臺灣高等法院103年度上訴字第3392號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3392號

上訴人

即被告

黃順廷

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

洪若純律師

上訴人

即被告

彭小芳

選任辯護人

林宏信律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102 年度訴字第380 號，中華民國103 年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣北地方法院檢察署102 年度偵字第8564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國95年間因妨害風化案件，經本院判決處有期徒刑1 年2 月、減為7 月，再經最高法院以98年度台上字第6922號駁回上訴確定，於99年9 月30日執行完畢。猶不知悔改，乙○○與甲○○二人均明知3-氟甲基安非他命、4-氟甲基安非他命、大麻、MDMA、愷他命分別係屬毒品危害防制條例列管之第二級、第二級、第二級、第三級毒品，又且甲基安非他命為管制藥品管理條例所定之管制藥品，而列入藥事法所定之禁藥管理，依法均不得販賣及轉讓，亦不得非法持有，竟：

㈠乙○○基於單純持有第二級毒品3-氟甲基安非他命、4-氟甲基安非他命（起訴書誤載為氯甲基安非他命，原審判決漏載4-氟甲基安非他命，均應予更正補充）、大麻之故意，於101 年4 、5 月間，在臺北市農安街大富豪酒店，向真實姓名不詳、綽號「小風」之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬元之價格，購入附表三編號10、11所示之第二級毒品大麻、3-氟甲基安非他命、4-氟甲基安非他命（原起訴書誤載為氯甲基安非他命），而持有藏放於臺北市○○區○○○路000巷00號3 樓A 室居處。

㈡乙○○意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之故意，於101 年1 、2 月間，在星光大道酒店3 樓吧台交付1 克愷他命予陳佑瑜，並取得新臺幣（下同）1 千元之對價，而交易第三級毒品一次（詳如附表一編號1 所載）。

㈢乙○○、甲○○（綽號龍龍）與乙○○為同居男女朋友，二人竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品搖頭丸MDMA、第三級毒品愷他命之犯意聯絡，分別由乙○○以所有、如附表三編號8 所示之0000000000門號行動電話為聯絡工具，與買家陳佑瑜（綽號拉拉）、透過小將後再與李建德、真實年籍不詳綽號「小米」之女子聯繫，議定交易時、地、價格、數量後，轉知甲○○（其中附表一編號2 之部分，係由甲○○持附表三編號9 所示之0000000000門號行動電話為聯絡工具），再由甲○○於附表編號2 至4 之時、地，分別持第二級毒品MD MA 、或第三級毒品愷他命，交予陳佑瑜、李建德，並取回如附表編號2 至4 所示之價金，再轉交乙○○（詳如附表一編號2 至4 所載）。

㈣乙○○於附表編號5 至7 所示時、地，無償轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命予甲○○。

㈤嗣經警持臺灣臺北地方法院102 年度聲搜字第768 號搜索票，於102 年4 月10日下午9 時許，在臺北市○○區○○街00號3 樓星光大道酒吧旁酒類儲藏室內、臺北市○○區○○○路000 巷00號3 樓A 室居所，持臺灣臺北地方法院102 年度聲搜字第768 號搜索票進行搜索，而分別扣得被告乙○○所有如附表編號三所示之物。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、參酌刑事訴訟法第159 條、第159 條之1 之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第159 條之2 之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第159 條之3 之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（參見最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議要旨㈡）。又被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之2 規定甚明。同法第159 條之1 第2 項檢察官訊問筆錄，則係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159 條之2 、第159 條之3 等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力，俾應實務需要（參見最高法院102 年度台上字第3990號判決）。是共同被告乙○○、甲○○，渠等於本件、或臺灣臺北地方法院102 年度訴字第454 號案件中所為證述、供述，其陳述內容之證據能力自應以前開原則認之，核先敘明。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再者，依司法院大法官解釋釋字第582 號解釋理由書，共同被告於審判外之陳述，應依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定來認定得否作為證據。參酌該條項之立法說明，條文所謂「法律有規定者」，係指同法第159 條之1 至第159 條之5 、第206 條等規定，或其他法律特別明文者，來認定是否具有證據能力，則依同法第159 條之1 第2 項之規定及其立法說明，除顯有不可信之情況者外，檢察官訊問被告所得之供詞，得為證據。經查，證人李建德、陳佑瑜、及共同被告乙○○、甲○○於本案檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽，以被告身分時，則經檢察官於偵查時，一一告知三權利後為訊問，並依法錄音錄影，未見有何不法取證之情事，無何顯有不可信之情況（就被告乙○○、甲○○之部分，另詳下述）。證人即共同被告乙○○、甲○○，於偵查中以證人、或被告身分所為之具結後陳述，於原審行審理程序時，已以證人之身分令具結後接受被告乙○○、甲○○及其辯護人交互詰問，已賦予被告乙○○、甲○○及其辯護人對質詰問之機會，並無剝奪被告反對詰問之基本權利。依上開規定，證人乙○○、甲○○、李建德、陳佑瑜於本案偵查時，在檢察官面前之上開陳述筆錄，均得作為本案證據使用。

三、再經本院勘驗被告乙○○之102 年4 月11日數次警訊筆錄錄影，其錄音時間長度與筆錄記載起迄時間大致相合，且為連續錄影、錄音，全程過程中警察語氣平和，被告精神狀態正常，並無任何被告有受到威脅、恐嚇、詐欺、脅迫等不正對待之情形，在錄音過程中顯示被告在問題過程中均有鍵盤打字聲，且是一問一答等情，有本院104 年4 月1 日勘驗筆錄在卷可稽。而被告乙○○之辯護人質疑被告乙○○之102 年4 月11日警訊筆錄、偵訊筆錄：①第二次警訊筆錄時，「被告一直低頭唸資料，警方還要被告唸大聲一點，被告唸錯字還被糾正」（10分27秒至12分6 秒）、「被告稱『供不特定人士使用』是看著電腦螢幕所唸，並有盯著電腦螢幕問警方『至於…這個要講嗎』」（17分50秒至18分56秒）、「被告未要求上廁所，警方卻以上廁所之理由帶離被告，被告離開期間，警員仍繼續繕打筆錄」（34分42秒至41分11秒）等情，故可認係員警先將筆錄打好，由被告盯著螢幕唸筆錄，②第三次警訊筆錄時，係第二次警訊筆錄後，檢察官至警局開庭檢視證人李建德、陳佑瑜筆錄後，再由員警告稱被告如未坦承、與前揭筆錄不同即可能會遭收押禁見，且訊問中警方對被告稱「沒關係，你看是不是這個樣子」（3 分30秒）、「你唸」等可認警員係在電腦螢幕上提供資料要求被告配合陳述，③復警訊第三次筆錄並未隨卷移送，警方竟隱匿該份筆錄，④而其後之偵訊筆錄則係經員警恐嚇需與警訊筆錄相符，而延續警訊筆錄之非自由意志情形云云，然：

