臺灣高等法院105年度上訴字第3143號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3143號

上訴人

即被告

徐官正

選任辯護人

江榮祥律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第281號，中華民國105年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐官正明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可，不得非法販賣、轉讓、持有，竟分別為下列行為：

㈠、基於意圖營利販賣之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話作為聯絡之用，於如附表一編號1、2所示之時間、地點，各以如各該編號所示之代價，販賣甲基安非他命予鍾永蒲、周志南，計二次。

㈡、基於轉讓之犯意，持用其所有之門號0000000000號行動電話與陳建志聯繫，而於如附表二所示之時間、地點，無償轉讓甲基安非他命予陳建志施用。

二、案經基隆市警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件引用認定上訴人即被告徐官正（下稱被告）有罪之供述及非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均表示同意或不爭執其證據能力（見本院卷第132至133頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第248至250頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證據力明顯偏低之情形，認以資為證據核無不當之處，揆諸前開說明，該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、被告於事實一㈠、㈡所載時、地分別販賣及轉讓甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院中均坦承不諱（見105年度偵字第10976號卷《下稱偵卷》一第5頁、偵卷二第43頁反面至44頁、原審卷第50頁反面、94頁、本院卷第132、255頁），復經證人鍾永蒲（見偵卷一第22頁反面至25頁反面、偵卷二第74頁反面至75頁反面）、周志南（見偵卷一第17頁反面至18頁反面、偵卷二第40頁）、陳建志（見偵卷一第29頁反面至31頁反面、偵卷二第100頁反面至101頁反面）、被告女友許雅程（見偵卷一第14頁反面至15頁反面、偵卷二第13頁反面、95頁）於警詢及偵查中分別證述綦詳，並有原審105年度聲監字第174號、105年度聲監續字第507號通訊監察書及其附件、被告持用之門號0000000000號行動電話與鍾永蒲持用之門號0000000000號行動電話、周志南持用之門號0000000000號行動電話間於105年3月2日至同年月3日之通訊監察譯文（見偵卷一第21頁）、與鍾永蒲持用之上開門號行動電話間於105年2月18日、同年月24日之通訊監察譯文（見偵卷一第26頁）、與證人陳建志持用之門號0000000000號行動電話間於105年2月17日、同年月24日之通訊監察譯文（見偵卷一第33頁反面至34頁）在卷可稽，堪認被告之自白與事實相符，可以採信。

㈡、另證人周志南於警詢中及偵查時固證稱：被告於附表一編號2所示之時、地，將伊之IPHONE5手機折換為新臺幣（下同）3,000元，遂將「3公克」甲基安非他命交付伊；因被告當時稱伊之手機值3,000元，因此只能拿「3公克」甲基安非他命等語（見偵卷一第17頁反面、偵卷二第40頁），然被告於警詢中及偵查時卻供稱：證人周志南於附表一編號1所示之時、地以伊之手機換取「4公克」甲基安非他命，而其認上開手機僅值「2,000元」等語（見偵卷一第5頁反面、偵卷二第44頁），足見雙方對於證人周志南持用上開手機，作為換取被告提供甲基安非他命之對價乙節，並無疑問，彼等所述之內容，僅在於「究係換取『3公克』或『4公克』數量甲基安非他命」上有所出入，惟身為賣出毒品一方之被告既願接受周志南以上開手機作為交易對價，則於被告主觀上認定之價值為何，自應以被告所述「2,000元」為準。再者，基於「罪疑唯輕」原則，在毒品交易數量上，應以周志南所證稱數量較少之「3公克」證述為可採。承上，被告於附表一編號2所示時、地，允受證人周志南提出價值2,000元之IPHONE5手機1支，作為交付3公克甲基安非他命予證人周志南之對價等情，應可認定。

㈢、綜上，本案事證明確，被告上開販賣及轉讓甲基安非他命之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪及刑之加減：

㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，管制藥品管理條例第3條並明定為「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），依法不得持有、轉讓及販賣。而轉讓甲基安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均訂有刑罰規定，屬學理上之法規競合（或稱法條競合），茲將適用情形分述如下：

⒈中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」，是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合情形，應循此原則適用特別法規定，而非逕依法定刑相互比較，率以「重法優於輕法」方式選擇應適用之法律。

⒉藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，顯見管制藥品管理條例係藥事法之特別法。而管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：

