臺灣高等法院103年度上訴字第3470號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3470號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳昇挺

選任辯護人

涂惠民律師

上訴人

即被告

洪銘東

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會潘東翰律師

上訴人

即被告

黃星堯

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會趙君宜律師

被告

陳建銘

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102 年度訴字第1692號，中華民國103 年6 月25日、103 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第15902 號、第15903 號、第15904 號、第15905 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、戊○○前於民國98年間，因公共危險案件，經臺灣新北地方法院以98年度交訴字第226 號判處有期徒刑7 月，緩刑3 年確定，嗣因另犯他罪，上開緩刑即經撤銷；又於99年間，因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第7383號判處有期徒刑5 月確定，上開2 案嗣經臺灣新北地方法院以100 年度聲字第4508號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定。另於100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第909 號判處有期徒刑2 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第5613號判處有期徒刑4 月確定，嗣經最高法院以100 年度台非字第378 號撤銷原判決，改判有期徒刑3 月確定，上開2 案嗣經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第202 號裁定定其應執行刑為有期徒刑4 月確定。復因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第6111號判處有期徒刑4 月確定，嗣經最高法院以100 年度台非字第384 號撤銷原判決，改判有期徒刑3 月確定；因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7418號判處有期徒刑5 月確定，上開2 案嗣經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第408 號裁定定其應執行刑為有期徒刑7 月確定。上開各案接續執行，於101 年10月31日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○、己○○均明知愷他命（Ketamine，俗稱K 他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品（起訴書誤載為第二級毒品），未經許可不得販賣，甲○○、乙○○、己○○、戊○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，屬藥事法第20條第1 項第1 款未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：

㈠甲○○分別基於販賣第三級毒品以營利之犯意：

⒈於101 年12月26日凌晨2 時40分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張永輝（原名張克銘）所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，張永輝向甲○○表示購買愷他命之意，經甲○○應允，雙方達成買賣第三級毒品之合意，再由甲○○於101 年12月26日凌晨2 時40分後某時許，在甲○○址設新北市○○區○○街000 號3 樓住處樓下，將重約3 公克之第三級毒品愷他命交付張永輝，張永輝嗣後交付現金新臺幣（下同）1,000 元予甲○○。

⒉於101 年12月31日下午2 時31分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張永輝所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，張永輝向甲○○表示購買愷他命之意，經甲○○應允，雙方達成買賣第三級毒品之合意，再由甲○○於101 年12月31日下午2 時31分後某時許，在甲○○址設新北市○○區○○街000 號3 樓住處樓下，將重約5 公克之第三級毒品愷他命交付張永輝，張永輝嗣後交付現金1,000 元予甲○○。

⒊於102 年1 月4 日晚間10時37分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張永輝所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，張永輝向甲○○表示購買愷他命之意，經甲○○應允，雙方達成買賣第三級毒品之合意，再由甲○○於102 年1 月4 日晚間10時37分後某時許，在甲○○址設新北市○○區○○街000 號3 樓住處樓下，將重約5 公克之第三級毒品愷他命交付張永輝，張永輝嗣後交付現金1,000 元予甲○○。

⒋於102 年1 月9 日晚間7 時24分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張永輝所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，張永輝向甲○○表示購買愷他命之意，經甲○○應允，雙方達成買賣第三級毒品之合意，再由甲○○於102 年1 月9 日晚間7 時24分後某時許，在甲○○址設新北市○○區○○街000 號3 樓住處樓下，將重約5 公克之第三級毒品愷他命交付張永輝，張永輝嗣後交付現金1,000 元予甲○○。

㈡甲○○另分別基於轉讓偽藥之犯意：

⒈於102 年1 月8 日晚間7 時29分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張永輝所持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於102 年1 月8 日晚間7 時29分後某時許，在甲○○址設新北市○○區○○街000 號3 樓住處，無償轉讓不足1 公克之偽藥愷他命交付張永輝施用。

⒉於102 年1 月11日凌晨2 時4 分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張永輝所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，由張永輝向甲○○索取愷他命，甲○○遂於102 年1 月11日凌晨2 時4 分後某時許，在停靠在甲○○址設新北市○○區○○街000 號3 樓住處附近之車內，無償轉讓2 公克之偽藥愷他命交付張永輝施用。

⒊由戊○○於102 年2 月7 日晚間8 時32分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○所有之門號0000000000號行動電話，向甲○○索取愷他命，甲○○遂於102 年2月7 日晚間8 時39分後某時許，在甲○○址設新北市○○區○○街000 號3 樓住處樓下，無償轉讓重量不詳之偽藥愷他命交付戊○○施用（轉讓之重量無證據證明已達淨重20公克以上）。

⒋由戊○○於102 年2 月8 日晚間10時11分許，以其所持用之門號0000000000號行動電話與甲○○所有之門號0000000000號行動電話聯繫後，甲○○遂於102 年2 月8 日晚間10時26分後某時許，在甲○○址設新北市○○區○○街000 號3 樓住處樓下（起訴書誤載為甲○○上址住處），無償轉讓重量不詳之偽藥愷他命交付戊○○施用（轉讓之重量無證據證明已達淨重20公克以上） 。

㈢乙○○基於轉讓偽藥之犯意，於102 年3 月18日晚間10時14分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與張永輝持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於102 年3 月18日晚間11時9 分許，在新北市○○區○○街00號6 樓友人謝明哲住處，無償轉讓重量不詳之偽藥愷他命予張永輝施用（轉讓之重量無證據證明已達淨重20公克以上）。嗣因臺灣桃園地方法院核准就甲○○、乙○○及張永輝上開門號行動電話實施通訊監察，並於102 年5 月28日晚間7 時46分許，在新北市○○區○○路00○0 號10樓乙○○之住處，為警查獲，並扣得行動電話2 支（分別含門號0000000000號、0000000000號SIM 卡各1 張），始悉上情。

