臺灣高等法院105年度上訴字第1655號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第1655號

上訴人

即被告

林文琛

選任辯護人

謝富凱律師

上列上訴人因加重強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度交訴字第16號，中華民國105年6月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第1515號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、林文琛前①於民國（下同）98年間，因妨害兵役案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以98年度簡字第7203號判決判處有期徒刑3月確定；②於98年間，因竊盜案件，經新北地院以98年度簡字第6484號判決判處有期徒刑4月確定；

③於98年間，因竊盜等案件，經新北地院以98年度簡字第7647號判決分別判處有期徒刑4月、3月確定；④於98年間，因竊盜案件，經新北地院以98年度簡字第7720號判決判處有期徒刑5月確定；⑤於98年間，因竊盜案件，經新北地院以98年度簡字第8301號判決判處有期徒刑5月確定；⑥於98年間，因竊盜案件，經新北地院以99年度簡字第1410號判決判處有期徒刑3月確定；⑦於98年間，因竊盜案件，經新北地院以98年度易字第3297號判決判處有期徒刑4月確定；⑧於98年間，因贓物案件，經本院以98年度上易字第2841號判決判處有期徒刑8月確定；⑨於98年間，因傷害、妨害自由案件，經新北地院以99年度簡字第2586號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定；⑩於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度上訴字第1525號判決判處有期徒刑7月、3月確定；⑪於98年間，因偽造有價證券案件，經台灣桃園地方法院以99年度審訴字第798號判決判處有期徒刑1年4月確定；⑫於98年間，因竊盜案件，經新北地院以98年度簡字第9690號判決判處有期徒刑6月確定；⑬於98年間，因竊盜等案件，經新北地院以98年度易字第2976號判決分別判處有期徒刑5月、5月、5月確定；⑭於98年間，因竊盜等案件，經新北地院以99年度簡字第2104號判決分別判處有期徒刑3月、3月確定；⑮於99年間，因竊盜案件，經新北地院以99年度簡字第1260號判決判處有期徒刑5月確定。上開①至⑪各罪刑，經台灣桃園地方法院以101年度聲字第1174號裁定定應執行有期徒刑5年1月確定；上開⑫至⑮各罪刑，經新北地院以101年度聲字第867號裁定定應執行有期徒刑2年1月確定，且①至⑪案件、⑫至⑮案件所分別應執行之有期徒刑5年1月、2年1月，接續執行，受刑人於99年1月21日入監執行，其中①至⑪案件所應執行之有期徒刑5年1月，於103年12月5日執行完畢，不知悔改，於105年1月5日上午6時許（起訴書誤載為9時許，應予更正），在桃園市中壢區中山東路3段附近飲用高粱酒，明知飲酒後吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，猶於同日上午9時許，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之藍波刀1把，先步行至桃園市○○區○○○路0段000號家樂福中壢店，見董麗娟所有之車牌號碼000-000號普通重型機車停放於該處，遂以自備鑰匙1支啟動該車電門，竊取該機車騎乘離去；嗣於同日上午10時40分許，復意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，足供兇器使用之空氣槍1支（非列管槍枝）及上開藍波刀1把，預先放在隨身之黑色包包內，騎乘上開機車至桃園市○○區○○路00號剪髮店，在走入上開剪髮店前，自隨身黑色包包內取出上開空氣槍，旋走入店內以槍口對準當時正在為客人剪髮之李虹的身體及頭部，並大聲對其喝令「搶劫、錢拿出來」等語，至使李虹因無法辨別上開空氣槍之真假，恐未依林文琛指示交付財物將遭射殺或傷害，而達不能抗拒之程度，因而打開其置放個人物品之櫥櫃，任由林文琛將其所有置放在櫥櫃內之肩背包1個（內含手機1支、錢包1個及新臺幣【下同】400元）取走，林文琛得手後欲逃離現場之際，李虹之母王真佩因在剪髮店之隔壁開設早餐店，聽聞李虹遭人搶劫，隨即趕赴剪髮店，並手持鐵椅站在剪髮店門口，阻擋林文琛離去，林文琛見門口遭王真佩阻擋，另行基於傷害之犯意，朝王真佩臉部揮拳，並與王真佩發生推擠拉扯，致王真佩受有上唇1.5X 1公分瘀傷、右手第5指挫擦傷、背部6X5公分擦傷等傷害，附近鄰居聞訊前來幫忙，終將林文琛壓制在剪髮店騎樓外側之龍昌路上。嗣警據報到場處理，於同日上午11時10分許，測得林文琛吐氣所含酒精濃度達每公升0.52毫克，並在其身上扣得其所有之空氣槍1支（含彈匣1個）、藍波刀1把及鑰匙3支。