⑴對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，內容實屬相同。

⑵管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原規定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用」，並於同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件與法定刑，然於88年6月2日修正為管制藥品管理條例時業已刪除該等規定，理由為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。

⑶管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，即已明示就相同行為態樣之處罰，行政罰部分依管制藥品管理條例規定處理，刑罰部分則依毒品危害防制條例處斷。

⑷依92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」，該次修正理由之一，係該條例能與管制藥品管理條例互相配合，故增列第四級毒品之處罰規定。可知毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多有重疊，其間區別乃係刑罰（及保安處分）與行政罰之法律效果。

⑸依98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用，若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行，適用藥事法第83條第1項規定處斷，無非將逾越法律文義之解釋，並違背最新民意之立法意志，且限縮被告有利事項之適用範圍，況於同樣條件下，轉讓第一級毒品者可獲邀減輕其刑，但轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否，勢必造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。

⒊綜上，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，均屬藥事法之特別法，應優先於藥事法適用，且毒品危害防制條例關於刑罰之規定，又係管制藥品管理條例第1條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」之「其他有關法律」，而為管制藥品管理條例之特別法，故相同行為態樣涉及刑罰規定者，毒品危害防制條例應優於藥事法而為適用。本案被告轉讓甲基安非他命犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項規定，而屬法規競合，揆諸上開說明，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷。

㈡、核被告於附表一編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於附表二所為，係同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢、公訴意旨認被告轉讓甲基安非他命所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚有誤會，惟其基本社會事實同一，爰變更起訴法條。

㈣、被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。

㈤、查被告①於97年間，因施用毒品案件，經原審法院97年度訴字第1702號判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月，嗣經本院98年度上訴字第887號判決駁回上訴，然其中施用第一級毒品部分再經上訴，復由最高法院98年度台上字第3694號判決駁回上訴而確定；②於97年間，因施用毒品案件，經原審法院97年度訴字第2449號判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月，嗣經本院98年度上訴字第1057號判決駁回上訴，復由最高法院98年度台上字第3046號判決駁回上訴而確定；③於98年間，因偽造文書、施用毒品等案件，先後經臺灣板橋地方法院（現已更名為臺灣新北地方法院，下稱新新北地院）以98年度簡字第8910號、98年度訴字第612號判決處有期徒刑4月、10月確定，上開①、②、③所示之各罪，嗣經新北地院100年度聲字第4405號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年10月確定，並於101年4月27日縮短刑期假釋出監並付保護管束；④於96年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院96年度易字第801號判決處有期徒刑4月，嗣經本院97年度上易字第2196號判決駁回上訴而確定；另因妨害自由案件，經原審法院97年度簡字第3085號判處有期徒刑5月確定；又於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院98年度簡字第6107號判處有期徒刑4月，併科罰金5千元，復經該院98年度簡上字第1300號判決駁回上訴而確定；復因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字第711號判處有期徒刑5月，嗣經本院97年度上易字第1550號判決上訴駁回而確定，上開各罪經新北地院99年度聲字第3497號裁定就有期徒刑部分定其應執行刑為1年3月確定；⑤再於101年間，因施用毒品案件，先後經原審法院101年度審簡字第988號、102年度審簡字第198號判決判處有期徒刑6月、6月，並經同院102年度聲字第1130號裁定定其應執行刑為有期徒刑10月確定；⑥於102年間，因施用毒品案件，經新北地院102年度訴字第920號判決處有期徒刑10月確定。其於假釋期滿前，再犯上開⑤所示之罪，因而撤銷上開假釋，並與⑤、⑥所示之刑及上開所示之殘刑5月6日接續執行，而於104年1月27日縮短刑期執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前次徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，均為累犯，除法定本刑無期徒刑不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥、另按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」查被告雖於警詢、偵查供出毒品來源綽號「王哥」之吳瑞揚、綽號「阿德」之林志德、綽號「阿達」之黃安達及綽號「安谷」之人；並於本院供出毒品來源黃佩琳，然經本院函詢基隆市警局、臺北地檢署結果，均覆知：未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯等旨，有基隆市警察局106年1月16日基警刑大偵一字第1060000328號函、臺北地檢署106年1月19日北檢泰夜105偵10976字第05335號函所附基隆市警察局106年2月1日基警刑大偵一字第1060000850號函附卷可憑（見本院卷第214、216、220頁）。且查吳瑞揚、林志德均無販賣毒品之前案紀錄；黃安達係被告於本案105年5月9日供出為毒品來源前即因遭實施通訊監察而為警於同年3月28日查獲；黃佩琳係於本案發生後之105年3月5日、8日販賣第二級毒品與被告，而經警移送，均非被告本案所販賣或轉讓毒品之來源等情，有吳瑞揚、林志德之前案紀錄表、臺灣新北地方法院檢察署檢察官105年度偵字第10127號黃安達違反毒品危害防制條例案件起訴書及移送書、桃園市政府警察局蘆竹分局黃佩琳違反毒品危害防制條例案件移送書在卷可稽（見本院卷第142至171、176至180、224至228頁），參之被告於警詢時供稱「阿達」是販賣海洛因給伊等語（見偵卷一第8頁），足認本案並無被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，合此敘明。