㈣己○○分別基於販賣第三級毒品以營利、轉讓偽藥之犯意：

⒈於102 年1 月5 日中午12時44分許，以其所有之門號0000000000號行動電話，與張永輝所有之門號0000000000號行動電話聯繫，由張永輝向己○○表示購買5 公克愷他命之意，經己○○應允，雙方達成買賣第三級毒品之合意，再由己○○於同日下午1 時許，在新北市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓張永輝住處樓下，將重約5 公克之第三級毒品愷他命交付張永輝，張永輝因資金不足而未給付價金1,000 元予己○○。

⒉於102 年1 月6 日（起訴書誤載為102 年1 月16日，業經公訴檢察官於原審當庭更正）下午2 時30分許，以其所有之門號0000000000號行動電話撥打張永輝所有之門號0000000000號行動電話，向張永輝借用車輛，張永輝則向其索取愷他命施用，經己○○應允，嗣己○○於同日下午3 時許，前往新北市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓張永輝住處附近停車場，無償轉讓重量不詳之偽藥愷他命供張永輝施用（轉讓之重量無證據證明已達淨重20公克以上）。嗣因臺灣桃園地方法院核准就張永輝上開門號行動電話實施通訊監察，始悉上情。

㈤戊○○於102 年1 月27日晚間7 時39分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，經甲○○向其索取愷他命以供施用，戊○○應允後，竟基於轉讓偽藥之犯意，於同日晚間7 時54分許，在新北市新莊區民安國小附近巷弄內，無償轉讓重量不詳之偽藥愷他命予甲○○施用（轉讓之重量無證據證明已達淨重20公克以上）。因臺灣桃園地方法院核准就甲○○上開門號行動電話實施通訊監察，始悉上情。

三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局少年警察隊移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分

壹、審判範圍：本案檢察官係就原審判決上訴人即被告甲○○、乙○○、戊○○轉讓第三級毒品罪部分提起上訴，被告甲○○、乙○○分別係就其販賣第三級毒品罪部分上訴，惟被告乙○○於本院審理中已明確表示對於其販賣第三級毒品罪部分撤回上訴（見本院卷第121 頁反面至第122 頁正面、第148 頁反面、第163 頁），上訴人即被告己○○係就其原判決全部上訴，故除被告乙○○販賣第三級毒品罪部分因其撤回上訴而告確定外，本案原判決其餘部分均為本院之審理範圍，合先陳明。

貳、證據能力之認定：

㈠證人張永輝於警詢中之陳述：

⒈按刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，乃於92年2 月6 日修正公布、同年9 月1 日施行之刑事訴訟法第159 條第1 項明定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程序，性質上屬於傳聞證據，依同法第159 條之2 規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力。至其所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。

⒉本院審酌本案係因臺灣桃園地方法院核准就證人張永輝所有之門號0000000000行動電話實施通訊監察，得知被告己○○涉嫌販賣第三級毒品愷他命予證人張永輝施用，員警乃於102 年5 月28日下午5 時30分許前往新北市○○區○○路000巷00弄00號6 樓張永輝住處，傳喚證人張永輝到案，旋於同日晚間9 時47分許在新北市政府警察局少年警察隊詢問證人張永輝。證人張永輝於警詢時，距離案發時間較近，亦較無利害考量，客觀上難認其與被告己○○間有勾串情事，而為不實之指述，其於警詢時應尚無時間或動機編造與知覺事實不一致之陳述，又其記憶猶新，亦不致發生一般傳聞證據中證人記憶瑕疵之風險，故應具有較可信之額外保證。且證人張永輝於警詢時，被告己○○未在場，證人張永輝直接面對警員所為陳述理應較為坦然，嗣其於原審審理時，可能因對被告己○○有所顧忌或同情，因而在被告己○○面前較不願陳述不利被告己○○之事實。另查，證人張永輝於警詢時，係陳述其向被告己○○購買愷他命及被告己○○無償轉讓愷他命予其之過程，上開陳述屬證明本案犯罪事實存否所必要者，而具有必要性無疑。是證人張永輝於警詢中之陳述較之於原審審理時之證述具有特別可信之情況，且為證明被告己○○有無販賣愷他命之事實存否所必要，依刑事訴訟法第159 條之2 規定，其於警詢中之陳述，具有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引各項供述證據，除上開所述外，被告己○○、甲○○、乙○○及渠等之辯護人於本院準備程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第89頁反面至第92頁、第122 頁反面至第126 頁），被告戊○○於本院審理時已陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第152 頁反面至第156 頁），且迄於言詞辯論終結前，復未聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。

㈢至其餘憑以認定被告等犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定之反面解釋，均有證據能力。

乙、實體部分

壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告甲○○、乙○○、戊○○部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○、戊○○分別於警詢、偵訊、原審及本院審理時均供承不諱（見偵字第15902號卷《下稱偵一卷》第6 頁反面至第7 頁正面、第8 頁反面、第32頁、第33頁，偵字第15904 號卷《下稱偵三卷》第10頁正面、第97頁至第98頁、第109 頁、第110 頁，偵字第15905 號卷《下稱偵四卷》第8 頁、第13頁反面至第14頁反面，原審卷㈠第204 頁、第224 頁、第244 頁、卷㈡第29頁、第39頁、第96頁、第100 頁、第104 頁，本院卷第122 頁、第149 頁反面、第157 頁、第158 頁、第184 頁）。核與下列證人證述之情節相符：

