臺灣高等法院103年度上易字第757號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　103年度上易字第757號

上訴人

即被告

楊麗萍

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院102年度審易字第1172號，中華民國103年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第27144號、移送併辦案號：

臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第10347號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、楊麗萍前曾於民國98年間，因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣新北地方法院先後以㈠98年度簡字第10124號刑事判決判處拘役40日確定、㈡99年度簡字第2298號刑事判決各判處拘役50日（共2罪），應執行拘役80日確定、㈢99年度簡字第582號刑事判決判處有期徒刑2月確定；又於99年間因施用毒品、竊盜、詐欺等案件，經臺灣新北地方法院以㈣99年度簡字第4715號刑事判決判處有期徒刑3月確定、㈤99年度易字第2007號判決分別判處有期徒刑3月、4月、2月、5月，應執行有期徒刑1年3月確定、㈥99年度簡字第5965號刑事判決判處有期徒刑4月確定、㈦99年度易字第3146號刑事判決各判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑4月確定；上開㈠、㈡案經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2524號裁定定應執行拘役110日確定，另㈣至㈦案亦經臺灣新北地方法院以100年度聲字第1170號裁定定應執行有期徒刑1年11月確定，前揭應執行刑與㈢案接續執行之，嗣於99年6月26日㈢案執行完畢後，於100年10月19日（為㈣至㈥案所定之應執行刑執行中）縮短刑期假釋出監（先接續執行㈠、㈡案所定之應執行刑拘役110日，於101年2月5日執行完畢出監），並付保護管束，惟其於㈢案徒刑期滿後之假釋期間內再犯施用毒品案件，而遭撤銷假釋執行殘刑，現仍與他罪接續執行刑期中。

二、詎楊麗萍猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，先後為下列竊盜行為：

㈠於102年9月19日19時許，行經位於新北市○○區○○街0號1樓之小吃店，見該處後門窗戶未關，認有可趁之機，基於竊盜之犯意，自未關之窗戶伸手入內開啟後門門鎖後，即侵入該店內，徒手竊取蔡志忠所有之液晶電視1台（起訴書原誤載為液晶螢幕），得手後離去。

㈡於102年10月11日3時、4時許，行經位於臺北市○○區○○街00巷00○00號之透天5層樓房屋，見該處大門未關，認有可趁之機，基於竊盜之犯意，即侵入該住宅，先至4樓陳俞帆之房間，徒手竊取陳俞帆所有之身分證、健保卡、臺灣企銀提款卡（起訴書原誤載為台新銀行提款卡）各1張及現金新臺幣（下同）700元得手，再至同樓層陳世和之房間，徒手竊取陳世和所有之小型攝影機1台及手機1支得手，復至3樓陳世麟之房間著手欲再偷竊時，為陳世麟發現，其隨即下樓逃逸致未遂。

㈢再於102年10月12日某時，在新北市中和區某臺灣企銀擺設之自動櫃員機，基於以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯意，持前開竊得之陳俞帆所有臺灣企銀提款卡插入自動櫃員機，輸入陳俞帆寫於身分證上之提款卡密碼，以此不正方法，從該自動付款設備盜領現金9,000元得手。

㈣復於102年10月21日15時30分許，在位於新北市○○區○○路000巷0弄00○0號5樓頂加蓋之李良策住處，趁無人之際，基於竊盜之犯意，徒手破壞該處大門紗窗，自毀壞之紗窗伸手入內開啟門鎖後侵入該住宅，自該處和室房間置物櫃內著手翻找財物，惟未及竊得財物，適聞李良策返家，欲行逃離現場，惟因李良策發現屋內有異及時將大門自外反鎖，並報警處理，而經到場處理警察查獲，致其竊盜未遂；楊麗萍為警至上址住處查獲後，於製作警詢筆錄時，對於如事實欄二㈠至㈢所示犯行，在未經偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實及犯罪人之前，即主動向員警自首另犯該等部分之事實，表示願意接受裁判，並帶同警方前往現場指認，而查獲上情。

三、案經李良策訴由新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴違反竊盜等犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告均先後於本院準備程序及審理程序表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。

二、上揭竊盜及由自動付款設備盜領他人財物之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中供認不諱（見原審卷第55頁、第59頁，本院卷第38、39頁、第52至53頁），且核與證人即告訴人李良策、證人即被害人陳俞帆、陳世和、陳世麟、蔡志忠等人分別於警詢、偵查中及本院審理時證述之情節大致相符，並有被害人陳俞帆所有之臺灣企銀世貿分行帳號00000000000號存摺內頁影本1份、被告偕同警方至現場指認之照片共18張等在卷可資佐證。足徵被告上開自白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，分別為前揭之犯行，洵堪認定。至被告雖以其患有竊盜癖，而聲請本院送請醫院為精神鑑定云云，惟依被告所提出之亞東紀念醫院診斷證明書上所載診斷雖記載「其他非器質性睡眠疾患、環境適應障礙反應、泛焦慮症」，然於醫囑欄明確載稱「依照數次門診紀錄及目前病患情緒狀態，應不影響其作自主決定之能力」等語（見本院卷第13頁），是被告實無送請精神鑑定之必要，附此敘明。