㈠證人即製作警詢筆錄之警員虞正華於原審審理時具結證述：「製作筆錄過程中，二位被告並未與伊發生爭執或是有衍生其他刑案，二位被告係分開製作筆錄、相隔有些距離，同日製作之李建德筆錄，亦係一問一答，因為警力不足，其他警察要做其他事情，所以由伊一個人來問並繕打製作筆錄，伊均係依照確實之回答記錄等語（見原審卷二第100 至103 頁）。

㈡經本院勘驗被告乙○○第二次警訊筆錄（見本院104 年4 月11日勘驗筆錄，本院卷一第242-249 頁），結果：

1.畫面時間10分25秒至12分7 秒止影音檔案：

⑴逐字譯文如下（原警訊筆錄存於偵查卷第79頁第7 行至第13行）：警員問：警方於102年4月10號21時30，21時整，21時整吼，持臺灣臺北地方法院102年聲搜字第768號搜索票，前往你上班處所臺北市○○區○○街00號3 樓吧檯（星光大道酒店）執行搜索時，你是否在場？現場查扣何物？何人所有？作何用途？尚有何人在場？來，你念，你念一下，這些東西，稍微大聲一點，這些東西沒錯嘛吼，你講一下，就是這樣，是不是這樣？被告乙○○答：你查獲...。警員問：警方之在...。被告乙○○答：警方於我上班公司星光大道酒店三樓吧檯左側酒櫃內。警員問：酒窖內，對不對？被告乙○○答：恩。警員問：查獲什麼？你念一下這些東西。被告乙○○答：神仙水。警員問：幾瓶啊？你說幾瓶就好。被告乙○○答：124瓶，然後...另外一個神仙水91瓶。警員問：合計多少？被告乙○○答：合計215。警員問：合計215嘛，好，再來。被告乙○○答：還有搖頭丸11顆。警員問：好，然後呢？被告乙○○答：K他命3小包。警員問：還有什麼？被告乙○○答：還有. . . 分裝夾鏈袋，還有. . . 塑膠藥鏟2 支，還有K . . . 。警員問：還有K他命3小包，對吧？被告乙○○答：對，K他命3小包。

⑵此部分畫面雖無法看出電腦螢幕在何處，惟被告乙○○回答問題時確係直視前方，此段警員向被告乙○○說「稍微大聲一點」後，被告乙○○有時直視前方有時低頭看資料，惟因畫質無法顯示資料之詳細內容，被告乙○○有唸出查獲物品項目，並有於被告乙○○說「酒櫃內」後糾正其為「酒窖內」之情形。被告乙○○回答查獲物品項目期間，並無警員電腦打字之聲音。

⑶然此部分由筆錄可知係主要詢問被告乙○○搜索扣押物品品項、數量等情，惟因本件102 年4 月10日前後搜索扣押被告乙○○居所、辦公處所二處，扣押物品詳如附表三所示，物品混雜、繁多，若未事先整理、提供資料，以一般人之記憶實難逐一清列，是此部分由警方先將問題、答案繕打，並提供相關搜索扣押目錄表供被告確認，提示請求被告乙○○提高應答聲量等，尚就筆錄之任意性無影響。

2.畫面時間17分10秒至19分39秒止影音檔案

⑴逐字譯文如下（原筆錄存於偵查卷第79頁倒數第6 行至第5 行）：警員問：好，這是何人所有講過了，問你吼，作何用途？被告乙○○答：作何用途？警員問：恩，就是包括你的東西還有他們的東西，作何用途？被告乙○○答：（未回答）。警員問：作何用？被告乙○○答：（未回答）。警員問：要喝水跟我們講吼，倒水給你，還是要喝...（台語）。作何用？講啊，沒關係，你這邊不講，檢察官那邊還是要講，不要拖大家時間，時間寶貴。你說。被告乙○○答：提供不特定人士使用。警員問：好，包括他們兩個嗎？還是只有你？被告乙○○答：只有我，只有我而已。警員問：那其他的放在那裡有什麼用途，你知道嗎？被告乙○○答：不知道，他們暫時寄放那邊。警員問：是我提供予不特定的什麼？被告乙○○答：人士。警員問：人士。被告乙○○答：使用。警員問：什麼？被告乙○○答：使用。至於他的那個...。警員問：蛤？至於冰鑽...冰鑽...，你說這兩個怎樣？是綽號阿全、小楓，他們兩個怎樣？被告乙○○答：他們兩人的，我並沒有拿來給別人使用。那是他們兩個寄放在我這裡。

⑵故警員詢問扣案物作何用途，被告乙○○遲遲不回答，在警員催促下，並且解釋問題，被告乙○○全程回答過程中是直視前方之後才回答「提供不特定人士使用」，警員係於被告乙○○回答後始開始有敲打鍵盤之聲音。此外，亦無被告乙○○問警員「這個要講嗎」之話語。

⑶是可認此部分之警訊筆錄係一問一答後由電腦打字製作，並無辯護人質疑之被告乙○○問員警「這個要講嗎」等情，且由被告乙○○回答有不明確之處，員警尚請被告乙○○解釋，於被告乙○○否認扣押物品為被告乙○○所有之際，亦未惟任何糾正、提示、質疑等情，就被告乙○○此次筆錄之任意性並無影響。

3.畫面時間34分40秒至41分11秒影音檔案

⑴逐字譯文如下（原筆錄存於偵查卷第79頁背面倒數第3行至第2 行）：其他警員問：那個先停一下，你跟他講上廁所（台語），暫停。警員問：補述的... 怎樣，你在旁邊先簽名，等一下一起蓋，旁邊空格的地方簽你的名，空格的地方，旁邊這，旁邊這，簽你的名，簽，寫一下，劃一下（台語），這因更改啦，另外那個。嗯，好，先蓋，這個部分就繳那資料，別人的嘛吼，好不好。（被告依警員指示簽名蓋印）警員問：來來來不要坐這邊，請他看要不要坐...坐...坐前面那邊（被告沒有移動）。其他警員問：你給他寫那個...上廁所先暫停。警員問：好，來這個，受訊問人吼，臨時要上廁所吼，先暫停訊問。被告乙○○答：（點頭）。警員問：來，先拿一副兩個人拷一起。怎麼？被告乙○○答：沒有。警員問：頭低一點。被告乙○○答：要拍照喔？警員問：恩。頭低一點。（畫面時間36分27秒時被告離開錄影畫面）播放程式顯示時間36分28秒至37分30秒止，有敲打鍵盤、警員走動、交談之聲音，從37分11秒開始至41分11秒即無敲打鍵盤之聲音，純粹只有警員走動及交談聲音。迄時間41分11秒時，被告乙○○始進入錄影畫面。接續製作警詢筆錄，在製作警詢筆錄過程中，仍然出現一邊打字一邊問問題，並無出現其後問筆錄沒有打字的情形。

⑵是可認此部分被告乙○○雖未主動表示欲上廁所，因被告乙○○就員警提示以上廁所之原因停止製作筆錄時，被告乙○○係以「點頭」表示贊同，後員警再以被告乙○○臨時上廁所之理由暫停筆錄製作，難認暫停筆錄被告乙○○之意思相違。而被告乙○○離開座位後，其後筆錄之製作仍回復一問一答、並隨時電腦打字之情，其後之筆錄製作亦未出現有何異常之未停頓、未打字之情形，是辯護人稱此部分筆錄認定被告係照電腦螢幕唸筆錄云云，顯無可採。