⒈證人張永輝於警詢及偵訊時證稱：

⑴101 年12月26日2 時40分電話0000000000號之通訊監察譯文，這是伊要向「眼鏡」（即被告甲○○）購買1,000 元3 公克之K 他命，交易地點在「眼鏡」新莊西盛街住處樓下，時間是101 年12月26日2 時40分左右，當時「眼鏡」有交付K他命，伊錢先欠著事後有還他，伊是直接向「眼鏡」購買K他命，不是伊跟「眼鏡」合資購買，也不是請他幫伊購買。101 年12月31日14時28分、14時31分電話0000000000號之通訊監察譯文，這是伊要向「眼鏡」購買1,000 元5 公克之K他命，交易地點在「眼鏡」新莊西盛街住處樓下，時間是101 年12月31日14時31分左右，當時「眼鏡」有交付K 他命，伊錢先欠著事後有還他，伊是直接向「眼鏡」購買K 他命，不是伊跟「眼鏡」合資購買，也不是請他幫伊購買。102 年1 月4 日22時37分電話0000000000號之通訊監察譯文，這是伊要向「眼鏡」購買1,000 元5 公克之K 他命，交易地點在「眼鏡」新莊西盛街住處樓下，時間是102 年1 月4 日22時37分左右，當時「眼鏡」有交付K 他命，伊錢先欠著事後有還他，伊是直接向「眼鏡」購買K 他命，不是伊跟「眼鏡」合資購買，也不是請他幫伊購買。102 年1 月8 日19時29分電話0000000000號之通訊監察譯文，這是伊本來要向「眼鏡」購買1,000 元5 公克之K 他命，但是伊到「眼鏡」位於新莊西盛街住處時，他那邊沒有那麼多K 他命，所以他無償請伊抽重量不詳之K 他命，時間是102 年1 月8 日19時29分左右。102 年1 月9 日19時24分電話0000000000號之通訊監察譯文，這是伊要向「眼鏡」購買1,000 元5 公克之K 他命，交易地點在「眼鏡」新莊西盛街住處樓上，時間是102 年1月9 日19時24分左右，當時「眼鏡」有交付K 他命，伊錢先欠著事後有還他，伊是直接向「眼鏡」購買K 他命，不是伊跟「眼鏡」合資購買，也不是請他幫伊購買。102 年1 月11日2 時4 分電話0000000000號之通訊監察譯文，這是在停放於新莊區西盛街「眼鏡」住處附近的車上，「眼鏡」無償請伊施用2 公克K 他命，時間是102 年1 月11日2 時4 分左右等語（見偵三卷第103 頁至第104 頁，偵四卷第66頁反面至第67頁反面）。

⑵乙○○的綽號叫「安貞」，102 年3 月18日22時14分、22時39 分 電話0000000000號之通訊監察譯文，這是伊原本要跟「安貞」購買10公克K 他命，但因為他那邊沒有K 他命，所以最後沒有交易成功，但他當天有帶一些K 他命無償請伊施用，K 他命重量不詳，地點在新北市○○區○○街00號6 樓謝明哲住處內，時間是102 年3 月18日22時39分過約半小時等語（見偵三卷第102 頁，偵四卷第66頁反面、第67頁反面）。

⒉證人即同案被告戊○○於警詢及偵訊時證稱：甲○○（綽號眼鏡）是伊的國中同學，102 年2 月7 日20時32分、20時39分電話0000000000號之通訊監察譯文，其中的「菸」就是K 菸，這是「眼鏡」無償提供重量不詳之K 他命給伊施用，地點在「眼鏡」位於新莊之住處樓下，時間是102 年2 月7 日20時39分許。102 年2 月8 日22時10分、22時11分、22時26分、23時18分、23時38分電話0000000000號之通訊監察譯文，對話中的「菸」就是愷他命香菸，這是「眼鏡」無償提供重量不詳之K 他命給伊施用，地點在「眼鏡」位於新莊之住處樓下，時間是102 年2 月8 日22時26分過沒多久等語（見偵一卷第6 頁正面、第7 頁、第32頁至第33頁）。

⒊證人即同案被告甲○○於警詢、偵訊時證稱：102 年1 月27日19時39分、19時47分、19時54分電話0000000000號之通訊監察譯文，「招」代表愷他命，這是伊問戊○○那邊有沒有毒品，他無償提供重量不詳之K 他命給伊施用，地點在新莊區民安國小附近的巷子，時間是當天19時54分許等語（見偵四卷第43頁反面、第119 頁）。

㈡此外，並有被告甲○○與證人張永輝、戊○○之通訊監察譯文、被告乙○○與證人張永輝之通訊監察譯文、被告戊○○與證人甲○○之通訊監察譯文各1 份、臺灣桃園地方法院102 年聲監字第000080號通訊監察書暨電話附表、102 年聲監續字第000270號通訊監察書暨電話附表各1 份存卷可參（見偵一卷第14頁、第18頁、第23頁，偵三卷第17頁、第65頁至第66頁），另扣有被告乙○○所有之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、Anycall 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）可資佐證。

㈢綜上，足徵被告甲○○、乙○○、戊○○上開任意性之自白均與事實相符，俱應堪採信。本案事證已臻明確，被告甲○○、乙○○、戊○○之犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、被告己○○部分：訊據被告己○○固坦承其於102 年1 月5 日中午12時44分許、同年月6 日下午2 時30分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人張永輝通話，再於同年月5 日下午1 時許交付約5 公克愷他命予證人張永輝，於同年月6 日下午3 時許，交付重量不詳之愷他命予證人張永輝等事實不諱，惟矢口否認有何於102 年1 月5 日下午1 時許販賣愷他命與證人張永輝之犯行，辯稱：第一次伊沒有販賣，第二次伊是請張永輝吃，沒有跟他拿錢，伊跟他是朋友關係，沒有要跟他收錢這種想法，伊跟他見面就是會互相請來請去，伊沒有販賣給張永輝云云。被告己○○之辯護人為其辯護稱：販賣毒品部分，從監聽譯文可以看出己○○與證人張永輝對於販賣毒品沒有達成合意，顯然己○○1 月5 日將毒品交給張永輝是出於轉讓的意圖，若是出於販賣的意圖，何以在張永輝尚未清償該次價金之前，仍然於1 月6 日再次轉讓毒品給張永輝？己○○跟張永輝基於朋友交情會互相請來請去是正常的，原審判決販賣部分違背常情云云。經查：