二、案經王真佩告訴暨桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件公訴人、上訴人即被告林文琛（下稱被告）及其辯護人於原審、本院準備程序時並不爭執本判決所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，而所引證人部分均經法院傳喚到庭給予被告對質、詰問之機會，調查證據亦已完足，均得做為本案之證據。

二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使公訴人、被告及其辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、被訴酒後駕車之公共危險、攜帶兇器竊盜犯行部分：訊據被告對於其被訴吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具、攜帶兇器竊盜之犯罪事實於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第9、97頁、原審卷一第119頁反面、本院卷第190頁），就攜帶兇器竊盜罪部分，核與證人董麗娟於警詢、偵查中之證述情節（偵卷第25、26、100頁）相符，復有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、車輛尋獲電腦輸入單、贓物認領保管單、現場照片及扣案物照片在卷可稽（見偵卷第32至35、37至38、43至47頁），並有藍波刀1把、行竊使用之鑰匙1支扣案可佐；公共危險部分亦有酒精測定紀錄表、桃園市政府警察局舉發違反道路交通管理事件通知單在卷可憑（見偵卷第41至47頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，犯行堪予認定。

二、被訴攜帶兇器強盜犯行部分：訊據被告坦承有於前揭時地持空氣槍、藍波刀至李虹店內，且有拿取李虹肩背包等情不諱，惟矢口否認有何加重強盜犯行，辯稱：伊沒有持空氣槍對著李虹，伊槍管是朝下，而且伊還沒有離開現場就被壓制，應該只是未遂犯云云；原審選任辯護人則為被告辯護稱：被告當場被壓制，應尚未使被害人達至使不能抗拒之程度，且李虹之肩背包尚未脫離李虹之支配，應僅構成恐嚇取財未遂罪云云；本院之選任辯護人除援引前揭辯護意旨之外，另為被告辯護稱：本案被告攜帶之空氣槍既認無殺傷力，則原審法院將攜帶之空氣槍認定係兇器而論以攜帶兇器強盜，亦有違誤云云。經查：

（一）被告於105年1月5日上午10時40分許，騎乘竊取之車牌號碼000-000號普通重型機車至上開剪髮店，隨身之黑色包包內裝有空氣槍1支、藍波刀1把，其走入剪髮店前，自隨身黑色包包內取出空氣槍，進入剪髮店大喊「錢拿出來」，店內之證人李虹即高舉雙手，並開啟店內櫃子，被告即拿取證人李虹所有置於櫃內之肩背包1個，嗣被告欲離開該店時，證人王真佩在該店門口阻擋，被告隨後遭鄰人壓制在地等情，業據被告自承在卷（見原審卷一第43頁反面至第44頁正面、本院卷第191頁反面），且於原審準備程序時復自承：伊持槍大喊「錢拿出來」，李虹就把雙手舉起來，順勢用手打開高櫃子，伊就過去櫃子拿她的包包等語（見原審卷一第43頁反面），核與證人李虹、王真佩於原審審理中之證述（見原審卷一第108頁正面、第113頁反面）情節相符，並有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據單、現場照片及扣案物照片、桃園市政府警察局中壢分局105年3月27日中警分刑字第1050011243號函暨現場圖及照片在卷可稽（見偵卷第32至35頁、第39頁、第43至47頁、原審卷一第69至71頁），復有空氣槍1支、藍波刀1把扣案可佐，是被告攜帶空氣槍、藍波刀，且已經取出空氣槍強令他人交付財物並已取得財物等節，均堪認定。

