臺灣高等法院105年度上訴字第3216號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 105年度上訴字第3216號

上訴人

即被告

游文賢

選任辯護人

吳宜縈律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第312 號，中華民國105 年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第7212號，併辦案號：同署105 年度偵字第10793 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、游文賢明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例管制之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號等作為聯絡工具，於附表一所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命與附表一所示之人。嗣於民國103 年12月25日下午4 時40分許，經警在新北市○○區○○路00號前拘提游文賢時，經其同意，於其身上背包及其所駕駛之自用小客車內查扣電子磅秤2 台、行動電話門號0000000000號1 支等物。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第160 至164 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據上訴人即被告游文賢於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第7212號卷〈下稱偵查卷〉第144 頁，原審卷一第26頁反面、54頁，本院卷第159、187頁），核與證人即購毒者章美鈴、羅偉誠於警詢、偵訊之證言大致符合（偵查卷第28至30、136頁反面至137、71、135至136 頁）。復有被告與章美鈴103年11月7月至103年12月12日通訊監察譯文（偵查卷第23至24、34至35頁）、被告與羅偉誠103年6月21日至103年6月26日通訊監察譯文（偵查卷第74至81頁）、臺灣臺北地方法院103年度聲監字第1754號、103年度聲監續字第1560號通訊監察書、103年度聲監字第2014號、103年度聲監續字第1916號通訊監察書（偵查卷第3至14頁）及被告使用之手機門號0000000000 號、章美鈴使用之手機門號0000000000號通聯調閱查詢單（偵查卷第33頁）附卷可憑。並有臺北市政府警察局中山分局103 年12月25日16時40分起至17時50分止搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告自願受搜索同意書在卷可稽（偵查卷第82至87頁），且有被告供販賣毒品所用門號0000000000號之行動電話1支及電子磅秤2台扣案可資佐證，事證明確。

二、按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，被告於本院準備程序時亦坦承其有賺取量差（本院卷第159 頁），堪認被告販賣毒品係有利可圖。是被告此部分營利之意圖，應堪認定。

三、論罪

㈠、核被告就附表一編號1 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告於各次販賣甲基安非他命前，持有甲基安非他命之行為，應為其事後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其所犯上開犯行，係基於各別犯意，於不同時間、地點販售予他人，行為互異，應予分論併罰。又檢察官以105 年度偵字第10793 號移送原審併案審理部分，與提起公訴之起訴書附表編號1 所示之犯行係同一事實，本院已併以審理，附此敘明。

㈡、刑之加重減輕事由

⑴刑法第47條第1項（累犯）被告前因施用第一級與第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以93年度訴字第963 號判決各判處有期徒刑9 月、4 月，應執行有期徒刑1 年確定；脫逃案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第280 號判決判處有期徒刑3 月確定；違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第172 號判決判處有期徒刑5 年2 月，併科罰金新臺幣15萬元，經提起上訴，由本院以94年度上訴字第2502號判決撤銷原審判決，改判處有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣15萬元確定；偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以94年度湖簡字第85號判決判處有期徒刑4 月，經提起上訴，由同法院第二審合議庭以94年度簡上字第102 號判決駁回上訴確定；偽證案件，經臺灣士林地方法院以95年度訴字第1135號判決判處有期徒刑1 年4 月，嗣經同法院以96年度聲減字第1713號刑事裁定減為有期徒刑8 月確定。上揭案所示之罪，嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第695 號刑事裁定先將案所示之罪各減為有期徒刑4 月15日、2 月、1 月15日、2 月，復與案所示之罪有期徒刑部分合併定應執行刑為有期徒刑6 年6 月，再與案所示之罪暨案罰金易服勞役166 日部分入監接續執行，於101 年10月20日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑之各罪，均屬累犯，除無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，分別加重其刑。

⑵毒品危害防制條例第17條第2 項部分按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就附表一編號1 至編號4 所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及原審、本院審理時均自白上開犯行，業如前述，是被告自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。

⑶刑法59條部分刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。經查，被告販賣第二級毒品與羅偉誠、章美鈴，助長毒品流通，戕害國人健康，固應非難，惟被告於附表一編號1 至4 所示，販賣第二級毒品甲基安非他命與羅偉誠、章美鈴之重量均為1 公克，價金分別為2000元、1000元、1000元、1000元，各次販賣甲基安非他命之重量及所得款項非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，被告依刑法第47條第1 項規定加重其刑（無期徒刑部分不加重），再依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後予以宣告法定最低刑度，猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀，應予適用刑法第59規定酌減其刑。並先加後減及遞減之。