三、撤銷改判（即轉讓甲基安非他命）部分：

㈠、原審關於被告轉讓甲基安非他命部分，予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分犯行應適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷，已如上述，原判決依藥事法第83條第1項規定，並因而未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑（詳後述），尚欠允洽。被告上訴意旨認其此部分有同條例17條第1項及刑法第59條之適用云云，然此部分如前述並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，且依後述被告符合同條例第2項之規定而無情堪憫恕之處，是被告此部分上訴固均無理由，惟原判決關於此部分既有可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及原審時均自白轉讓甲基安非他命犯行（見偵卷一第4頁反面至5頁、偵卷二第43頁反面至44頁、原審卷第94頁），已如前述，自應依上開規定減輕其刑。

㈢、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟轉讓甲基安非他命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，兼衡以其轉讓毒品之對象、次數、數量，暨其素行、犯罪動機、目的及被告自稱國小畢業之智識程度，原擔任清潔工，有母親及2名子女需要其扶養，月收入約2萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣、沒收：查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，並增訂第38條之1第1項：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、同條第3項：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，復增訂第40條之2第1項有關於宣告多數沒收併執行之規定。又為因應上開刑法修正，刑法施行法、刑事訴訟法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，刑事訴訟法第3條之1增訂：「本法所稱沒收，包括替代手段」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，並放棄追徵與抵償等沒收替代手段之區分，統一規定如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，不論沒收標的為金錢或金錢以外財物，均應追徵其價額，且為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，將毒品危害防制條例第19條第1項修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，其執行之替代手段部分，則回歸刑法第38條第4項規定：「前二項之沒收（本院按：包括供犯罪所用之物之沒收），於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，至於犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，無重複規範必要，故予刪除，而回歸刑法沒收章之規定。本案被告持以聯繫轉讓甲基安非他命事宜之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為其犯罪所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定及刑法第38條第4項規定，諭知該行動電話（含SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

四、上訴駁回（即販賣甲基安非他命）部分：

㈠、原審認被告販賣第二級毒品，共二次犯行事證明確，並以被告於偵查及審判中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，又以被告此部分有情堪憫恕之處，依刑法第59條遞減其刑，另適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項、刑法第2條、第11條、第47條第1項等規定，復審酌被告基於蠅頭小利而販賣甲基安非他命予他人施用，實有不該，兼衡以其販賣毒品之對象、次數、數量及如附表一所示販賣第二級毒品所得之對價，暨其素行、犯罪動機、目的及被告前開智識程度、家庭及生活狀況等一切情狀，分別量處如原判決附表一「主文（即宣告刑）」欄所示之刑，另敘明未扣案犯罪所得及上開行動電話宣告沒收之理由等旨。經核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡、上訴駁回之理由：

⒈被告上訴意旨略以：伊供出毒品來源，即綽號「王哥」之吳瑞揚、綽號「阿德」之林志德、綽號「阿達」之黃安達及黃佩琳，應予依法減刑，並請考量伊坦承犯行，犯後態度良好，若遭判重刑，將無人照養年幼子女及老母之生活狀況，再減輕其刑云云。

⒉惟查，本案並無被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，業經論駁如前。且原審於量刑時，業已審酌包含被告自白，且有母親及2名子女需要扶養之生活狀況在內之一切情狀，在法定刑度內量處上揭之刑，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾越法定刑度，亦無明顯失出失入之情形，被告徒執前詞請求減輕其刑云云，自為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第4項，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。