㈢另就被告乙○○102 年4 月11日第三次警訊筆錄之部分：1.被告乙○○102 年4 月11日警訊第三筆錄未隨卷移送，係經本院函詢後，始再由偵查佐董家興檢送附卷等情，有前開筆錄在卷可稽（見本院卷一第189-223 頁），而就此緣由，業經本院函詢臺北市政府刑事警察大隊覆稱：本件係報由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，檢察官於102 年4 月11日至至刑事警察大隊詢問被告後，即將被告乙○○當日製作之第一、二、三次警訊筆錄攜回，致未將全部警訊筆錄均附卷等情，有該隊104 年4 月10日北市警刑大一字第00000000000 號函（見本院卷一第312 頁）在卷可稽。且由102 年4 月11日錄音光碟，係由員警主動檢送過院，倘員警係欲隱匿，何以主動檢送被告乙○○102年4 月11日警訊第三次筆錄？復被告乙○○102 年4 月11日第三次警訊筆錄，係被告坦承附表一編號1 至4 犯行之重要有利筆錄，警方豈有故意隱匿之動機？是由上情相參，可認被告乙○○102 年4 月11日第三次警訊筆錄，僅係公文遞送往返間之誤差，並非故意隱匿。

2.又被告乙○○102 年4 月11日第三次警訊筆錄勘驗結果如附件一所示，則：①辯護人質疑時間6 分30秒時，警方對被告稱：「沒關係，你看是不是這個樣子」，勘驗結果：警員係對被告乙○○稱：「沒關係，是不是這個樣子」，並無「你看」二字等情，是辯護人此部分質疑，顯屬無據。②辯護人質疑有被告乙○○手指螢幕、警方對被告乙○○稱「你唸」，勘驗結果：被告乙○○有手指前方，後有表示請求更正筆錄等情，經與卷附被告乙○○102 年4 月11日第三次警訊筆錄記載之內容相互勾稽，實可知其中警訊筆錄記載與被告乙○○初次回答內容不合之部分，均係與被告乙○○於其後主動要求更正筆錄後之內容相符，是可認員警係應被告乙○○之要求更正筆錄以更符合被告乙○○之真意，並非不欲被告乙○○變更其筆錄內容、要求被告乙○○照念電腦螢幕，是可認其後卷附之被告乙○○102 年4 月11日第三次警訊筆錄，係與被告乙○○主動更正後之真意相符合，辯護人辯稱：被告乙○○依照員警電腦螢幕照唸云云，顯不可採；③辯護人質疑警方一直在打字而被告乙○○一直盯著螢幕看，警方已將答案打好讓被告乙○○配合陳述，警方要被告乙○○看著螢幕回答「我想等檢察官複訊時再補充」，惟由被告乙○○回復就否有販賣綽號「拉拉」之陳佑瑜之際，被告乙○○回答買賣價格後，員警隨即再問販賣之重量，然待被告乙○○回覆重量後，員警再回頭確認被告答覆之價格數字，另於被告乙○○回答交易地點後，員警再就被告乙○○回答之處所為詳細之詢問，待被告乙○○另就交易情形時，員警又再回頭詢問確認被告乙○○交易地點等情，而與卷附之被告乙○○第三次警訊筆錄相核對，可知被告乙○○並非初次回答即同筆錄所示，其中細節部分，均係另行詢問所得，且被告乙○○於其他回答後，員警又再次確認被告乙○○先前之答覆，實與先回答後繕打電腦筆錄，因打字時間較慢於口語，故於繕打完畢後，已進入其他問題，而再回頭確認電腦繕打之正確性等節相符。另被告乙○○欲補充其他情節之部分，則因未為任何記載、被告乙○○亦未再為任何補充，自亦無強制被告乙○○之意之行為。故辯護人質疑：被告乙○○主觀意志已遭員警強制、而照電腦螢幕照念云云，顯與事實不合。

3.另因前開辯護人質疑被告乙○○102 年4 月11日第二次、第三次警訊筆錄之真實性、任意性、自由性均不可採，自亦無被告乙○○因警訊之壓制而影響被告乙○○偵查中筆錄內容之可能，辯護人此部分之質疑顯屬無據。

㈣被告甲○○於102 年4 月11日二次警訊、偵查中二次之證述，勘驗結果可認：①警訊、偵查錄影錄音過程中，製作筆錄係採一問一答之方式，其間有依被告甲○○回答敲打鍵盤之影像及聲音，並無事先將筆錄繕打後照念之情，且於問答過程中態度平和，未有強暴、脅迫、利誘、詐欺等不正對待，均有與被告甲○○確認後始製作筆錄內容，被告甲○○亦能依照自己之意思為陳述，②偵查中筆錄雖非逐字記載，惟本院勘驗逐字筆錄記載與偵查筆錄（見偵查卷第69-76 頁、115 至116 頁）相核，除被告甲○○就被告乙○○究否實際交付愷他命煙供施用之部分有所差異，然其餘部分，均係與被告甲○○之真意相符等情，業經本院於104 年5 月13日勘驗明確，有本院104 年5 月13日勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷二第11-32 頁）。雖被告乙○○之辯護人質疑：被告甲○○第一次偵查筆錄中，檢察官告知「照實話講我可能不會押你了吼」、「你如果亂講會有（聽不清楚）喔」（見本院卷二第25頁正、反面）等情，惟檢察官除此二句話語外，並無其他疑似影響被告甲○○之言語，再細析檢察官上開二句話語之語調、音量，均與其餘問話之語調、音量相同，並無何加強語氣之情，且上開二句化之內容亦解析羈押中串證、湮滅證據之內容，以及具結後可能導致之正當法律效果，並未與其他不正常之內容相結合，是屬正常之法律效果解釋；而於檢察官為此二句話後，被告甲○○之回復均快速，並無任何遲疑，由錄影畫面顯示被告甲○○之神情並無任何變化、或請檢察官確認上開二句話實際之意涵，且就檢察官其餘訊問有關被告甲○○與證人陳佑瑜、或李建德之相關交易，被告甲○○亦係以「否認」之方式為陳述，顯見檢察官上開話語，並未使被告甲○○一味附和檢察官之問話而為坦承之言語；是由檢察官問話、被告甲○○其後陳述之內容相參，可知檢察官雖曾告知「照實話講我可能不會押你了吼」、「你如果亂講會有（聽不清楚）喔」等情，然並未影響被告甲○○筆錄之任意性，被告乙○○辯護人質疑之部分，尚非可採。

