臺灣高等法院103年度上訴字第1049號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1049號

上訴人

即被告

謝俊義

選任辯護人

潘東翰律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第2030號，中華民國103年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第7150號、102年度偵字第27327號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝俊義（綽號十三）㈠前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣新北地方法院）以87年度易字第3688號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院於民國87年12月11日，以87年度易字第3688號為免刑判決，於88年1月25日確定。5年內復因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2420號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2671號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣板橋地方法院檢察署（已改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以90年度毒偵字第2507號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院以90年度板簡字第1525號判處有期徒刑4月確定。㈡又⑴因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以93年度訴字第387號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；⑵因槍砲案件，經本院以94年度上訴字第2380號判處有期徒刑3年6月，並經最高法院以95年度台上字第425號駁回上訴確定；⑶因槍砲案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第769號判處有期徒刑3年，並經本院、最高法院先後以95年度上訴字第4006號、96年度台上字第1028號駁回上訴確定；⑷因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第36號判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年3月確定；上開⑴罪嗣經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第335號裁定減刑，並與不得減刑之⑵、⑶各罪定應執行刑為有期徒刑6年10月確定，上開⑷罪則經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第335號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑7月15日確定，經接續執行後，於99年1月22日假釋出監，交付保護管束至99年12月28日期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

二、謝俊義明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，甲基安非他命則屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且安非他命類藥物業經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於75年7月11日以衛署藥字第597629號公告重申禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，依法均不得販賣、轉讓、持有、施用，竟分別為下列行為：

㈠、分別基於販賣第二級毒品之犯意，經謝俊義於如附表二編號1、2交易經過欄所示之時間，以其所持用之0000000000號行動電話與郭明德所持用之0000000000號行動電話聯繫，而與郭明德約妥毒品交易事宜後，謝俊義即於如附表二編號1、2交易時間、地點欄所示之時、地，交付如附表二編號1、2毒品種類及重量欄所示之第二級毒品甲基安非他命予郭明德，並向郭明德收取如附表二編號1、2對價欄所示之現金，而販賣第二級毒品既遂共2次（詳如附表二編號1、2所示）。

㈡、分別基於販賣第一級毒品之犯意，經曹唐謀、李祥泰於如附表二編號3至5交易經過欄所示之時間，以渠等所持用之0000000000、0000000000號行動電話與謝俊義所持用之0000000000、0000000000號行動電話聯繫，而與謝俊義約妥毒品交易事宜後，謝俊義即於如附表二編號3至5交易時間、地點欄所示之時、地，交付如附表二編號3至5毒品種類及重量欄所示之第一級毒品海洛因予曹唐謀、李祥泰，並向曹唐謀、李祥泰收取如附表二編號3至5交易對價欄所示之現金或財物，而販賣第一級毒品既遂共3次（詳如附表二編號3至5所示）。

㈢、基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於102年9月10日凌晨4時26分許後某時（起訴書誤載為凌晨3時58分許），在新北市○○區○○○路○○○○○○○000號房內，無償轉讓摻有微量海洛因之香菸2支予鄧維文施用。

㈣、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年10月21日下午3時至5時許間，在謝俊義位於新北市○○區○○路000號3樓住處內，以將甲基安非他命置放在上開房內桌上任由在場之蔡亞毅、林鋒自行取用之方式，同時無償轉讓微量、數量不詳之甲基安非他命予蔡亞毅、林鋒等2人施用。

㈤、基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年10月21日下午1時許，在謝俊義位於新北市○○區○○路000號3樓住處，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈥、另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年10月21日下午1時許，在謝俊義位於新北市○○區○○路000號3樓住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣於102年10月21日下午5時10分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票至謝俊義位於新北市○○區○○路000號3樓住處執行搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗前淨重2.64公克，驗餘淨重2.58公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗前淨重11.0020公克，取樣0.1717公克，驗餘淨重10.8303公克，純質淨重9.1647公克）、吸食器2組、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及不能證明與本案有涉之香菸1支（未檢出海洛因及甲基安非他命成分）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、磅秤3臺、分裝袋50只。