三、按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所而言，至於「有人居住之建築物」，雖不以行竊時居住之人即在其內為必要，但必須通常為人所居住之處所，始足當之（最高法院47年台上字第859號、76年台上字第2972號判例意旨參照）。查被告楊麗萍侵入如事實欄二㈠所示之處所，為被害人蔡志忠經營小吃店之營業場所，業經蔡志忠於警詢及偵查時供明在卷（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第27144號偵查卷第83至84頁、第97至98頁），且亦無其他證據證明該處所通常係供人居住所用，是無從遽認該處所係屬刑法第321條第1項第1款所稱之「住宅」或「有人居住之建築物」。次按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。又條文規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。至所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當（最高法院22年上字第454號、25年上字第4168號判例意旨參照）。而查窗戶及紗窗均具有防閑之效用，依社會通常之觀念，均屬於維護安全之防盜設備，自均屬同條文規定之安全設備無疑，是被告如事實欄二㈠所示以自未關之窗戶伸手入內開啟後門門鎖竊盜之行為，係犯刑法第321條第1項第2款之踰越安全設備加重竊盜罪。至被告就事實欄二㈡所示之行為，被告基於一竊盜犯意，侵入臺北市○○區○○街00巷00○00號之透天5層樓房屋後，旋接續於該房屋之4樓及3樓，竊取被害人陳俞帆、陳世和、陳世麟等3人之財物，而侵害被害人陳俞帆、陳世和、陳世麟等3人之財物法益，並於至3樓陳世麟房間著手欲偷竊時，為陳世麟發現而未遂，是核被告就此部分所為，分別係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅加重竊盜罪（陳俞帆、陳世和部分）及刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅加重竊盜未遂罪（陳世麟部分）；而查被告係基於一竊盜犯意而侵入上開住宅行竊，其以一竊盜行為同時侵害被害人陳俞帆、陳世和、陳世麟等3人之財物法益，係屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之侵入住宅加重竊盜既遂罪處斷。另按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。查被告為如事實欄二㈢所示持竊得之前揭提款卡插入自動櫃員機輸入被害人陳俞帆之密碼，藉此冒充被害人由自動提款設備領取現金之行為，揆諸前開判決意旨，核屬刑法第339條之2第1項所謂「不正方法」無疑，故其如事實欄二㈢所示之行為，係犯刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。再按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準；查被告以徒手破壞告訴人李良策上址住處大門紗窗，自毀壞之紗窗伸手入內開啟門鎖後，侵入該住宅著手竊盜行為，而於尚未離去之際即遭李良策發現，並報警處理，且依證人即告訴人李良策於偵查中證稱：伊報警後警察有抓到被告，6樓房間被翻的亂七八糟，金是沒有掉，只是被移動位置了等語（見偵查卷第89頁），嗣於本院審理時復證稱：102年10月21日下午3點30分許，伊發現家中五樓加蓋大門紗窗被破壞，要開五樓的門想進入，結果裡面被反鎖，伊覺得有問題，就從外面將門反鎖報警，請警察來處理，伊跟警察一起進去發現被告在裡面。進入後發現和室裡面原來放置5個塑膠置物盒、一個櫥櫃，均被翻動，金飾原是放在櫥櫃裡面的右邊，但後來檢查發現已經擺在左邊，被移動過，沒有被拿走。其他也沒有東西被拿走等語（見本院卷第51頁背面），是以被告侵入告訴人李良策住宅後顯已著手翻箱倒櫃找尋屋內財物，此並有現場經翻動之照片在卷可參（見偵查卷第40頁）。則被告既已著手搜尋財物，顯已著手於竊盜犯行之實施，然尚未竊得有價值之物而將之置於其權力支配之下，即遭告訴人李良策返家發現報警處理，被告此次竊盜犯行始因而未遂，是核被告如事實欄二㈣所示之行為，係犯刑法第321條第2項、第1項第1款、第2款之毀壞安全設備、侵入住宅加重竊盜未遂罪。至起訴意旨雖誤認被告如事實欄二㈠所示之犯行係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，及漏未認定事實欄二㈣所載犯行係以毀壞安全設備之方式為之，容有未洽，然刑法第321條第1項所列各款之情形，僅為竊盜罪之加重條件，尚無變更起訴法條之必要，附此敘明。被告所為上開如事實欄二㈠至㈣所載犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告所犯事實欄二㈣所示之犯行，係屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。