㈤被告甲○○之辯護人固質疑：被告乙○○在偵查中冀望檢察官協助交保，故在偵查中所言陳述均係非出於任意性，無證據能力云云。被告乙○○辯護人亦質疑：被告甲○○於偵查中之證述，因員警表示不承認會收押，故使被告甲○○於偵查中之陳述並非出於自由意志云云。惟檢察官於偵查中並未提及「協助被告乙○○交保」，亦無任何威脅、恐嚇等不正對待之情，業經被告乙○○於本院陳稱明確（見本院卷一第134 頁），並有被告乙○○之偵查筆錄在卷可稽，是純以被告乙○○之個人冀望即認被告乙○○於偵查中筆錄欠缺顯不可信之情形，尚嫌速斷。而被告甲○○之警訊、偵訊筆錄並無任何違反其任意性之情形，業如前述，是被告乙○○、甲○○與其辯護人均未提及偵查時，檢察官在訊問時有不法取供之情形，也未釋明前開證人即被告乙○○、甲○○陳述有何顯不可信之情況，忽略前開例外規定，已有誤會。揆諸上開說明，被告即證人乙○○、甲○○於偵查中具結、未具結所為之證供，原則上均有證據能力。

㈥按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行應先告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等情，且必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確、陳述人有無虛偽陳述之動機，及對照同一待證事項之其他經過詰問證人之證述是否相同，有無矛盾之處而加以綜合決定，最高法院94年度臺上字第1653號判決意旨參照。查被告即證人乙○○、甲○○、證人李建德、陳佑瑜於警訊中所述並未受任何不正對待，具任意性，證人乙○○、甲○○部分業如前述，而證人李建德、陳佑瑜之部分，業經證人李建德於原審具結證稱：於警局證述時，筆錄之記載均為伊所陳述之內容正確記載，員警並無任何刑求、逼迫、或其他事由影響其自由意識，僅比較緊張等語（見原審卷二第9 頁正、反面），而證人陳佑瑜部分亦業經本院勘驗明確（見本院卷一第280-291 頁）。又接受員警詢問，距案發時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較低等特性，且無證據顯示上開警詢過程有何違法取供之瑕疵存在，是被告即證人乙○○、甲○○、證人李建德、陳佑瑜之警詢筆錄，應具有客觀外部較為可信之特別情況，又為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，自有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。本判決下列所引除上述之供述證據外，且檢察官、被告二人及其辯護人於本院準備程序及審判期日時對於證據能力均未予爭執（見本院卷第127 頁背面至134 頁背面），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據，合先敘明。

五、次按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號判決意旨參照）。即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程式而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165 條第1 項規定，踐行證據調查之法定程式，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。查本案卷附相關通訊監察譯文，均係警員依臺灣臺北地方法院核發之101 年度聲監字第1306號、101 年度聲監續字第1167、1060號、102 年度聲監續字第63號、102 年度聲監續字第162號通訊監察書實施通訊監察，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年2 月25日北市警刑大一字第00000000000 號函及附件通訊監察書及電話附表在卷可憑（見本院卷第62、68-71 、74-79 頁），且其監聽期間、通訊號碼亦悉與通訊監察書所核准之範圍相符；其中就附表二編號1 ⑴、⑶之部分，亦經本院調取上開監聽錄音光碟，於104 年4 月1 日當庭播放勘驗，更正如附表二編號1 ⑴、⑶所示，由檢察官、被告二人、及其等之辯護人確認附表二編號1 ⑴、⑶之更正後結果與錄音結果相符等情，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104 年3 月24日北市警刑大一字第00000000000 號函暨附件光碟、本院104 年4 月1 日勘驗筆錄（見本院卷一第158 頁、第241 頁背面至第242 頁）在卷可稽，復並附表二所示之其餘譯文內容為被告二人及其辯護人亦不爭執，均經本院踐行證據調查之法定程式，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，故該譯文自屬公務員依法定程式所取得之證據資料，按諸首開說明，關此如附表二所示之監聽譯文自得採為認定被告有罪之基礎，而得為本案之證據。

六、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實依憑之證據及理由：

㈠就單純持有第二級毒品之部分：訊據被告乙○○，就於前揭事實欄一㈠所示之時、地，向綽號「小風」之成年男子，以新臺幣（下同）1 萬元之價格購入如附表三編號10、11所示之第二級毒品大麻煙草、3-氟甲基安非他命、4-氟甲基安非他命藥錠，未及施用及即為員警搜索扣押等事實，於本院調查、審理時均自白不諱，且：

1.證人即同案被告甲○○已於偵查中具結供證：扣案如附表三編號10、11所示之物為被告乙○○所有之物等語明確（見偵查卷第70頁）。有扣案物如附表三編號10、11所示之物可佐，有前開搜索扣押筆錄、臺灣臺北地方法院102 年度聲搜字第768 號搜索票、扣押物品清單在卷可稽。

2.而扣案如附表三編號10所示之物，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法鑑定，結果含第二級毒品大麻成分等情，有該局102 年5 月15日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵查卷第159 頁）；另扣案入附表三編號11所示之物，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS ）法檢驗，結果檢出第二級毒品3-氟甲基安非他命、4-氟甲基安非他命等情，亦有該局航空醫務中心102 年5 月1 日航藥鑑字第024298號毒品鑑定書（見偵查卷第136 頁），是於被告乙○○居處扣得之前開煙草、咖啡色粉塊已可認定係被告乙○○持有之第二級毒品。

3.又被告乙○○為警查獲後，為警所採集之尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法確認檢驗之結果，呈愷他命類陽性反應，然MDMA類及大麻類均呈陰性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司102 年4 月15日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：032499號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液簡體委驗單等附卷可資佐證（見偵查卷第139 、140 頁），顯見被告乙○○持有上開第二級毒品，然尚未及供己施用即為警扣案。

4.是依上開證人甲○○指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告乙○○於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告任意、真實之自白，認本件事證明確，被告乙○○此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡就販賣毒品：

1.就附表一編號1 之部分：訊據被告乙○○就於前揭附表一編號1 之時、地，以1 千元之價格販賣愷他命1 克與證人陳佑瑜，銀貨兩訖等事實，於警訊及偵訊、本院審理時均自白不諱，且核與證人陳佑瑜亦於警詢、偵訊及原審具結證述情節相合。是依上開證人陳佑瑜指述內容等補強證據已足資擔保被告乙○○於本院調查、審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告前開任意性自白及各該補強證據，採信被告乙○○任意、真實之自白。

2.就附表一編號2 之部分：訊據被告乙○○、甲○○就於附表一編號2 所示之時、地，由綽號「小江」之江浩龍聯絡被告甲○○後，再由被告甲○○轉知被告乙○○，再由被告乙○○電話聯絡證人李建德、及同車綽號「小米」之成年女子，而以1 千9 百元之價格，販賣愷他命5 克予證人李建德、「小米」等事實，業據被告乙○○於偵查、本院審理時自白不諱，而被告甲○○則均矢口否認有何共同販賣第三級毒品之犯行，辯稱：未曾聯絡乙○○談論任何李建德欲購買毒品之內容，亦未曾轉交任何愷他命、價金云云。經查：