㈠被告己○○於102 年1 月5 日販賣第三級毒品愷他命予證人張永輝部分：

⒈被告己○○於102 年1 月5 日中午12時44分許以其所有之門號0000000000號行動電話與證人張永輝所有之門號0000000000號行動電話聯繫，由證人張永輝向被告己○○表示，於被告己○○前往其住處時順道攜帶5 公克愷他命前來，經被告己○○應允，而於同日下午1 時許，前往證人張永輝址設新北市○○區○○路000 巷00弄00號6 樓住處樓下，交付重約5 公克之愷他命予證人張永輝等情，業據被告己○○於原審審理時供陳不諱（見原審卷㈡第214 頁），核與證人張永輝於警詢、偵訊及原審審理時證稱：伊有向綽號「堯堯」的己○○購買愷他命，102 年1 月5 日第一通電話是伊跟謝明哲合資要向「堯堯」購買1,000 元5 公克K 他命，交易地點在伊新莊住處樓下，時間是102 年1 月5 日12時44分過約10至20分鐘，通話中提到「好吃的」係指愷他命、「五罐」就是指5 克，「堯堯」於通話後約10至20分鐘送到伊住處樓下與伊交易，當天有交易成功，當時「堯堯」有交付K 他命給伊，伊要跟「堯堯」買K 他命，但是當時沒錢，伊錢先欠著，伊等是直接向「堯堯」購買K 他命，不是跟「堯堯」合資購買，也不是請他幫伊等購買等語（見偵字第15903 號卷《下稱偵二卷》第55頁，偵四卷第66頁正面、第68頁反面，原審卷二第209 頁、第212 頁至第213 頁）之情節大致相符。

⒉被告己○○與證人張永輝於102 年1 月5 日中午12時44分許之通訊監察錄音光碟，經原審勘驗結果，其內容如下（原審勘驗筆錄見原審卷㈡第200 頁至第201 頁）：張永輝：喂。己○○：嘿。張永輝：你在家嘛喔。己○○：嘿。張永輝：那你順便幫我帶好吃的好不好？己○○：蛤？張永輝：好吃的、好吃的。己○○：嘿。張永輝：5 罐。己○○：5 罐。那要，那要去哪裡拿喔？張永輝：什麼？己○○：什麼？張永輝：你過來的時候，我跟阿明跟你算。己○○：喔，好啊。張永輝：好嗎？己○○：好。

⒊此外，並有臺灣桃園地方法院101 年聲監字第001227號通訊監察書暨電話附表1 份存卷可參（見偵二卷第50頁至第51頁），且被告己○○與證人張永輝於102 年1 月5 日中午12時44分許之通話內容，並經原審勘驗查明如前，有原審勘驗筆錄1 份附卷足參，從而，此部分事實，應堪信為真實。

⒋被告己○○及其辯護人雖以前揭情詞置辯，然查：

⑴被告己○○於警詢時先辯稱：該次通話係伊要向證人張永輝要5 公克愷他命，證人張永輝說好啊，「你過來的時候，我跟阿明跟你算」是指伊要跟謝明哲說的意思云云（見偵二卷第10頁反面）；於偵訊時辯稱：這是伊叫張永輝過來找伊時，順便帶愷他命給伊一起施用，不是伊販賣毒品給他云云（見偵二卷第61頁）；嗣於原審準備程序時辯稱：伊於102 年1 月5 日確實有跟證人張永輝通話並見面，該次通話中伊說「5 罐」，是指伊要跟證人張永輝買5 公克的愷他命，通話後係證人張永輝過來找伊，因為證人張永輝欠伊1,800 元，所以這次沒有向伊收錢，伊認為有抵債之意，門號0000000000之行動電話都是伊在使用，沒有借給別人使用，伊於同日下午1 時17分許，有跟謝明哲通話，意思是伊當日跟證人張永輝拿到K 他命之後，覺得拿太多了，伊有再打電話給證人張永輝，表示要還他3 、4 公克K 他命，他一開始有接，他說他剛好也需要，後來伊去證人張永輝家，他就沒有接電話了，伊才打給謝明哲問他有無在證人張永輝家，隔了5 分鐘，伊又跟謝明哲通話，伊說「他這五包菸怎麼辦」是指證人張永輝給伊的5 公克K 他命，伊有倒出來一點，其他的要還他，伊不知道該怎麼辦云云（見原審卷㈡第115 頁）；嗣經原審當庭播放被告己○○與證人張永輝於102 年1 月5 日中午12時44分許之通話錄音光碟，並就證人張永輝進行交互詰問後，被告己○○始改稱：伊於102 年1 月5 日有給證人5公克愷他命，伊之前會說這通電話是伊要向證人張永輝買5公克愷他命是伊記錯，伊剛剛聽了通話光碟後，確認伊在當天通話完後約10到20分鐘，有在證人張永輝住處樓下和他碰面，交付5 公克愷他命給證人張永輝，證人張永輝跟伊說他沒有錢，伊就想說要請他云云（見原審卷㈡第214 頁），顯見被告己○○前後辯述之情節已有不一，所辯已難逕信為真。