四、按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告自98年間起，因前述竊盜、施用毒品等案件，經法院分別判處罪刑在案等情，已如事實欄所述，上開㈠、㈡案經臺灣新北地方法院以99年度聲字第2524號裁定定應執行拘役110日確定，另㈣至㈦案亦經臺灣新北地方法院以100年度聲字第1170號裁定定應執行有期徒刑1年11月確定，前揭應執行刑與㈢案接續執行。其於99年4月27日入監執行前揭各案，其中㈢案（有期徒刑2月）之執行期滿日為99年6月26日，有本院被告前案紀錄表在卷可考，而被告於100年10月19日假釋出監並付保護管束時，㈡案之執行刑顯已執行完畢，則參酌前開最高法院決議意旨，被告為本件犯行前最近一次徒刑執行完畢日期即為99年6月26日，是其於受有期徒刑之刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，依刑法第47條第1項規定均仍應論以累犯，並皆加重其刑。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告於101年10月21日15時46分許行竊未遂而為警當場逮捕後，其於警詢中主動向員警自承有為如事實欄二㈠、㈡、㈢所示之犯行，並帶同員警前往行竊地點指認，且前揭犯行之多位被害人均未曾報警處理，係因被告主動供承犯行後，警方始陸續詢問各被害人等情，有被告之警詢筆錄及本院準備程序筆錄、被害人陳俞帆、陳世和、陳世麟、蔡志忠之警詢筆錄各1份，及被告偕同警方指認照片7張等在卷可考，足認警員於查獲被告當時，均尚未知悉其所為如事實欄二㈠、㈡、㈢所示之犯行，是被告就此等部分犯行均符合刑法第62條前段自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告此等部分之犯行均減輕其刑，而就被告依自首及未遂減輕其刑，並與前開刑之加重事由，均依法先加重後減輕之。

五、原審以被告上開事實欄二㈡、㈣之犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告基於一竊盜犯意，侵入臺北市○○區○○街00巷00○00號之透天5層樓房屋，旋接續於該房屋之4樓及3樓，竊取被害人陳俞帆、陳世和、陳世麟等3人之財物，而侵害被害人陳俞帆、陳世和、陳世麟等3人之財物法益，係屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之侵入住宅加重竊盜罪處斷，原審就此疏未論述，即逕認被告就上開事實欄二㈡之犯行，係犯刑法第321條第1項第1款之侵入住宅加重竊盜罪，實有未洽。又被告就事實欄二㈣所為犯行，係屬未遂犯，已如上述，原審認被告此部分所為係屬既遂犯，其認定核與事實不符，論斷自有未當。是被告上訴意旨指摘原審就其所犯事實欄二㈡之犯行部分量刑過重，固無理由，惟其上訴意旨指摘原審判決認定其就事實欄二㈣之犯行部分為既遂犯係屬不當，非無理由，則原判決關於此2部分判決既有不當，應由本院就此等部分併同定執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯卻不思循正途牟取財物，意圖竊取他人財物，行為實有非當，且前已有多次竊盜前科，業經法院判處罪刑在案，有本院被告前案紀錄表在卷可查，竟重蹈覆轍再為本件犯行，顯無尊重他人財產權之觀念，行為實值受相當程度之刑事非難，惟念及被告尚未竊得財物，犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

六、至原審以被告上開事實欄二㈠、㈢所示之犯行，事證明確，援引刑法第321條第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項第1款、刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告正值青壯卻不思循正途牟取財物，任意竊取他人財物，復持竊取之提款卡盜領現金，造成被害人財物之損失，行為實有非當，且前已有多次竊盜前科，業經法院判處罪刑在案，有上開被告前案紀錄表在卷可查，竟重蹈覆轍再為本件犯行，顯無尊重他人財產權之觀念，行為實值受相當程度之刑事非難，惟念及被告犯後於原審審理時已坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、手段、竊得財物之價值及被害人所受損失之程度等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、4月，並均諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法俱無違誤，量刑亦屬允當。被告上訴意旨雖指摘原審就此等部分量刑過重，惟按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。而查本件原審為量刑時，已詳加審酌「被告正值青壯卻不思循正途牟取財物，任意竊取他人財物，復持竊取之提款卡盜領現金，造成被害人財物之損失，行為實有非當，且前已有多次竊盜前科，業經法院判處罪刑在案，有上開被告前案紀錄表在卷可查，竟重蹈覆轍再為本件犯行，顯無尊重他人財產權之觀念，行為實值受相當程度之刑事非難，惟念及被告犯後於原審審理時已坦承犯行，態度尚可，兼衡其智識程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、手段、竊得財物之價值及被害人所受損失之程度等一切情狀」，並參酌被告所犯之罪之法定刑，且因被告於經警查獲而尚未知悉其所為如事實欄二㈠、㈢所示之犯行前即自首，而均依刑法第62條前段之規定予以減輕其行，則原審量刑時已審酌刑法第57條各款所列情狀，而為綜合之判斷，既未逾越法定範圍，又未濫用其職權，量刑並無何過輕，自無得認原審量刑有何違法失當，是被告就此等部分上訴意旨指摘原審量刑過重，難認有理由，應予駁回。而查被告上訴駁回部分所處之刑及上開撤銷改判部分所處之刑，均屬得易科罰金，自無102年1月23日修正公布，同年1月25日施行之刑法第50條第2項規定應經被告聲請始得依刑法第51條規定定應執行刑之適用。爰就上訴駁回部分所處之刑及上開撤銷改判部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑1年，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條：（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339條之2：（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。