⑴被告乙○○於警訊時供稱：102年1月11日李建德欲購買毒品愷他命，李建德即聯絡小江，小江則聯絡甲○○，甲○○再連絡伊，伊即與小江聯絡，取得李建德、小米之聯絡電話後，直接與李建德、小米相約在麥當勞，後即與李建德、「小米」為毒品交易等語（見本院卷一第245-247頁），於偵查中更供稱：該次伊賣毒品給李建德，李建德開417車號，相約在麥當勞，以1,900元販賣5克愷他命予李建德，伊直接交付毒品並收1,900元等語（見偵查卷第112頁）。

⑵被告甲○○於偵查中坦認：伊為0000000000號行動電話門號之使用人，附表二編號1 ⑵之通聯即為伊與被告乙○○間之通聯，係因「小江」打電話予伊，伊即轉知請被告乙○○打電話予「小江」等語（見本院卷二第26頁背面至第27頁）。

⑶證人李建德於警訊中證稱：伊如有需要愷他命伊一般會聯絡小江，小江即通知伊至星光大道，該處即會有人交付愷他命語伊，而附表二編號1 之通聯，即係綽號小江知悉伊需要愷他命，小江便聯絡被告甲○○，其後係由被告乙○○交付毒品予伊等語（見偵查卷第35頁背面），復於偵查中具結證稱：伊為0000000000行動電話門號之使用人，附表二編號1 之通聯，係因伊需要愷他命即聯絡小江，待小江聯絡甲○○，再由甲○○聯絡乙○○後，即由乙○○交付毒品予伊，伊以1900元買5 課愷他命，其中通聯中所指「417 」即為伊所有之汽車車號等語（見偵查卷第42-43頁），更陳稱：小米為伊所帶的酒店小姐，附表二編號1通聯時，小米即在伊身邊等情（見102年度訴字第454號卷第223頁背面）。

⑷是被告乙○○、甲○○、證人李建德三人之供證互核相符，且與附表二編號1 之通聯記錄相合，並有臺灣臺北地方法院101 年度聲監續字第1167號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（見警聲搜卷第55頁）在卷可稽。是被告甲○○經由「小江」之通知，而轉知被告乙○○，而由被告乙○○以1900元販賣約5 克愷他命予證人李建德、小米二人等事實堪以認定。

⑸至證人李建德於原審審理時翻異前詞改證稱：不認識小路、龍龍，沒有找他們購買毒品，在偵查中並沒有說透過小江、甲○○向乙○○購買毒品，監聽譯文內容是幫小姐找人，沒有談到關於毒品之事云云之證言資為佐證，而被告二人之辯護人更以：通聯中主要聯絡者係「小米」之女聲，並非證人李建德，故李建德於警訊、偵查中表示交易者為其本人顯與事實不合云云。然證人李建德迭於警詢及偵查（具結）中對透過小江，請被告甲○○聯繫被告乙○○購買毒品之事均證述屬實，已如前述，且證人李建德於警詢、偵訊筆錄之受訊問人欄均有簽名，亦於偵訊筆錄證人結文部分簽名，是證人李建德改稱偵查中並沒有這樣說云云，實與常情不符，無足採信。況附表二編號1 ⑴、⑶之通聯電話0000000000登記人為被告、通聯中提及之車號尾數「417 」即為證人李建德之車輛、被告李建德亦自承與「小米」該時於同車等情，則因證人李建德於車上不便接電話後，由同車「小米」代為持用證人李建德之電話聯繫證人李建德交代之事項，與常情並無相違，是難僅以通聯中「小米」為女聲，即逕認證人李建德證述之交易內容有誤。辯護人此部分質疑，尚無法為有利於被告二人之認定。

2.就附表一編號3 部分：訊據被告乙○○、甲○○就於附表一編號3 之時、地，由被告乙○○與證人陳佑瑜合議以1000元之價格交易愷他命3 克，而由被告甲○○交付愷他命、並收取價金等事實，被告乙○○於偵查、原審、本院中均自白不諱，而被告甲○○固坦承有於前揭時地自證人陳佑瑜處收取1 千元等情，惟仍矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：該款項係陳佑瑜積欠離職同事小川之款項，因酒店內少爺、小姐不能接觸，小川請乙○○幫忙代收，伊始幫忙向陳佑瑜收取1 千元轉交予乙○○，此款項並非毒品交易云云。經查：

⑴證人陳佑瑜於警訊、偵查中證稱：伊係持0000000000之電話，與被告乙○○持用之0000000000號電話聯繫，伊確認伊第二次向被告乙○○購買愷他命，係以1 千元購買3 克愷他命，地點係星光大到酒店3 樓吧台，時間約在102 年2 月等語、「（警方提示通訊監察譯文：102年2 月26日上午6 時30分及102 年2 月27日上午6 時34分我持用0000 000000 和警方與查獲賣毒品犯嫌綽號『小路』乙○○持用0000000000與其聯絡：黃：『三樓吧台』、『妳下來說要找龍龍，跟龍龍說她會幫你處理』）這是指購買愷他命的事，當時可能是小路在忙所以他要我直接去找龍龍買，當場龍龍從3 樓吧台拿給我一包愷他命，我記得我有當場給龍龍錢1 千元。」（見偵查卷第26、29頁背面、第31頁），復於原審具結證稱：伊向被告購買毒品的方式是用電話聯絡，稱『我有事找你』，即係指伊欲向乙○○買愷他命，附表二編號2 之通聯即係伊向被告乙○○表示欲購買毒品之意思，該次購買毒品時，確實銀貨兩訖，係委託被告甲○○前來，伊向甲○○表示「小路（指被告乙○○）要我直接來找你」後，甲○○無任何表示，即將夾鍊袋裝之愷他命交付予伊等語（見原審卷一第220 頁背面至222 頁、第224頁背面至第225 頁）。

⑵被告乙○○於警訊及偵訊時迭坦承：伊曾經販賣毒品予陳佑瑜有2 次，1 次係102 年2 月份，在星光大道酒店3 樓酒店吧檯，伊請甲○○轉交K 他命3 克毒品予陳佑瑜，並收款1,000 元等語（見本院卷一第247 頁背面至248 頁、偵查卷第112 頁）。

⑶被告甲○○亦於偵查中亦具結坦認：102 年2 月份，在星光大道酒店3 樓吧檯，因為乙○○在忙，伊即幫忙乙○○將K 菸給陳佑瑜，陳佑瑜亦交付1 千元予伊，至於伊交付陳佑瑜多少量，伊無法確定，因乙○○交付伊之物品伊即原封轉交予陳佑瑜等語（見本院卷二第25頁正、反面）。

⑷是證人陳佑瑜、被告乙○○、甲○○三人供證情節互核相符，且有與之相合之附表二編號2 通聯記錄可佐，是被告乙○○與證人陳佑瑜議定以1 千元之價格交易愷他命3 克後，由被告甲○○交付愷他命予證人陳佑瑜，且向陳佑瑜收取1 千元等事實堪以認定。