四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力有無之判斷：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，更遑論該證人業已於審判中接受他造之反對詰問。是證人李祥泰、鄧維文於檢察官偵查時具結所為之證述，被告及其辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。

二、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告及辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第70頁、第133頁），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定被告之犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

(一)販賣第一級毒品、第二級毒品部分：

⒈前揭如事實欄二、㈠所示販賣第二級毒品及事實欄二、㈡所示販賣第一級毒品等事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵27327卷第169頁至第170頁、第209頁正、反面、原審卷第38頁反面至第39頁、第53頁反面、第108頁反面、本院卷第134頁反面），分別與證人郭明德、曹唐謀於警詢（見偵27327卷第78頁、第80頁、第84頁；偵27327卷第92頁、第93頁）；證人李祥泰於警詢及偵查中（見偵27327卷第113頁反面、第130頁至第131頁）證述之情節相符，並有被告用以與李祥泰聯絡如附表二編號5所示之海洛因交易之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證，復有相符之如附表三編號1至5所示通訊監察譯文在卷可稽（見偵27327卷第100頁反面、第101頁反面、第104頁正、反面、第122頁）。

⒉再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，並有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因、甲基安非他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因、甲基安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，被告與交易對象即證人郭明德、曹唐謀、李祥泰並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第一、二級毒品之理。再參以被告於⑴偵查中所述：我差不多1錢（3.6公克）海洛因1萬8千元，我加一點葡萄糖再賣出去，安非他命是賣1克2萬5千元（見偵27327卷第209頁反面）；⑵原審訊問時所述：如附表二編號3、4（即起訴書如附表編號4、5）所示販賣海洛因給曹唐謀只有賺百元而已，如附表二編號1、2（即起訴書如附表編號6、7）所示販賣甲基安非他命予郭明德，分別賺了上面給我的1公克半的甲基安非他命、幾百元（見原審卷第38頁反面至第39頁）等語，益證被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確均有營利之意圖，應堪認定。

⒊至起訴書雖記載⑴如附表二編號1（即原起訴書附表編號6）之交易時間為102年1月11日晚上10時許；⑵記載附表二編號2（即原起訴書附表編號7）之交易地點為臺北市中山區吉林路、民生東路口；⑶記載如附表二編號3（即原起訴書附表編號4）之交易時間為102年4月4日晚上9時許；⑷記載如附表二編號4（即原起訴書附表編號5）之交易時間為102年4月17日晚上6時許。惟關於如附表二編號1（即原起訴書附表編號6）之交易時間，依證人郭明德於警詢時所述：「（你與『十三』通話後多久完成交易？交易地點為何？）我跟十三（即被告）通完電話大約2個小時之後我就到吉林路與民生路口，那次是十三拿下來路口給我的，我拿新臺幣2萬元跟他購買8克安非他命」等語（見偵27327卷第80頁），再參以如附表三編號1該次被告與郭明德通話之基地台位置係在新北市○○區○○路0段000號5樓，有通訊監察譯文在卷可參（見偵27327卷第104頁），非在臺北市中山區吉林路、民生東路口附近，顯見證人郭明德證述該次交易之時間係在如附表三編號1所示通話後約2小時一節，應與事實相符，而可採信。另關於如附表二編號2（即原起訴書附表編號7）之交易地點，依證人郭明德於警詢中證稱：「（你與『十三』通話後多久完成交易？交易地點為何？）大約最後一通電話通話結束後3至5分鐘之後成交，在新生北路2段某址6樓『十三』當時住所內交易」等語（見偵27327卷第80頁），再參以如附表三編號2所示之通話時間102年1月15日晚間10時8分，該次通話之基地台位置係在臺北市○○區○○○路000號，且該次通話中，證人郭明德提及：「我在門口」等語，有該通訊監察譯文附卷可佐（見偵27327卷第104頁反面），況被告亦於原審審理時供稱：該次交易地點應該是在新生北路，因為新生北路過個停車場就是林森北路等語（見原審卷第109頁反面），足見如附表二編號2該次之交易地點應係在被告是時位於臺北市中山區新生北路2段某處6樓之租屋處無誤。關於如附表二編號3、4（即原起訴書附表編號4、5）之交易時間，由如附表三編號3、4之通訊監察譯文可知，證人曹唐謀在抵達交易地點後均有以電話聯繫被告並告知被告其已到門口，而各該次通聯之時間分別為102年4月4日晚間9時52分、102年4月17日下午6時46分，此有通訊監察譯文在卷可佐（見偵27327卷第100頁反面），足見附表二編號3、4之交易時間應係102年4月4日晚間9時52分許、102年4月17日下午6時46分許，均附此敘明。