⑵證人張永輝於102 年1 月5 日中午12時44分許與被告己○○聯繫時係稱：「你過來的時候，我跟阿明跟你算」等語，已如前述，顯見被告己○○與證人張永輝於上開通話時，就買賣愷他命5 公克乙節已達成合意，被告己○○已著手於販賣愷他命之行為。又證人張永輝於警詢、偵訊時均證稱：伊係要向己○○購買1,000 元5公 克之愷他命，因伊身上沒有錢，所以伊錢先欠著等語明確（見偵二卷第55頁、偵四卷第68頁反面），證人張永輝於警詢、偵訊時明確指述該次交易之代價為1,000 元，足見被告己○○與證人張永輝於交易時，確已談妥該次買賣愷他命之價額，並約定暫由證人張永輝欠帳，益徵被告己○○當日交付愷他命予證人張永輝，確係為履行其與證人張永輝間買賣愷他命之合意甚明。嗣證人張永輝於原審審理時雖改證稱：伊於102 年1 月5 日向己○○拿了5 公克愷他命，伊有跟己○○說伊身上沒有錢，己○○說不用錢，請伊吃，伊於警詢、偵訊時說5 公克愷他命價格是1,000 元，是伊自己判斷的，己○○沒有跟伊講到價錢，之前伊跟別人買也是這個價錢云云（見原審卷㈡第212 頁至第214 頁）。然查，證人張永輝於原審審理時，就被告己○○交付愷他命之過程，先證稱：伊於102 年1 月5 日中午12時44分許與己○○通話，伊問己○○有無愷他命，如果有的話伊想跟他拿愷他命，不用付錢，因為伊之前車子有借己○○開（見原審卷㈡第209 頁）；同日審理時復改稱：1 月5 日那次，剛好伊身上沒有錢，所以己○○請伊吃，這次跟借車沒有關係（見原審卷㈡第211 頁）；另改稱：伊於102 年1月5 日與己○○通話，跟他拿5 罐愷他命，本來是要跟己○○買，因為伊知道他也是要跟別人買，伊本來有要付錢給己○○，但伊後來沒有付錢給他（見原審卷㈡第212 頁）。就被告己○○當日交付5 公克愷他命之原因，前後陳述已有不一。又證人張永輝於原審審理時先稱：伊總共跟己○○拿過1 次愷他命（見原審卷㈡第211 頁）；同日審理時復證稱：己○○因為伊借車給他，請伊施用K 他命之次數為1 次（見原審卷㈡第211 頁）；又證稱：伊於102 年1 月6 日借車給己○○，己○○請伊施用愷他命等語（見原審卷㈡第211 頁）；復又證稱：102 年1 月5 日那次，剛好伊身上沒有錢，所以己○○請伊吃云云（見原審卷㈡第211 頁），足見證人張永輝於原審審理時，就被告己○○提供愷他命次數之陳述，前後亦屬相迥。且證人張永輝於原審審理時證稱：伊於電話中說「你過來的時候，我跟阿明跟你算」，是伊本來要跟己○○拿K 他命，伊身上沒有錢，伊講這句話沒有特別意思，後來也沒有拿錢給己○○，阿明是伊朋友，不是謝明哲云云（見原審卷㈡第209 頁）；又證稱：伊之前在警詢、偵訊時說伊當天是跟謝明哲合資要向己○○購買5 克的愷他命，價值1,000 元，錢先欠著，伊當時是這樣說沒錯，後來伊發覺是伊記錯，因為當時太多通訊監察譯文了，所以伊搞亂云云（見原審卷㈡第210 頁），另稱：己○○拿K 他命給伊，沒有說什麼，但伊有跟他說伊身上沒有錢，己○○說不用錢，請伊吃，伊說這些話是在己○○給伊K 他命之前或之後伊不記得了云云（見原審卷㈡第212 頁），益徵證人張永輝於原審審理時證述之情節前後不一，就攸關被告己○○販賣第三級毒品之犯罪事實成立與否之重要案情，明顯有迴護之情形，其於原審審理時證述之情節，顯難為有利被告己○○之認定。是證人張永輝於原審審理時翻異其詞，改稱被告己○○係無償提供愷他命供其施用云云，顯不足採。

⒌查販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。從而，被告己○○販賣愷他命予證人張永輝，確係出於營利之意圖，至為灼然。

⒍綜上，被告己○○及其辯護人上開所辯均不足採信，被告己○○販賣第三級毒品之事實，應堪認定。

㈡被告己○○於102 年1 月6 日下午3 時許，轉讓偽藥愷他命予證人張永輝部分：

⒈被告己○○於102 年1 月6 日下午2 時30分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與證人張永輝所有之門號0000000000號行動電話聯繫，向證人張永輝借用車輛，證人張永輝則向其索取愷他命，被告己○○即於同日下午3 時許，前往證人張永輝住處附近停車場取車時，無償提供重量不詳之愷他命供證人張永輝施用等情，業經被告己○○於警詢、偵訊原審及本院審理時供認不諱（見偵二卷第10頁反面、第61頁，原審卷㈡第114 頁、第255 頁，本院卷第88頁反面、第157 頁反面），核與證人張永輝於警詢、偵訊及原審審理時證稱：1 月6 日這3 通電話是己○○向伊借車，他來伊新莊住處附近停車場牽車時就在停車場順便請伊施用K 他命，沒有收錢，時間是102 年1 月6 日14、15時左右等語之情節相符（見偵二卷第55頁，偵四卷第68頁反面，原審卷㈡第211 頁）。

⒉此外，並有被告己○○與證人張永輝於102 年1 月6 日下午2 時30分許、同日下午2 時56分許之通訊監察譯文1 紙、臺灣桃園地方法院101 年聲監字第001227號通訊監察書暨電話附表1 份存卷可參（見偵二卷第39頁、第50頁、第51頁）。

⒊綜上，足徵被告己○○上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈢從而，本案被告己○○販賣第三級毒品及轉讓偽藥之事證已臻明確，被告己○○之犯行均堪以認定，俱應依法論科。

三、按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。次按刑事法之販賣行為，係基於禁止管制之物品擴散、流通之立場而為規範，故以該物品是否已經交付予買方，作為犯罪既、未遂之區別標準，至於賣方是否已經收得價金或約定之對價，則非所問。此與民事法之買賣，係本於誠信之要求，而以雙方是否已為對待給付，作為契約履行完竣之區別者，尚屬有間（最高法院88年度台上字第3760號判例、99年度台上字第4958號判決意旨參照）。查被告甲○○如犯罪事實欄二㈠1 至4 販賣愷他命予張永輝時，被告甲○○交付愷他命後，張永輝均遲延付款，又被告己○○販賣並交付愷他命予張永輝後，張永輝因資金不足而未給付價金，因被告甲○○、己○○業已分別交付愷他命予張永輝，縱買賣價金係遲延給付或尚未給付，揆諸前揭最高法院見解，均仍應論以販賣既遂罪，一併陳明。