⑸至被告甲○○雖辯稱：伊收取之1 千元係代收小川之欠款云云。惟證人陳佑瑜於警訊、偵查、原審中業證稱：伊朋友小川在FB上曾經PO文表示伊欠小川款項，惟伊不認為有此筆欠款，然養花錢了事，方會利用FB上聊天室確認，小川要求伊將款項直接交付被告乙○○，故與被告乙○○於101 年12月11日聯絡，被告乙○○表示欠款不急，方便再給，伊事後確實交給被告乙○○此部分與附表一編號3 之交易無關，二者並未混淆，且欠款金額為2 千元等語（見偵查卷第27、30頁、原審卷一第225頁正、反面），是被告甲○○所稱之還款情節，業經證人陳佑瑜具結證述明確，核與附表一編號3 之時間交付之1 千元情節無涉，金額數量亦不相符。是被告甲○○空言辯稱：收款1 千元係證人陳佑瑜轉交小川欠款云云，實無可信。

3.就附表一編號4 之部分：訊據被告乙○○、甲○○，就於附表一編號4 之時間、地點，由被告與證人李建德合議以1900元之價格交易愷他命5 克、搖頭丸MDMA1 顆，而由被告甲○○帶同證人李建德與被告乙○○交易完成等事實，被告乙○○於偵查、原審、本院中均自白不諱，而被告甲○○固坦承有於前揭時地引領證人李建德至包廂等事實，惟仍矢口否認有何販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：並未收受任何毒品、金錢，僅把李建德帶進去包廂內請他等候云云。經查：

⑴被告乙○○於偵訊已確認：李建德在102 年3 月份中旬經由小江連絡甲○○，甲○○再聯絡伊，並叫李建德在星光包廂等伊，伊在星光包廂販賣5 克愷他命、1 顆搖頭丸400 元給李建德，並收李建德1,900 元等情為真（見本院卷二第30頁被面、第31頁）。且經證人甲○○就前開輾轉聯絡、引領證人李建德至包箱內等候之情，坦認無訛。

⑵又證人李建德迭於警詢及偵訊（具結）時亦證稱：伊如有需要愷他命時，伊即會聯絡綽號『小江』，然後小江即通知伊至星光大道，綽號小路之男子（指被告乙○○）就會交愷他命給伊。最後一次向乙○○購買毒品是約係102 年3 月份中旬左右，亦是透過小江，小江要伊連絡甲○○，而甲○○要伊在星光的包廂等，後乙○○即進包廂詢問伊要何種毒品，伊告明後，乙○○及交付伊愷他命及搖頭丸。愷他命1,500 元，1 小袋約5 克，一顆搖頭丸400 元，共計1900元，伊即交付現金予乙○○等語（見偵查卷第35至37頁、第41至44頁）。

⑶是證人李建德、被告乙○○、甲○○三人供證情節互核相符，堪信為真。被告甲○○辯稱不知情云云，顯不可採。至證人李建德其後於原審均否認上開證述內容云云，惟難以採信等情業已陳述如前㈢5.，茲不贅述。

4.按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照）。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院100 年度台上字第6329號判決意旨參照）。基於「一部行為全部責任」之法理，於共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告甲○○就附表一編號2 至之之部分，雖分別就實際販入毒品、與購買者商議之部分並未參與，惟其已知悉交易內容，或為交易完成之主要聯繫篩選者、或有交付第二級、第三級毒品、或收受價金之構成要件行為、或有帶領購買者至交易現場等部分行為分擔，雖其加入之部分係後段之交付毒品，就購入毒品、議定交易情節部分並未參與，仍無礙此部分之共犯認定。

5.就附表一編號1 至4 部分之營利意圖認定：復按MDMA、愷他命等毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或於自身附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏之理，而平添為警查獲之可能。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。經查本件被告乙○○於警訊中自承：扣案愷他命係102 年3 月下旬，以2 萬2 千元購買100 公克，向「男龍」購買，扣案MDMA則於102 年2 月底，以2 萬元購買100 顆（超人圖形）向「阿風」購買等語（見偵字卷第83頁），則可知被告乙○○愷他命1 公克成本約係220 元，MDMA每顆成本約200 元，估不論被告乙○○於包裝、秤重、稀釋後之情，故被告二人以愷他命1公克販賣1 千元、5 公克販賣1 千9 百元，另MDMA每顆販賣400 元，其顯係獲得相當利益等情，亦足以認定。又本件雖無證據顯示被告甲○○等人確未牟利，然苟其未得利，豈有甘冒重刑而提供毒品之理，應認被告等二人主觀上確有營利意圖，而販賣毒品牟利。

㈢就附表一編號5 至7 之部分：業經被告乙○○自白明確，且：

1.被告乙○○於警訊及偵訊時迭坦承：伊於101 年12月16日，在林森北路107 巷79號3 棲租屋處轉讓1 小包愷他命予甲○○。另102 年2 月在林森北路租屋處予甲○○半顆搖頭丸。復102 年2 月3 日，在星光大道酒店吧檯，拿3 、4 支K 菸予甲○○等語，更就①附表一編號6 之部分說明：「（警方提示通訊監察譯文：101 年12月16日8 時14分，綽號龍龍- 甲○○持用0000000000與我所持用之0000000000雙方談話內容：彭：『他們在問你有什麼東西』、黃：『什麼東西？他們要什麼東西』、彭：『口味、家裡沒有的你就帶回來』、黃：『知道了』）甲○○要我帶愷他命至星光大道，給我自己使用。他帶愷他命至星光大道給我。」、就②附表一編號5 之部分說明「（提示通訊監察譯文：102 年2 月3 日5 時58分，綽號龍龍- 甲○○持用0000000000與我所持用之0000000000雙方談話內容：彭：『在那？』、黃：『吧檯』、彭：『我沒有了』、黃：『自己來拿，我洗杯子』、彭：『好拉』，也是甲○○愷他命沒有了，他身上沒有了，因我在忙叫他自己來拿。…我有無償轉讓毒品予不特定人施用，給我女朋友龍龍- 甲○○。」等語。

2.證人甲○○迭於警訊及偵查中亦坦認：①附表一編號6 ：「（警方提示通訊監察譯文：101 年12月16日8 時14分，我持用0000000000與綽號「小路」- 乙○○所持用之000000 0000 雙方談話內容：彭：『他們在問你有什麼東西』、黃：『什麼東西？他們要什麼東西』、彭：『口味、家裡沒有的你就帶回來』、黃：『知道了』）我不記得我所說的『他們』是誰，但是是要愷他命而已，可能是要他帶K 回來家中施用。他們我忘記了，應該是我要用，12月16日我叫乙○○拿K 菸回來我跟他一起住的林森北路107 巷79號3 樓A4乙○○租屋處給我拍，那天乙○○帶了1 小包愷他命回來，約4 公克，我有抽，我後來睡著了，不知道乙○○之後有沒有抽。」，②附表一編號5 ：「（警方提示通訊監察譯文：102 年2 月3 日，我持用0000000000與綽號『小路』- 乙○○所所持用之0000000000雙方談話內容：彭：『在那？』、黃：『吧檯』、彭：『我沒有了』、黃：『自已來拿，我洗杯子』、彭：『好拉』）也是向他拿愷他命，是三樓吧檯內，在他身上的煙盒內取走3 、4 支K 煙左右，我自己要施用的。」，③附表一編號7 ：除了拿K 菸外，我之前有吃乙○○拿回來的搖頭丸，時間是102 年2 月分，地點是林森北路租屋處，我有吃半顆搖頭丸，乙○○那天沒有施用搖頭丸等語。