(二)轉讓第一級毒品、禁藥部分：前揭有關事實欄二、㈢所示轉讓第一級毒品及事實欄二、㈣所示轉讓禁藥等事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵27327卷第12頁反面至第13頁、第168頁、第170頁、第171頁、第209頁反面、原審卷第38頁反面、第39頁、第108頁反面、本院卷第134頁反面），核與證人鄧維文於警詢及偵查中（見偵27327卷第235頁、第155頁）；證人蔡亞毅、林鋒於警詢中（見偵27327卷第38頁至第39頁、第44頁反面至第45頁）之證述情節相符。至起訴書雖記載被告轉讓第一級毒品海洛因予鄧維文（即原起訴書附表編號2）之時間為102年9月10日凌晨3時58分許，惟觀諸被告所持用之0000000000號行動電話於102年9月10日與證人鄧維文所持用之0000000000號行動電話間之簡訊往來如下：「（被告傳送，時間凌晨3時58分）新莊後港一路香奈爾」、「（鄧維文傳送，時間凌晨4時21分）我到」、「（被告傳送，時間凌晨4時26分）516」（見偵27327卷第197頁），足見證人鄧維文係在102年9月10日凌晨4時26分許後始抵達新北市○○區○○○路○○○○○○○000號房，則被告於該房內轉讓第一級毒品海洛因予證人鄧維文之時間自係在102年9月10日凌晨4時26分後某時無疑，併予敘明。

(三)施用第一級毒品、第二級毒品部分：

⒈前揭有關事實欄二、㈤、㈥所示施用第一、二級毒品等事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵27327卷第12頁反面、第166頁、原審卷第108頁反面、本院卷第134頁反面），並有粉末1包、白色結晶塊3包及吸食器2組扣案可資佐證。而被告為警查獲後，經警於102年10月22日採尿送驗，結果呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號032998）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年11月7日濫用藥物檢驗報告各1紙在卷可稽（見毒偵7150卷第74頁、第102頁）；又扣案粉末1包、白色結晶塊3包，經分別送請法務部調查局、交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，各檢出第一級毒品海洛因成分（驗前淨重2.64公克，驗餘淨重2.58公克）、第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重11.0020公克，取樣0.1717公克，驗餘淨重10.8303公克，純質淨重9.1647公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室102年11月12日調科壹字第00000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年11月12日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、102年11月12日航藥鑑字第00000000Q號毒品鑑定書各1件在卷可參（見偵27327卷第205頁、第224頁、第225頁），足徵該等扣案之粉末、白色結晶塊分別係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。

⒉又按92年7月9日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係5年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係5年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治5年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此5年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇。」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢5年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。是被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第3688號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院於87年12月11日，以87年度易字第3688號為免刑判決，於88年1月25日確定後，5年內即再因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2420號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣板橋地方法院以90年度毒聲字第2671號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2507號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院以90年度板簡字第1525號判處有期徒刑4月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於上開第一次觀察、勒戒執行完畢釋放後，既曾於5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經判刑確定，本次被告所犯毒品危害防制條例第10條之罪，自非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「再犯」之情形，而應依法追訴，附此敘明。

(四)綜上所述，被告前揭就販賣、施用第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行所為之自白，核與事實相符，均堪信為真實。是本件事證明確，被告前揭犯行均洵堪認定。

二、論罪科刑：

(一)核被告就事實欄二、㈠所為（即如附表二編號1、2部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)核被告就事實欄二、㈡所為（即如附表二編號3、4、5部分），均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪）。又被告販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其販賣海洛因之高度行為所吸收，亦均不另論罪。

(三)核被告就事實欄二、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告轉讓海洛因前持有海洛因之低度行為，應為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