（二）而被告從他人開啟之櫃子內取得財物係以持有之空氣槍對著被害人李虹之頭部、身體部位，並大喊搶劫拿錢出來使他人心生畏懼之方式為之，被害人確因生命遭此威脅而開啟放置肩背包之櫃子任令被告取出肩背包乙節，亦經證人李虹於偵查中證稱：當時伊在幫客人剪頭髮，看到一個人走進理髮店，伊到門口時就從包包拿出一把槍，就說搶劫要渠等把錢拿出來，伊因為驚嚇就趕快躲起來，被告就一直往伊逼近，叫伊拿出錢，伊有打開櫃子，被告就自己去拿走伊的包包，包包裡面有手機和零錢包，零錢包裡面大概有400元，被告拿走伊的包包之後就往外跑，但還沒有跑出門，王真佩就擋住被告了，然後伊也上前跟被告拉扯等語（見偵卷第100至101頁）；於原審審理時證稱：案發那天伊在剪頭髮，被告騎機車停在渠等店門口，朝店門走進來，走到快到玻璃門時就將槍拿出來，被告拿著槍一直往伊這邊走，伊躲在兩座櫥櫃中間的凹槽處，被告一直說搶劫，一直拿著槍往伊的頭跟身體指，當時被告槍管距離伊的身體跟頭差不多約110公分，要伊把錢拿出來，伊把櫃子打開，被告就搶伊的包包要往外衝，伊同事去隔壁鄰居那叫伊媽媽說店裡遭搶劫，伊媽媽就拿著早餐店的鐵椅子衝到店裡面，伊媽媽舉起鐵椅擋在被告的正前方，伊媽媽說被告有開槍，伊媽媽看到被告開槍後槍有冒煙，伊媽媽才知道那是假槍，伊看到伊媽媽上前跟被告拉扯，才加入一起跟被告拉扯，一直拉扯到門口；被告原本要騎機車逃走，伊跟伊媽媽將被告著一直拉到騎樓，但是拉不住，被告一直往外衝，後來是伊媽媽去把被告機車鑰匙拿起來，被告坐上其機車之後，其他鄰居就從馬路外繞過來，一起壓制被告，之後被告就被壓制在停機車的柏油路上等警察來；被告拿走的包包裡面有一個小錢包，裡面有400元的零錢還有一個手機；被告拿槍出來後，是直接朝著伊身體，沒有對玻璃門，也沒有對著地下過，被告當天有說搶劫，也有講錢拿出來等語（見原審卷一第108頁正面至第109頁正面、110頁正面、111頁正面至112頁反面），核與證人王真佩於原審審理時證稱：當時伊在理髮店的隔壁就是龍昌路18號，伊女兒的同事跑來跟伊說有人要搶劫，伊跑過去看到被告拿著槍指著伊女兒的頭，叫伊把錢交出來，伊女兒害怕有開櫃子，被告看到包包搶著就往外面跑，伊就在店裡面拿著椅子要擋被告，在門口有拉扯，因為被告力氣太大了，當時只有伊在擋被告，伊女兒跟店內的男客都嚇傻了；當時被告已經拿著包包跑出理髮店外，伊在店外面有開一槍，伊有看到槍有冒煙，後來客人跟伊女兒都有回神跑出來一起拉被告，被告本來已經上機車要騎走，渠等把被告拉下來，把機車鑰匙拔下來，左右鄰居就來打被告；伊看到的時候被告都是拿槍對著伊女兒的頭等語（見原審卷一第113頁反面至第114頁反面、115頁反面）相符，而證人李虹見被告以槍枝對著伊身體後就馬上把雙手高舉，已如前述，顯見其持有之空氣槍對李虹而言，已能明顯感受生命遭立即之威脅，即便槍管朝下而未明顯對著李虹身體，亦不影響被害人前開生命遭威脅之感受，也不會因此而改變其強暴至使不能抗拒之狀態，是以證人李虹、王真珮二人沒有必要誣指被告以槍枝槍管朝向李虹身體、頭部，被告辯稱：其未持空氣槍對著證人李虹，槍管始終朝下云云，諉無可採。

