臺灣高等法院105年度上訴字第3099號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3099號

上訴人

即被告

彭俊睿

選任辯護人

蘇明淵律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度審訴字第636號，中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第14468、15644號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、毛壹民於民國104年6月初某日起加入由真實姓名、年籍均不詳之成年男子所組成之詐欺集團（無證據證明該集團有未滿18歲之人）並擔任車手工作後，與所屬詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意聯絡，於如附表一所示時間，由詐欺集團成員向大陸地區人民乙○○、甲○施以如附表一所示之詐術，致乙○○、甲○均陷於錯誤而匯款，詐欺集團成員再將上開款項轉匯至如附表二所示之銀聯卡帳戶後，詐欺集團成員再將如附表二所示之銀聯卡交予丙○○，由丙○○與毛壹民持如附表二所示之銀聯卡負責提領贓款。嗣於104年6月25日下午3時50分許，毛壹民駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載丙○○前往位於桃園市○○區○○路0段000號之萊爾富超商，並由丙○○持如附表二所示之銀聯卡提領如附表二所示之贓款時，適為員警當場查獲，並扣得如附表二所示之贓款及銀聯卡。而毛壹民雖趁隙逃逸，然仍經警循線查獲，始悉上情（毛壹民部分業經原審判決確定）。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即共犯毛壹民之坦承供述、證人即大陸地區人民乙○○、甲○分別於大陸地區公安機關詢問時所為之陳述、證人毛重翔於偵訊中之證述相符（104年度偵字第15644號卷第21至24頁；104年度偵字第14468號卷，下稱偵14468號卷，第65至67頁），並有桃園市政府警察局楊梅分局搜索、扣押筆錄、桃園市政府警察局扣押物品目錄表、採證照片、車輛詳細資料報表、監視錄影畫面翻拍照片、密錄器錄影畫面翻拍照片、財金資訊股份有限公司104年7月27日金訊業字第0000000000號函所附銀聯卡交易筆數彙總表、自動化服務機器（ATM）銀聯卡提款/查詢交易明細表附卷可稽（偵14468號卷第26至29、32、35至37、72至85頁），及扣案物品可佐，足認被告自白與事實相符，得以採信。本案事證明確，被告犯行足以認定。

二、查本案被告及所屬詐欺集團之成年成員所犯共同詐欺犯行，渠等所涉共同詐欺之詐欺集團成員，至少計有被告、共同被告毛壹民、向被害人電話詐騙之詐欺集團成年成員，足認本案至少有三人共同對被害人實行詐騙無疑。是核被告丙○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要旨參照）。復按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決要旨參照）。以目前遭破獲之以電話詐騙之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯款後，再由擔任車手之人出面負責提款及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。經查被告明知其所屬詐欺集團向被害人詐財牟利，竟仍依指示參與如事實欄一所載提領贓款之工作，與該詐欺集團之其他成員間彼此分工，其雖未參與撥打電話詐騙被害人，與詐欺集團其他成員間亦或互不相識，惟其應知悉該詐欺集團成員中，另有負責以電話實施詐騙之人，足認其等係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的。則依上開說明，被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。是被告與共同正犯毛壹民、其所屬詐欺集團之其他不詳成年成員間，就事實欄一所示之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就事實欄一所示之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查被告前於102年間因轉讓毒品案件，經原審以102年度易字第1016號判決判處有期徒刑3月確定，於103年2月18日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。雖被告另於102年間因妨害自由等案件，經原審以103年度易字第320號判決分別判處有期徒刑2月、4年2月，嗣被告不服，提起上訴，經本院以105年度上易字第723號判處罪刑確定，雖仍有經被告請求檢察官聲請法院裁定合併定應執行刑之可能，然揆諸上開說明，要不影響上開102年度易字第1016號案件執行完畢之事實。另刑法關於沒收規定，已於104年12月30日修正公布（下稱修正後刑法）。依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3之規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行」、「105年7月1日施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，是上開刑法關於沒收修正規定，於105年7月1日施行。又修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。是於105年7月1日修正後刑法施行後，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文，是供犯罪所用之物，且屬於犯罪行為人所有之物者，得由法官審酌個案情節決定有無沒收之必要。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條之1第1項定有明文。次按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3604號判決參照）。查扣案如附表二所示之贓款共新臺幣（下同）9萬8,400元（起訴書誤載為9萬8,000元，應予更正），固為被告丙○○、與共同正犯毛壹民作為詐欺集團之車手，共犯本案之罪所領得之財物，已如前述，惟衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提領之贓款並無任何處分權限，另被告丙○○、共犯毛壹民於本案審理時復供稱，提領之贓款將由丙○○交予上手，錢還沒有分過等語（見原審卷第62、65頁反面），顯見被告丙○○、共犯毛壹民，對扣案之贓款共9萬8,400元，並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，且未有實際獲得分配之提領贓款報酬，揆諸上揭最高法院決議及判決意旨，扣案之贓款共9萬8,400元，爰均不予諭知沒收。再按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。因此，對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第6592號判決意旨參照）。經查扣案如附表二所示之銀聯卡共3張，均屬詐欺集團成員所有，並供被告犯詐欺罪所用或預備之物，業經被告供述明確，揆諸上揭說明，應依刑法第38條第2項前段規定為沒收之諭知。按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件所引用之被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、被告及其辯護人均表示同意有證據能力，本院審酌上開各該傳聞證據均非違法取得之證據，且無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。

三、原審審理結果，以被告所犯罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項前段、第38條第2項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項之規定，並審酌被告不思以正途獲取財物，竟為圖一己私利，加入詐騙集團參與協力分工，貪圖分贓，以上開方式遂行其等詐騙行為，惡性非輕，所為實無足取，兼衡其等於本案犯罪之角色分工上顯居較次要之地位，及智識程度、家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，及定應執行有期徒刑貳年，及將扣案如附表二所示之銀聯卡共叁張依法沒收等，原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認被告確有事實欄所載犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。又按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即法官在有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法（參照最高法院80年台非字第473號、75年台上字第7033號、72年台上字第6696號、72年台上字第3647號判例），從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。原判決於理由中已詳予說明量刑審酌之事由，業如前述，足徵原審已綜合審酌各項量刑因子，並未逾越職權，亦未違反比例原則，所科處之刑度核與上訴人即被告本案之罪責程度相當，尚難認其量刑有何不當，又被告為累犯，依法不適給予緩刑之宣告，上訴人即被告提起上訴稱原判決量刑過重，被告已坦承犯行，尚有一名未成年子女需扶養，有正當職業，請從輕量刑並給予緩刑云云，置原判決已詳為論列之各該量刑因子於不顧，要無可採。其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。