3.此外並有附表二編號3 、4 所示之通聯可資相佐。是依上開證人指述內容及卷附之各項文書、證物等補強證據已足資擔保被告乙○○於本院審理中所為之上開任意性自白之真實性，按據刑事訴訟法第156 條之規定，自得據被告乙○○前開任意性自白及各該補強證據，採信被告乙○○任意、真實之自白，認本件事證明確，被告乙○○此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈣此外，復有如附表三所示之物扣案可資相佐。而扣案附表三編號1至2所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜法、氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑定，結果：附表三編號1檢出愷他命成分、附表三編號2檢出MDMA成分、甲基安非他命成分等情（詳如附表三編號1、2附註欄所載），分別有內政部警政署刑事警察局102年5月15日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第148-149頁）、同局102年5月13日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵查卷第176-177頁）在卷可稽。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告甲○○所辯顯不足採，被告乙○○、甲○○二人犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第2 條第1 項定有明文。查，被告為本案犯行後，毒品危害防制條例第4 條第3 項民國104 年2 月4 日總統華總一義字第00000000000 號令修正；並自公布日施行，而修正前該條文「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」，是比較修正前後規定，自應以修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，即應適用104 年2 月4 日修正施行前毒品危害防制條例第4條第3 項之規定。原判決雖未及比較新舊法，逕行適用修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定予以論罪科刑並無違誤，且不影響判決本旨，爰不以此為撤銷原因，並予補正之，併此敘明（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議、99年度台上字第2137號、96年度台上字第270 號、95年度台上字第6653號、90年度台上字第5944號判決參照）。

三、論罪：

㈠事實欄一㈠之部分：被告乙○○以一持有行為同時觸犯持有第二級毒品3-氟甲基安非他命、4-氟甲基安非他命罪及持有第二級毒品大麻罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以持有第二級毒品處斷。

㈡核被告乙○○就附表一編號1 至4 之行為、被告甲○○就附表一編號2 至4 之行為，均分別係犯係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級毒品罪、販賣第三級毒品罪。

1.其等販賣前而持有毒品第二級毒品、第三級毒品之低度行為，應為販賣第二級、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

2.被告乙○○、甲○○於附表一編號2 至4 所示之犯行均具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

3.附表一編號4 之部分被告二人以一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

4.另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有1 次（或1 次以上）自白，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之。又自白係對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，即使時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，亦不影響其為自白（最高法院100 年度台上字第5642號、第3172號判決參照）。被告乙○○就附表一編號1 至4 之犯行，於偵查中、本院審理中均已為自白，雖於原審中否認犯行，然揆之前揭說明，仍應依據毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至被告甲○○就附表一編號2 至4 之犯行，於審理中均未曾為坦承犯行，自無上開自白減刑之適用，附此敘明。

㈢被告乙○○就附表一編號5至7部分：

1.按「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品經行政院衛生署於69年12月8 日以衛署藥字第301124號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（現修正為藥事法第22條第1款）之「禁藥」管理，禁止輸入、製造，並自70年6 月1日起禁止販賣，嗣又於75年7 月11日以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，雖復經同署於79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2 條第4 款所定「化學合成類麻醉藥品」管理在案，惟其仍屬「禁藥」之一種，並未因嗣併列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，此業經同署於81年2 月21日以衛署藥字第8106669 號函明示斯旨甚詳。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2 項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項（轉讓禁藥）法定刑為7 年以下有期徒刑（得併科新臺幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項（轉讓第二級毒品）法定刑6 月以上5 年以下有期徒刑（得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重。藥事法第83條第1項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，揆諸前述法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項處斷（最高法院99年度台上字第2041號判決參照）。本件被告乙○○就附表一編號5 至7 部分（即事實欄一㈢所示）轉讓MDMA、及第三級愷他命予甲○○所為，並無證據足證其轉讓數量達淨重10公克以上，或係對未成年人為轉讓，應認無各該加重事由存在，基於重法優於輕法等法理，於本件中，藥事法第83條第1 項之規定當應優先於毒品危害防制條例第8 條第2 項為適用。

2.持有甲基安非他命、愷他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法就持有禁藥之行為並未設有處罰規定，故就被告乙○○就附表一編號5 至7 部分持有甲基安非他命、愷他命之低度行為，不另予處罰。

3.公訴人認被告乙○○此部分所為，除犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪外，尚犯毒品危害防制條例第8 條第2 項、第3 項之轉讓第二級、第三級毒品罪，且係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，容有誤會，併此敘明。

㈣被告乙○○前於95年間因妨害風化案件，經本院判決處有期徒刑1 年2 月、減為7 月，再經最高法院以98年度台上字第6922號駁回上訴確定，於99年9 月30日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○於有期徒刑執行完畢5 年以內故意再犯本件各有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項加重其刑，除法定本刑為無期徒刑之部分外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，並先加後減。

㈤被告乙○○、甲○○上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

㈥至刑法第59條之適用情形：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本院審酌被告乙○○、甲○○共同販賣第二級、第三級毒品、轉讓禁藥之數量雖不多，惟次數非少，且毒品對人體健康之危害，業經政府機關多所廣泛宣導，被告應知之甚詳，竟仍無視毒品對他人身體健康之戕害，為牟取私利遽為販賣毒品、轉讓禁藥之犯行，另本件亦未見被告有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，故本案犯罪之情狀難認有何顯可憫恕之情形，自無適用刑法第59條為被告減刑之餘地。

四、撤銷原判決之理由：

㈠原審認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見：1.惟查：

⑴勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212 條之規定甚明。而依現行刑事訴訟法規定，檢察事務官固得逮捕、拘提、訊問犯罪嫌疑人及被告，並執行搜索、扣押，或承檢察官之命相驗，調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告，惟並無實施勘驗之權限。又勘驗為法院或檢察官，因調查證據及犯罪情形，所為之檢驗處分，勘驗於審判中由法院，偵查中由檢察官實施之，此觀刑事訴訟法第212 條之規定甚明。又勘驗時，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，尤以在場權之保障，更有其必要。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據。本件原審判決以檢察事務官103 年7 月28日勘驗筆錄、及未通知被告、及其辯護人在庭之原審103 年10月21日勘驗筆錄，資為被告乙○○、甲○○二人於警詢中之陳述具備任意性（信用性）而有證據能力之依據（見原審判決第3頁，揆之上開說明，顯非適法。

⑵販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。行為人是否有此項犯罪至司，攸關販賣毒品罪責成立，自應於所認定之犯罪事實內詳加記載，並於理由內說明所憑之依據及其認定之理由，始為適法。惟原審就附表一編號1 至4 之部分，事實、理由欄中均未就被告乙○○、甲○○二人分別具有如何之營利意圖、於理由中亦未說明所憑之依據、認定之理由，自有理由不備之違法。且本件被告甲○○經起訴、原審主文、理由欄中認定與被告乙○○「共犯」者僅有附表一編號2至4 之部分，惟原審判決事實欄中竟就被告甲○○之共同犯意聯絡記載包含附表編號1 ，顯有事實、理由前後矛盾之違法。