貳、論罪科刑：

一、被告甲○○如犯罪事實欄二㈠1 至4 （附表編號1 至4 部分）、㈡1 至4 （附表編號5 至8 部分），被告己○○如犯罪事實欄二㈣所示行為後，刑法第50條有關數罪併罰規定業於102 年1 月8 日修正，同年月23日公布施行，同年月25日生效。關於刑法變更後之新舊法律適用問題，應依刑法第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定。又查，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」；修正後規定為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。準此，被告甲○○、己○○分別犯得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，雖併合處罰之，然舊法剝奪被告甲○○、己○○原得易刑處分之利益，自屬不利於被告甲○○、己○○，是經比較結果，修正後規定顯較有利於被告甲○○、己○○，依刑法第2 條第1 項但書規定，自應適用修正後刑法第50條之規定。

二、被告甲○○如犯罪事實欄二㈠1 至4 （附表編號1 至4 部分）、被告己○○如犯罪事實欄二㈣1 所示行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告甲○○、己○○之情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告甲○○、己○○行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

三、按愷他命成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1 項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生福利部98年2 月10日衛署藥字第0000000000號函可參；另藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前行政院衛生福利部僅核准藥品公司輸入粉狀之「愷他命原料藥」製藥使用，未曾核准個人輸入，且未曾核准製造粉狀或顆粒狀之愷他命，臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限於醫師使用等情，亦有該部98年6 月25日管證字第0000000000號函及衛生福利部食品藥物管理署103 年6 月20日FDA 管字第0000000000號函可參，是依前開資料，足認國內經合法輸入之粉狀愷他命原料藥，僅得合法製成注射液狀之愷他命成品，倘施用之愷他命呈白色結晶狀或粉狀，即非屬經行政院衛生福利部核准輸入或製造之藥品，該等愷他命自或應為在國外製造而未經核准擅自輸入之禁藥，或應為在國內違法製造之偽藥無訛。查關於本案被告4 人轉讓偽藥部分，觀諸並相互勾稽證人張永輝於警詢及偵查中證稱被告甲○○、乙○○、己○○交付之愷他命（K 菸）數量單位為「包」，其並證稱被告甲○○無償請其「抽」重量不詳之K 他命等語（見偵三卷第104 頁，偵四卷第66頁反面至第68頁反面），證人即同案被告戊○○於警詢中證稱其與被告甲○○通話中的「菸」就是愷他命香菸（K 菸）等語（見偵一卷第7 頁），證人即同案被告甲○○於警詢中證稱：伊是將愷他命磨成粉後摻入香菸內以火點燃施用等語（見偵四卷第7 頁），暨扣案之愷他命呈粉末狀等情，足認本案被告4 人分別轉讓之愷他命並非注射液狀，自非屬合法輸入或製造；又國內屢屢查獲違法製造愷他命之犯罪，復無證據證明被告4 人係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，依經驗法則判斷，堪認被告4 人分別所持以轉讓之愷他命，應屬藥事法第20條第1 款所規定之未經核准擅自製造之偽藥無訛。

四、再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法規競合（法條競合），應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪處斷（最高法院97年度台非字第397 號、102 年度台上字第2405號判決意旨參照）。本案並無證據證明被告4 人分別轉讓之愷他命重量已達淨重20公克以上，而有毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之情形。

五、是核被告甲○○如犯罪事實欄二㈠1 至4 所為、被告己○○如犯罪事實欄二㈣1 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（被告甲○○共4 罪、被告己○○1 罪）；被告甲○○如犯罪事實欄二㈡1 至4 所為、被告乙○○如犯罪事實欄二㈢所為，被告己○○如犯罪事實欄二㈣2 所為，被告戊○○如犯罪事實欄二㈤所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（被告甲○○共4 罪、被告乙○○、己○○、戊○○各1 罪）。又依卷存證據既不能證明被告4 人所分別轉讓之愷他命重量已達純質淨重20公克以上，是渠等於轉讓愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在。再按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故公訴人依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更公訴人所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（最高法院100 年度台上字第4920號判決意旨參照）。本案公訴人雖認被告甲○○如犯罪事實欄二㈡所為、被告乙○○如犯罪事實欄二㈢所為，被告己○○如犯罪事實欄二㈣2 所為，被告戊○○如犯罪事實欄二㈤所為，均係涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，惟依卷附資料，被告甲○○、乙○○、己○○、戊○○4 人此部分應各成立轉讓偽藥罪，已如上述，故在基本事實同一性下，爰由本院變更起訴法條。被告甲○○所犯上開8 罪間、被告己○○所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告戊○○有如犯罪事實欄一所載之前案及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

六、另按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第 2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第 2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平（最高法院 104年度台上字第 380號判決意旨參照）。查愷他命係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，亦為藥事法所稱之偽藥，被告甲○○、乙○○、己○○、戊○○上開所為之轉讓愷他命犯行，分別係該當於藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥及毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品等罪名，因前者為後法、重法，依法規競合應優先適用藥事法第83條第1 項處罰一節，業如前述，揆諸前揭說明，本案輕罪或被排斥適用之法規即毒品危害防制條例，如有減輕或免除其刑之規定者，在被告4 人依藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪量刑時，自亦應有其適用。

七、復按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。查被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白如犯罪事實欄二㈠㈡之販賣第三級毒品、轉讓偽藥犯行（見偵三卷第97頁、第98頁，偵四卷第8 頁正面、第13頁反面至第14頁反面，原審卷㈠第224 頁，本院卷第122 頁），被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白如犯罪事實欄二㈢所為轉讓偽藥犯行（見偵三卷第10頁正面、第109 頁，原審卷㈠第243 頁、卷㈡第29頁、第39頁，本院卷第122頁、第149 頁反面、第157 頁），被告己○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白如犯罪事實欄二㈣2 所為轉讓偽藥犯行（見偵二卷第10頁反面、第61頁，原審卷㈡第114 頁、第255 頁，本院卷第88頁反面、第157 頁反面），被告戊○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白如犯罪事實欄二㈤所為轉讓偽藥犯行（見偵一卷第7 頁正面、第32頁，原審卷㈠第204 頁、卷㈡第96頁、第100 頁、第104 頁，本院卷第149 頁反面、第158 頁正面），爰就渠等上開犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。被告戊○○同時有刑之加重及減輕事由，爰依法先加後減之。