（三）按恐嚇取財與強盜罪之不法構成要件固均係行為人基於不法所有意圖而以不法手段取得他人財物，然就犯罪行為人所實施之行為是否因而至被害人喪失意思決定之自由，於強度上則有不同，前者固仍影響個人之意思決定自由與意思活動之自由，然該影響僅使被害人心生畏懼，被害人尚不至於因而喪失其自由處分其財產之意志決定，而後者犯罪行為人之作為則已達被害人之意思自由全然遭壓制而達不能抗拒之程度；次按強制行為到達何種程度始符合至使不能抗拒，應以行為人與被害人之年齡、體能、犯罪使用之方法、被害人主觀上對該行為之認識與反應及行為時之客觀環境綜合判斷。查本案被告為身心健全之青壯男性，攜帶外觀與真槍無異之空氣槍對著被害人，並嚇令身為女性之被害人交付財物，且槍管僅距離被害人身體僅約1公尺，被害人因而不得不任令被告取走其財物，此業經證人李虹於原審審理時證稱：被告拿著槍指著伊說搶劫，一直往前走，伊感到害怕，伊看不出來被告拿的槍是真槍還是假槍，伊當下傻了，當時伊認為被告拿的槍是真槍；在伊媽媽拿著椅子衝進來的時候，被告對著伊媽媽開槍，渠等才知道那是假槍等語（見原審卷一第108頁正反面、第110頁反面），而被告所持空氣槍，固經鑑定無殺傷力，然該槍枝之外觀，形體、構造與色澤均與真槍無異，質地堅硬，持握有相當之重量，經原審當庭勘驗，其重量（含槍枝及彈匣）重達0.862公斤，有槍枝照片、原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷一第85至86、118頁反面），依該空氣槍之材質及型式，客觀上一般人均無從以外觀判斷其有無殺傷力，更遑論是在危急之時，此亦證人王真佩於原審審理時證稱：伊看到被告手上拿著槍，沒有辦法判斷伊拿的是真槍還是假槍等語（見原審卷一第114頁正面），而被害人見狀後馬上高舉雙手，顯見其主觀上顯然具備對於被告持有之空氣槍可能係具備殺傷力之真槍之認識，而一般人遇此生命、身體遭受重大威脅之際，自然深覺恐懼，而其危急情形，顯已壓制被害人之意思自由而達於不能抗拒之程度；另被告因持槍要被害人交付財物後已經拿到肩背包往外衝乙節，業據被告自承不諱，該財物現實上已經由其實力支配取得，原被害人支配關係已遭破壞而建立新的支配關係，是被告從櫃內取得肩背包之際即屬強盜既遂，攜帶兇器強盜犯行已然完成，其後被告如何無法脫免逮捕，與強盜之既未遂，並無關聯，是以即令被告因勇敢護女之證人王真佩在場見狀強力攔阻而無從順利逃離現場，然仍無礙被告已經完成之強盜既遂犯行，甚為明確，被告辯稱本案僅成立恐嚇取財且屬未遂犯云云，諉無足採。