⑷毒品危害防制條例第17條第1 項部分按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項雖定有明文。然該條第1 項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。經查，被告雖以其於警詢時曾供稱其所販賣及持有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均係向綽號「阿賢」之人所購得，並提供「阿賢」所持用之行動電話門號，經員警對「阿賢」所持用之行動電話門號執行通訊監察後，於104 年12月2日查獲「阿賢」之妻侯如薇販賣海洛因，員警並移送潘穎賢（即「阿賢」）與其妻侯如薇涉犯販賣海洛因罪嫌乙情，有新北市政府警察局汐止分局（以下簡稱汐止分局）105 年9月2 日新北警汐刑字第0000000000號函及所附之職務報告1份（原審卷第31－1 至31－2 頁）在卷可憑，則員警顯已依被告游文賢之供述，因而查獲其上游綽號「阿賢」（即潘穎賢）之妻侯如薇販賣第一級毒品海洛因之犯行，而侯如薇所涉販賣第一級毒品罪刑於105 年9 月20日業經本院以105 年度上訴字第1895號刑事判決應執行有期徒刑8 年5 月，此有上開案號之刑事判決書（原審卷第58至61頁）附卷可佐，然被告係於104 年8 月18日另案被查獲時供出綽號「阿賢」之人，此據汐止分局刑事小隊長105 年8 月31日職務報告載明在卷如前述，而就被告本件如附表一編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，雖指稱其毒品來源亦係向「阿賢」所購得，然員警並未因而查獲潘穎賢販賣第二級毒品犯行，就此部分自無適用前開減刑規定之餘地，附此敘明。

四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一，迭經最高法院著有判例在案（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例意旨參照）。故行為人是否有此項犯罪之意思，攸關販賣毒品罪責之成立，自應於判決事實欄為詳實之記載，並於理由內說明其認定之理由，始為適法。本件原審判決認定被告成立販賣第二級毒品罪責，惟於事實欄內並未對其是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以記載，即有未洽。㈡被告於附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命與羅偉誠、章美鈴之重量及款項尚非甚鉅，以其各次情節論，惡性均尚非重大，被告依累犯規定加重其刑（本刑為無期徒刑部分不加重），及依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後予以宣告法定最低刑度，尚猶嫌過重，均實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，有堪資憫恕之處，原審未予審酌被告上開客觀上足以引起一般同情之犯罪情狀，未依刑法第59條減輕其刑，亦有未洽。被告上訴請求從輕量刑，尚非無理由，且原判決兼有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，竟不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益，鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，販賣毒品供他人施用，助長施用毒品惡習，及各次販賣毒品所得分別為2,000元、1,000元、1,000元、1,000元不等，販賣所得共5,000 元，其上開販賣毒品數量非鉅，時間甚短，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，犯後承認之態度，未再浪費司法資源等一切情狀，分別量處如附表一各編號「宣告刑」欄所示之刑，並依刑法第51條第5 款之規定，合併定其應執行刑為有期徒刑5年10月。

五、沒收

㈠、相關法律之修正

⒈查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

⒉因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」並增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

⒊為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。

⒋綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、本案之沒收：

⒈查扣案之手機1 支搭配門號0000000000號（附表二編號1 ）行動電話（含SIM 卡1 張）、電子磅秤2 台（附表二編號2） 及未扣案之手機2 支搭配門號0000000000號（附表二編號3 ）、0000000000號（徐嘉姈名義；附表二編號4 ）行動電話（含SIM 卡2 張），係被告所持用，分別供如附表一編號1 至4 所示犯本案販賣毒品犯行所用，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條及第8 條之罪其供犯罪所用之物，不論是否屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，回歸修正後裁判時刑法第38條第4 項之規定，追徵其價額。

⒉被告就如附表一編號1 至4 所示各次販賣第二級毒品之犯罪所得金額，雖均未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊又本次刑法修正已將沒收列為專章，具獨立之法律效果，並配合刪除刑法第51條第9 款「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定，另增訂刑法第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之。」之規定。是本次刑法修正後，關於沒收已無定應執行刑之問題，依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，被告所犯如上開所宣告沒收之物，自應併執行之；另查扣之被告所有之帳冊影本、安非他命吸食器、塑膠分裝袋1 批、23,000元及行動電話1 支（無門號）等物，雖為被告所有，惟查安非他命吸食器及塑膠分裝袋1 批，係被告供己施用毒品所用，23,000元是為被告自承工作收入，非販毒所得，帳冊則為被告玩星辰線上遊戲販賣遊戲幣記帳所用，跟毒品無關，另1 支小米機之行動電話內並無SIM 卡，均無積極證據證明與本件犯罪有關，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第47條第1項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第40條之2 第1 項、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。