八、又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所謂供出毒品來源，因而查獲，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查或調查，並因而查獲者而言。而其中所言查獲，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787判決意旨參照）。經查，被告甲○○於警詢及偵訊時，雖已供出其愷他命來源係綽號「安真」之被告乙○○（見偵三卷第96頁，偵四卷第7 頁反面），然本案係新北市政府警察局少年警察隊向臺灣桃園地方法院聲請就被告乙○○所有之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，得知被告甲○○之毒品來源係被告乙○○，並因而查獲被告乙○○並移送偵辦等情，有被告甲○○與被告乙○○之通訊監察譯文1 份附卷足參（見偵三卷第15頁）。從而，員警於被告甲○○供出其毒品之來源前，已有確切之證據足以合理懷疑同案被告乙○○為被告甲○○之毒品來源。且證人即102 年5 月間任職於新北市政府警察局少年警察隊之偵查佐張筱筠於本院審理時明確證稱：102 年2 月至3 月間，警方已經掌握被告甲○○與乙○○涉嫌販毒的事證，102 年5 月間逮捕被告甲○○、乙○○，就是警方根據過去監聽譯文，進行逮捕的動作，也就是說本案不是被告甲○○供出毒品來源進而查獲乙○○的等語（見本院卷第178 頁）。另參以原判決認定被告乙○○販賣第三級毒品愷他命予被告甲○○之時間分別係102 年2 月28日、102 年3 月16日，較之被告甲○○所為如犯罪事實欄二㈠1 至4 販賣第三級毒品愷他命犯行之時間（即101 年12月26日至102 年1 月9 日）為晚，被告甲○○供稱其愷他命來源係被告乙○○乙節，亦不足採憑。是依上揭說明，尚難認被告甲○○已供出毒品來源並使檢警機關因而查獲，自難依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑。

九、又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告己○○所為販賣第三級毒品愷他命之犯行，雖助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟其販賣愷他命之數量僅約5 公克，約定價金不過1,000 元，且因張永輝資金不足而未給付價金，此與大量販售毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，亦與一般通常情形之販賣毒品犯罪情節有所差異，其犯罪情節當屬輕微，實屬情輕法重、客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，本院認縱就被告己○○所犯上開販賣毒品犯行予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就被告己○○所犯上開販賣毒品犯行部分，減輕其刑。

十、至被告甲○○之辯護人主張被告甲○○並無前科，且僅國中畢業，智識程度不高，其販賣愷他命，已深感後悔，現已決心遠離毒品，並遷居彰化改變生活環境，斷絕吸毒朋友聯絡，與祖父母及父母同住，其祖母不良於行且罹患腰椎骨折、父親罹患惡性腫瘤，又其祖父日前撒手人寰，被告深感自責，被告犯罪情狀顯可憫恕，而被告甲○○販賣愷他命最低刑度為5 年以上有期徒刑之重罪，如宣告最低度刑猶嫌過重，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告甲○○之辯護人所陳上開各節，均不足以認定被告甲○○於犯罪當時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之罪，合於毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑要件，經此法定減輕事由減輕其刑後，被告甲○○所犯販賣第三級毒品犯行，其最輕刑度已由有期徒刑5 年減為有期徒刑2 年6 月。被告甲○○所犯之罪適用前述法定減輕事由減輕其刑，已無法重情輕之情形。又被告甲○○僅為貪圖一己之利，販賣第三級毒品供他人施用，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及嚴刑之峻厲，漫延毒害，戕人身心，自應懲之不貸，是綜觀被告甲○○犯罪當時，就其動機、目的、手段等各節，均無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，就被告甲○○如犯罪事實欄二㈠所示販賣第三級毒品部分，均不依刑法第59條規定酌減其刑，併此敘明。

參、撤銷改判之理由：

一、原審就被告4 人上揭犯行，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告甲○○如犯罪事實欄二㈠1 至4 （附表編號1至4 部分）、被告己○○如犯罪事實欄二㈣1 所示行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項規定業於104 年2 月4 日修正公布施行，並於同年月6 日生效，原審就此部分未及比較新舊法之適用，應予補充。②被告甲○○如犯罪事實欄二㈡1 至4 所為、被告乙○○如犯罪事實欄二㈢所為，被告己○○如犯罪事實欄二㈣2 所為，被告戊○○如犯罪事實欄二㈤所為，均係成立藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，原審未予詳查，分別遽以轉讓第三級毒品罪相繩，其認事用法，即有違誤。③按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準。且國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效益遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是刑罰的經濟思考。查被告甲○○於警詢及偵訊時，雖已供出其愷他命來源係綽號「安真」之被告乙○○，然員警在此之前，已有確切證據足以合理懷疑被告乙○○為其毒品來源，被告甲○○自不能依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑乙節，已如前述；被告甲○○雖不能適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減免其刑，惟其於警詢及偵訊時均能配合偵查，交代其毒品來源，犯後態度良好，對於追訴犯罪及減少毒品來源者繼續危害社會、影響國人健康仍有助益，原審就被告甲○○所犯如附表編號1 至4 所示之罪所宣告之刑，量處應執行有期徒刑4 年，參諸上情，稍嫌過重，其罪刑難謂相當。④被告己○○販賣第三級毒品愷他命之犯行，次數僅為1 次，賣出之數量甚微，所得財物非鉅，與大量販售毒品之大盤、中盤毒販相較，所獲取之利潤相當懸殊，對社會治安之危害程度亦有相當差異，整體犯罪非難評價，自應有相當之區別，其犯罪情節當屬輕微，實屬情輕法重、客觀上足以引起一般同情，而有情堪憫恕之處，原審就被告己○○此部分犯行，認不得依刑法第59條酌減其刑，實嫌過重，亦有未洽。被告甲○○上訴意旨以其業已供出毒品來源，因而查獲其他共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，以及依刑法第59條規定酌減其刑云云；被告己○○上訴意旨以原審判決其販賣毒品部分實係轉讓毒品，原審判決其轉讓毒品部分請依刑法第59條規定酌減其刑云云，固均無理由。惟檢察官上訴意旨以被告甲○○、乙○○、戊○○所為轉讓愷他命犯行，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪，依法條競合，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷等語，被告甲○○上訴意旨請求從輕量刑等語，則為有理由，且原判決亦有上開瑕疵，自應由本院將原判決除被告乙○○販賣第三級毒品部分外，均予以撤銷改判。