三、被訴傷害犯行部分：

（一）被告上揭傷害之犯罪事實，業據被告自承不諱（見原審卷一第119頁反面背面），核與證人李虹於警詢中證稱：在拉扯過程中伊有揮拳打伊母親，伊母親有受傷等語（見偵卷第28頁），核與證人王真佩於偵查中證稱：伊當時用椅子抵住被告，但被告力氣比較大，還是讓被告跑出去了，伊在拉扯過程中有受傷等語（見偵卷第101頁）；於原審審理時證稱：伊在跟被告拉扯過程中有受傷，被告有揮到伊的嘴角，伊的手應該是在扭打過程弄到的，背部擦傷應該是在扭打過程中受傷的等語（見原審卷一第114頁反面、第115頁反面）相符，復有中壢長榮醫院診斷證明書在卷可稽（見偵卷第40頁），足認被告此部分任意性自白與事實相符，堪予採憑。

（二）證人王真佩於原審審理中證稱：伊看到槍有冒煙，所以確定被告有開槍，但被告並沒有打中伊等語（見原審卷一第114頁反面），於本院準備程序時證稱：被告所持槍枝槍口朝上時有聲音並冒煙等語（見本院卷第163頁反面），足證被告因遭阻攔而開槍示警，尚無積極證據足以證明被告係朝著王真佩開槍，然證人王真佩所受之傷勢非因被告持空氣槍開槍所致，而係被告揮拳及對王真佩推擠拉扯所致，然無礙其傷害犯行之成立，亦不影響本案之結果，起訴書及原審判決書事實欄載明被告對著王真佩開槍部分，應予更正，併此敘明。至原審辯護人固為被告辯以：被告對證人王真佩所為之傷害行為係其強盜犯行之強暴結果，不應另論傷害罪云云，然被告係對證人李虹一人為上開強盜犯行，被告係於逃離現場之際因遭證人王真佩等人阻擋，始對證人王真佩起意為傷害犯行，與強盜行為無涉，非屬強盜犯行之當然結果，辯護人上開置辯，亦難憑採。

四、綜上所述，本件事證明確，被告上開關於強盜罪所為辯解，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

（一）按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，不以該攜帶之初有行兇之意圖為必要，亦不以該兇器有取出使用為必要。本案被告行竊機車及強盜時隨身攜帶之藍波刀1把，刀刃為金屬材質，質地堅硬，客觀上顯足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器，被告於行竊及強盜時固未使用該藍波刀，然其於行竊及強盜時既攜帶之，依前揭說明，仍構成攜帶兇器竊盜及攜帶兇器強盜犯行；又被告強盜時所持之空氣槍1支（含彈匣1個），經鑑定雖無殺傷力，然其外型與一般真槍無異，質地堅硬，持之直接攻擊他人客觀上仍足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自屬兇器無訛，公訴意旨未敘明被告持用之空氣槍亦屬兇器，應予補充。

（二）核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之不能安全駕駛動力交通工具罪、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪、刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪、刑法第277條第1項之傷害罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）被告有事實欄所示之前科紀錄，其於有期徒刑執行完畢（前引①至⑪之前科於假釋前之103年12月5日已經執行完畢，最高法院103年第1次刑事庭會議決議參照），5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（四）被告於原審準備程序時自承：案發當天伊的意識清楚，伊知道自己在做什麼事情等語（見原審卷一第44頁反面），佐以被告持空氣槍強盜證人李虹財物後，即欲逃離現場，因而與證人王真佩發生推擠拉扯等情，顯見被告於案發時，能辨識其強盜行為違法，始有欲逃離現場之舉，對外界事物之理解及判斷能力均有意識，足認被告行為時之意識狀態尚屬正常，具理解能力與判斷事理能力，尚無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，沒有刑法第19條第1項、第2項規定之適用，附此敘明。