(四)按安非他命類藥物業經行政院衛生署分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第301124號公告列為不准登記為藥品並禁止使用，復再於75年7月11日以衛署藥字第597629號公告重申禁止使用在案，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、轉讓。又按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。依行政院發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：……第二級毒品：淨重10公克以上。……」。本件被告於事實欄㈣轉讓數量不詳之甲基安非他命予蔡亞毅、林鋒，並無證據證明被告轉讓之甲基安非他命逾淨重10公克，並無法定加重事由，依法條競合關係，是核被告就事實欄

二、㈣所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。又被告此部分持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，附予敘明。

(五)核被告就事實欄二、㈤、㈥所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

(六)被告於事實欄二、㈣所示之同一時、地，以一無償提供甲基安非他命之行為，同時無償轉讓禁藥予證人蔡亞毅、林鋒施用，客觀上僅有1個轉讓行為，而觸犯2個轉讓禁藥罪，屬同種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以1個轉讓禁藥罪。又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣毒品之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度台上字第7052號判決意旨參照）。是被告所犯上開2次販賣第二級毒品罪、3次販賣第一級毒品罪、1次轉讓第一級毒品罪、1次轉讓禁藥罪、1次施用第一級毒品罪及1次施用第二級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。再查被告有如事實欄一、㈡所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(七)按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻責任或阻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。是被告就被訴如事實欄二、㈠所示2次販賣第二級毒品之犯行、如事實欄二、㈡所示3次販賣第一級毒品之犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯行（見偵27327卷第209頁正、反面、原審卷第38頁反面至第39頁正面、第53頁反面、第67頁反面、第108頁反面、本院卷第134頁反面），就其所犯如事實欄二、㈠所示2次販賣第二級毒品罪、如事實欄二、㈡所示3次販賣第一級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，除販賣第一級毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分外，並依法先加後減之。

(八)再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。本件於警詢、偵查中，負責調查之警察及負責偵訊之檢察官均未曾就被告如事實欄二、㈢所示轉讓第一級毒品海洛因予鄧維文之犯罪事實予以訊問，而被告於原審審理時業已就事實欄二、㈢所示轉讓第一級毒品之犯罪事實為自白（見原審卷第38頁反面、第53頁反面、第67頁反面、第108頁反面），依上揭判決意旨，就被告事實欄二、㈢所示轉讓第一級毒品海洛因之犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

(九)又法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。行為人既應優先適用藥事法第83條第1項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367、4426號判決參照）。本件被告就事實欄二、㈣所示轉讓禁藥之犯行部分，固於偵查、原審及本院審理時均自白不諱，然此部分犯行既論以藥事法第83條第1 項之罪，依據上揭說明，即無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地，併予敘明。

(十)又被告所為如事實欄二、㈠、㈡所示販賣第二級毒品、第一級毒品之犯行固可非難，惟被告本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告各該次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之數量非鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，以其所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金，其所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金，此部分雖依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就死刑部分減為無期徒刑，就無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，就有期徒刑及罰金部分減輕其刑二分之一，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰就被告所犯如事實欄二、㈠、㈡所示2次販賣第二級毒品罪及3次販賣第一級毒品罪部分，均依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。

三、原審以被告所為事證明確，適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款之規定，併審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣海洛因、甲基安非他命之方式牟利，並轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命予他人，對於國民健康及社會秩序已生危害，併慮其販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之數量非鉅，犯罪所得利益非高，及被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院判刑在案，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，仍不能戒除毒癮，未能知所警惕，再次漠視法令禁制而犯施用第一、二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並兼衡其犯罪動機、手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行刑期徒刑14年。並敘明沒收部分如下：

㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項所定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，性質上係沒收之補充規定，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」；對於現行貨幣以外之其他財產，因其實際價值不確定，則以在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收。再毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。

㈡、未扣案如附表二編號1至5所示販賣第一、二級毒品之對價，為被告犯各該項販賣第一、二級毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第一、二級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，現行貨幣部分自應以被告之財產抵償之，現行貨幣以外之其他財產即門號0000000000號易付卡1張部分，自應追徵其價額。