二、爰審酌被告4 人無視政府推動之禁毒政策，被告甲○○多次販賣第三級毒品、轉讓偽藥予他人，被告己○○販賣第三級毒品、轉讓偽藥予他人，被告乙○○、戊○○轉讓偽藥予他人施用，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該；惟念渠等本案行為時，年紀尚輕，有渠等年籍資料在卷可查，又被告甲○○販賣第三級毒品、轉讓偽藥之對象、次數、數量及金額均非至鉅，被告己○○販賣第三級毒品、轉讓偽藥之對象僅張永輝1 人，販賣及轉讓之次數各僅1 次，且數量均非至鉅，又未因而獲取財物，被告乙○○、戊○○轉讓偽藥之次數均僅只1 次，轉讓之數量亦非至鉅；並兼衡渠等各別犯罪之動機、目的、手段尚屬平和，被告甲○○並無前科，素行良好，被告乙○○前於98年間，因贓物案件，經原審法院以98年度簡字第4571號判處拘役50日確定，復於99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審法院以99年度訴字第2340號判處應執行有期徒刑5 年7 月確定，及被告己○○前於101 年間，因妨害公務案件，經原審法院以101 年度簡字第910 號判處拘役20日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可查，均素行不良，被告戊○○有如犯罪事實欄一所述之前科紀錄，品行不佳；又被告甲○○為高職肄業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，見原審卷㈠第113 頁】、勉持之家庭經濟狀況（被告甲○○警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵四卷第6 頁），被告乙○○為高中肄業之智識程度、勉持之家庭經濟狀況（被告乙○○警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵三卷第6 頁），被告己○○為高職肄業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，見原審卷㈠第121 頁】、貧寒之家庭經濟狀況（被告己○○警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵二卷第4 頁），被告戊○○為高職肄業之智識程度【個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果參照，見原審卷㈠第97頁】、勉持之家庭經濟狀況（被告戊○○警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵一卷第4 頁），及被告甲○○、戊○○犯後均坦承犯行，被告乙○○於原審、本院審理時坦承犯行，被告己○○坦承轉讓偽藥，否認販賣第三級毒品之態度等一切情狀，分別量處被告甲○○如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，及被告乙○○、己○○、戊○○如主文欄第三、四、五項所示之刑，並就被告甲○○所犯如附表編號1 至4 所示之罪所宣告之不得易服社會勞動之刑、被告甲○○所犯如附表編號5 至8 所示之罪所宣告之得易服社會勞動之刑，分別定其應執行之刑，以資懲儆。

肆、沒收：

一、末按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又該條項規定，並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。且因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，另該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。

二、查被告甲○○持以與證人張永輝聯繫販賣愷他命事宜之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），被告己○○持以與證人張永輝聯繫販賣愷他命事宜之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），均各為其2 人所有之物，此經被告甲○○、己○○分別於原審審理時供陳甚明（見原審卷㈡第40頁、第255 頁），復為供其2 人販賣愷他命所用之物，業如前述。上開被告甲○○所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、被告己○○所有之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於其2 人販賣第三級毒品之主刑項下宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額（被告甲○○部分詳如附表編號1 至4 「罪名及宣告刑」欄所示）。

三、再查，被告甲○○先後販賣愷他命予證人張永輝，分別獲得如犯罪事實欄二㈠1 至4 所載款項，上開販毒所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別於被告甲○○各次販賣第三級毒品之主刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其等財產抵償之。又按毒品危害防制條例第19條第1 項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從依該項規定為沒收、追徵或以其財產抵償之諭知（最高法院101 年度台上字第4389號判決意旨參照），查被告己○○販賣愷他命予證人張永輝，惟證人張永輝尚未給付價款，業如前述，是被告己○○並未因販賣愷他命予證人張永輝而獲取財物，自無庸為此部分沒收之宣告。

四、另扣案之磨盤1 個、卡片1 片、電子磅秤1 臺及白色結晶1袋等，雖均為被告甲○○所有之物，又扣案之含愷他命成分之白色結晶1 袋，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，驗前淨重3.6780公克，驗後餘重3.6775公克，檢出Ketamine成分等情，固有該中心毒品鑑定書1 紙在卷可查（見偵四卷第131 頁）。惟被告甲○○於原審審理時陳稱：該愷他命1 包、磨盤1 個、卡片1 片、電子磅秤1 臺均係供伊個人施用等語甚明（見原審卷㈡第36頁），參以上開扣案物係102 年5 月28日經警搜索被告甲○○住處而扣得，距離被告甲○○本案行為時間已逾3 月之久，堪認被告甲○○上揭供述為真實可採，此外，復查無證據足認上揭扣案物與被告甲○○本案犯行有何關聯性；另扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），亦未經被告甲○○持以聯繫販賣或轉讓愷他命事宜，此經認定如前，爰均不為沒收之宣告，檢察官起訴書聲請宣告沒收之，應有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，104 年2 月4 日修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、現行毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項、第11條、第47條第1 項、第41條第8 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 王國棟

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。