六、本院上訴駁回之理由：原審法院因認本案事證明確，援引刑法第185條之3第1項第1款、第277條第1項、第321條第1項第3款、第330條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款（應更正為刑法第38條第2項，詳後述），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告正值青壯之年，明知酒精成分對人之意識、控制能力有不良影響，酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度潛在危險性，竟仍罔顧公眾往來之安全，漠視自身安危，於服用酒類後貿然騎乘竊取得手之機車，又任意竊取他人財物，侵害他人財產安全，且在光天化日之下，持貌似真槍之空氣槍隨機強盜他人財物，嚴重危害社會治安及證人李虹之人身安全，並對其心理產生揮之不去之陰影，又出手推擠拉扯證人王真佩，致其受傷，所為誠屬不該，且犯後僅坦承部分犯行，態度難認良好，亦未與證人李虹、王真佩達成和解或取得諒解，兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、國小畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、酒精濃度超過法定標準值之程度、所生危害、證人王真佩所受傷勢、竊得之機車及強盜取得之財物均已發還被害人等一切情狀，分別量處公共危險罪有期徒刑3月、攜帶兇器竊盜罪有期徒刑7月、攜帶兇器強盜罪有期徒刑7年6月、傷害罪有期徒刑3月，就前揭有期徒刑3月部分均定易科罰金之折算標準，就扣案之鑰匙1支（金屬材質上有紅色痕跡，見原審卷一第123至124頁），依法於竊盜主刑下宣告沒收；扣案之空氣槍1枝於加重強盜罪主刑下宣告沒收，並說明扣案之藍波刀1把，雖係被告所有，且為被告為竊盜及強盜犯行時所攜帶之兇器，然被告並未取出使用，自非供犯罪所用之物；其餘扣案之鑰匙2支，因無積極證據足資證明與本案犯行有關，不予宣告沒收之理由，並就所處不得易科罰金部分之有期徒刑，定應執行有期徒刑7年10月；就所處之刑得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行為有期徒刑5月及易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨指摘原審法院就加重強盜部分適用法律不當及指摘加重竊盜、公共危險、傷害部分所處之刑，量刑過重等語。然查：本案被告加重強盜犯行部分，適用法律並無違誤，已如前述；次按量刑屬事實審法院依職權得裁量之事項，原審法院已經援引前揭刑法第57條各款所列之情狀，於法定本刑依累犯加重其刑之結果，各量處被告有期徒刑3月、7月、7年6月、3月，就有期徒刑3月、7月部分已屬最低刑度，至於所處有期徒刑7年6月部分，亦僅高於法定刑度數月，接近最低刑度，原審法院量刑顯屬寬待，難認有過重之違反比例及公平原則之情事，被告上訴並無理由，應予駁回。

七、沒收部分之說明：按刑法2條及第38條於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，就犯罪所用之物之沒收，增列如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額之規定；另增列該物品倘屬犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，亦得沒收之規定，該沒收之規定，依修正後之刑法第2條第2項應適用新法。本案被告竊盜使用之鑰匙及強盜使用之空氣槍因屬被告所有供犯罪所用之物，諭知沒收並無違誤，原審法院固未及適用修正後刑法第38條第4項之規定，亦即未及就該犯罪所用之物，審酌有無全部、一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額之情形，然該物品既經扣案，本無可能有前揭假設情形存在，即無諭知加追徵之必要，另104年12月30日公布修正之刑法第38-1條第1項固規定犯罪所得應予沒收，依同條第3項於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應追徵其價額，而本案財產犯罪均已既遂，即有犯罪所得之問題，然查：本案之犯罪所得均已發還被害人，有贓物認領保管單及領據在卷可憑（見偵字卷第38、39頁），依同條第5項之規定，不予宣告沒收或追徵，適用新法之結果，亦無庸就犯罪所得諭知沒收或追徵，是本案原審法院即便未及適用沒收新制，該沒收之結果，亦與新法之適用結果相同，仍予維持，惟原審判決援引適用之修正前刑法第38條第1項第2款部分，應更正為現行之刑法第38條第2項之規定，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴、張曉雯到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 王梅英

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處 2 年以下有期徒刑，得併科 20 萬元以下罰金：

一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑；致重傷者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。