㈢、扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有，且為供聯繫如附表二編號5所示販賣第一級毒品犯罪所用之工具，業經被告陳明在卷，自應於該次販賣第一級毒品犯行中宣告沒收；又上開行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。

㈣、又未扣案原搭配0000000000號門號使用之行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡），係被告所有，且為供聯繫如附表二編號1、2所示販賣第二級毒品犯罪所用之工具，未扣案原搭配0000000000號門號使用之行動電話1支（不含門號0000000000號SIM卡），則係被告所有，且為供聯繫如附表二編號3、4所示販賣第一級毒品犯罪所用之工具，業經被告陳明在卷，雖未經扣案，然並無證據證明上開行動電話確已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該次販賣第二級毒品、販賣第一級毒品犯行中宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至門號0000000000號、0000000000號行動電話SIM卡均非被告名義所申辦，此有中華電信資料查詢1紙在卷可稽（見原審卷第91頁正、反面），是上開門號0000000000號、0000000000號SIM卡並非屬被告所有，又非違禁物，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。至被告所持用之0000000000號行動電話雖於102年9月10日與證人鄧維文所持用之0000000000號行動電話間有「（被告傳送）新莊後港一路香奈爾」、「（鄧維文傳送）我到」、「（被告傳送）516」等3通之簡訊往來（見偵27327卷第197頁），惟被告於原審審理時業已明確供稱上開簡訊往來並非係為轉讓第一級毒品事宜而為之聯繫，可能係去到那邊之後，鄧維文看到我在吸才給他等語（見原審卷第109頁），是難認上開簡訊往來與本案被告轉讓第一級毒品海洛因予鄧維文部分之犯行有涉，自無庸就扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）於被告所犯轉讓第一級毒品罪項下併予宣告之，併予敘明。

㈤、扣案之海洛因（驗餘淨重2.58公克），屬查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯施用第一級毒品罪項下併予宣告沒收銷燬之；而扣案包裝上開海洛因之外包裝袋1個，係被告所有，供本件施用第一級毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯施用第一級毒品罪項下併予宣告沒收之。

㈥、扣案之甲基安非他命（驗餘淨重10.8303公克，純質淨重9.1647公克），屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於其所犯施用第二級毒品罪項下併予宣告沒收銷燬之；而扣案包裝上開甲基安非他命之外包裝袋3個、吸食器2組，係被告所有，供本件施用第二級毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於其所犯施用第二級毒品罪項下併予宣告沒收之。

㈦、至其餘扣案之香菸1支，並未檢出海洛因或甲基安非他命毒品成分，扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、搭配0000000000號門號使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並無證據顯示曾用於聯繫本案販賣毒品、轉讓毒品、轉讓禁藥事宜，均難認與本案有涉，另扣案之磅秤3臺、分裝袋50只，被告供稱係用於量秤及包裝玉、翡翠，亦無積極證據顯示與本案有涉，且均非違禁物，自均無從於本案併予宣告沒收，附此敘明。

四、經核原判決認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨，以其有供出毒品來源謝麗香，且謝麗香亦於原審審理終結前被查獲，故其應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑規定之適用，原判決就此部分未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事云云為由，指摘原審判決不當，然被告就其毒品來源固於⑴偵查中供稱：我有向謝麗香購買過毒品，是在為警查獲前3天，約102年10月17日晚上11時許，我於102年10月20日被查扣的毒品都是跟她買的（見偵27327卷第208頁反面至第209頁）；⑵原審審理時供稱：扣案的海洛因、甲基安非他命是102年10月17日跟謝麗香買的（見原審卷第108頁反面至第109頁），惟經本院就檢警「有無因被告謝俊義於本案中供出毒品來源謝麗香而查獲謝麗香涉犯毒品罪嫌」函詢臺灣新北地方法院檢察署，經該署函復：「謝麗香是因證人張瑋婷供出而查獲後，始提訊被告謝俊義到庭陳述」等語，有該署103年4月28日新北檢龍冬102偵27327字第315914號函附卷足憑（見本院卷第62頁），是本件尚難認被告有供出其毒品來源而查獲該來源情事，故被告之上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。