⑶被告乙○○、甲○○就附表編號4 同時販賣第二級、第三級毒品之行為，係同時完成前二罪之構成要件，故可認其交付行為屬事實一行為而觸犯數罪名，為想像競合，已如前述，惟原審將此一事實行為割裂而分論併罰，分別論處，其適用法律顯有不當。

⑷被告乙○○就附表一編號1 至4 之犯行，在偵查中自白後，雖曾於原審均矢口否認，然在本院更新審理後已為自白在卷，即屬「於偵查及審判中均自白」，已如前述，自應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用，原判決未及依該規定對被告乙○○所犯附表一編號1 至4 之罪減輕其刑，適用法則尚有未恰。

⑸毒品危害防制條例第19條第1 項固規定犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收、抵償，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑分別諭知、分別執行者不同。原判決於上述事實欄既認定被告乙○○與甲○○就附表一編號2 至4 部分共犯，未扣案之販賣所得自亦應於主文內諭知與共同正犯連帶沒收、追徵，始為適法。乃原判決主文雖諭知沒收，但未表明連帶沒收之對象，甚至就被告甲○○並未與乙○○共犯之附表一編號1 部分所得，亦同為所得沒收之諭知，將使刑之執行產生疑義，連帶抵償失所依附，尚有未合。

㈡被告乙○○上訴理由另以：原審認定證人陳佑瑜、李建德警訊筆錄有證據能力，惟未說明陳述中何部分與審判中陳述不同，且混淆特信性、任意性云云；被告甲○○上訴理由則以：證人李建德、陳佑瑜證述前後瑕疵云云，指摘原審判決不當，雖無理由；然被告既有上開㈠所示可議之處，被告乙○○、甲○○二人此部分上訴尚非無理由，自應由本院撤銷改判。

五、科刑：

㈠爰審酌被告二人均明知毒品殘害人之身體健康，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，詎仍販賣或轉讓毒品，其等所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，均應予非難，參以其雖於警詢、偵訊時自白販賣毒品之犯行，然於本院審理時翻異前詞，卸飾否認有販賣之情，以及其等智識程度分別為高中肄業、國中畢業，家庭經濟狀況分別為勉持、小康，暨衡酌被告二人之犯罪目的、手段、販賣毒品之數量及所獲利益，及其等素行及生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並綜合考量整體犯罪非難評價、數罪對法益侵害之加重效應及刑罰之內部界限，定其等應執行之刑，以符合罪刑相當及比例原則，實現刑罰權之公平正義。

㈡本案被告二人雖有上訴，惟本院認原審判決就被告事實部分適用法條不當，而予撤銷改判，爰無刑事訴訟法第370 條前段之適用，併此敘明。

㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1 月23日經修正公布，並自同年月25日起生效施行。而修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，嗣修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，是修正後刑法第50條第1 項但書之規定，明定得易科罰金與不得易科罰金之刑等若干情形不予併合處罰，保留受刑人就得易科罰金或得易服社會勞動之罪，不因合併定應執行刑而全然喪失原得易科罰金或易服社會勞動之機會，而修正後刑法第50條第2 項之規定，更賦予受刑人得以考量所犯各罪之實際情況，自行決定是否於裁判確定後請求檢察官向法院聲請定應執行刑（臺灣高等法院102 年度第1 次刑事庭庭長、法官會議編號第5 號法律問題結論參照）。從而，經比較修正前、後刑法第50條之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，關於本案被告所犯上開各罪併合處罰與否，自應適用修正後之刑法第50條規定定之。準此，本案被告乙○○所犯持有第二級毒品罪雖得易科罰金，但其餘所犯附表一所示之罪所處之刑則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1 項但書第1 款之規定，即不得併合處罰之，附此敘明。

六、沒收：

㈠持有第二級毒品罪部分：扣案如附表三編號10、11所示之大麻、3-氟甲基安非他命、4 氟甲基安非他命係屬查獲之第二級毒品，且因盛裝前開毒品之塑膠袋內所含之大麻無法完全析離，均應概認係屬查獲之第二級毒品，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，餘均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。

㈡販賣、轉讓毒品罪部分：

1.扣案之藥錠、愷他命部分：按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。是：

⑴如附表三編號2 所示之第二級毒品藥錠，係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於附表一編號4 項次下沒收銷燬之（包裝該毒品用之包裝袋，係包裝該毒品而與該毒品難以析離，參照本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果採應認屬查獲毒品之意見、該次研討結果提出之法務部調查局函覆法院之毒品無法自包裝袋完全刮除分離之意見，自應認屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬）。

⑵按持有第三級毒品，因其可罰性較低，98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例乃予除罪化（修正後就持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，已制定刑罰）。惟鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因販賣而經查獲之第三級毒品，既屬同條例第4條第3 項明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言，第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。同條例對於因販賣而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院99年台上字第338 號判決意旨參照）。故：

①因販賣而查獲之扣案如附表三編號1 所示第三級毒品，屬違禁物，自應於最後一次販賣第三級毒品犯行即附表一編號4 所示犯行項下，依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

②因該等外包裝與其內之毒品難以析離完盡，除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收外，參照本院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結果採應認屬查獲毒品之意見、該次研討結果提出之法務部調查局函復法院之毒品無法自包裝袋完全刮除分離之意見，自應認屬查獲之毒品，同為沒收。

2.犯罪之所得：按「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決要旨參照）；而本條項規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第2743號判決要旨參照）。復按沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別，故對於各共犯應採連帶沒收主義，不得就全體共犯之總所得，對於各共犯重複諭知沒收（最高法院94年度台上字第1971號、95年度台上字第6051號判決要旨參照），合先敘明。查被告乙○○於附表一編號號1 、及被告乙○○、甲○○於附表一編號2至4 之販賣毒品而由購毒者交付之對價1,000 元、1,900元、1,000 元、2,300 元均屬其等因販賣毒品所得之金錢，雖未扣案，然無證據證明已不存在，依上開說明，不問各該筆金錢中何部分屬於成本何部分屬於利得，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，就附表一編號1 項下由被告乙○○單獨宣告沒收此部分所得1,000 元，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；另就附表一編號2 至4 項下，由被告乙○○、甲○○共同販賣毒品罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

3.附表三編號8 、9 所示之行動電話，分別為被告所有，供其分別為附表一編號2 、3 所示各次販賣毒品所用之物，業據被告二人供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於附表一編號2 、3 所示各次販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收。

4.附表三編號3 至7 所示之小型夾鍊袋、電子磅秤、藥鏟、K 盤、刮K 用塑膠卡片等物，均係被告乙○○所有，為被告乙○○於警訊中供述明確，上開物品均係供其犯販賣第二級、第三級毒品罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項，於附表一編號1 至4 所示各次販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第370 條但書、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第55條、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官何俊英到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 施俊堯

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。