臺灣高等法院106年度上易字第1937號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第1937號

上訴人

即被告

吳欣成

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第1255號，中華民國106年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第5603號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳欣成前因㈠竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以98年度易緝字第33號判決判處有期徒刑1年4月，再經本院以98年度上易字第1172號判決上訴駁回確定；㈡竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第301號判決判處有期徒刑8月確定；㈢竊盜案件（共2罪），經臺灣臺中地方法院以102年度易字第2297號判決分別判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定；㈣竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以102年度易字第1341號判決判處有期徒刑1年確定；上開㈡㈢㈣所示之罪，嗣經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第4495號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定，經與上開㈠所示之罪接續執行，於民國105年11月2日執行完畢（於本案構成累犯）。

二、吳欣成意圖為自己不法之所有，於106年3月5日2時44分許，駕駛其所有之車牌號碼0000-00自用小客車，至新北市○○區○○路0段0○0號三芝天下社區，見該社區無人看守，乃翻越圍牆侵入其內，開啟未鎖之大門後進入地下停車場，並持其所有而足供兇器使用之噴槍1支及電纜剪1支燒熔裁切，竊取電纜線250公尺（價值新臺幣【下同】9萬5,000元），得手後，循原路徑退出，駕車將電纜線載離，並於同日9時許，至臺中巿梧棲區港埠路1段1002號東大資源回收廠，以1萬3,300元價格變賣，得款供己花用。嗣上開社區管理委員會主任委員華清龍發現遭竊報警處理，經調閱監視器畫面而循線查獲。

三、案經華清龍訴由新北市政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官於言詞辯論終結前（見本院卷第69頁反面至70頁）、被告即上訴人吳欣成於原審辯論終結前（見臺灣士林地方法院106年度審易字第1255號卷【下稱原審卷】第32頁、第35至36頁），均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執，本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中供認在卷（見臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第5603號卷【下稱偵卷】第6至7頁、第89至90頁；原審卷第32頁、第35頁），核與證人即告訴人華清龍於警詢時指訴之情節相符（見臺灣士林地方法院檢察署106年度偵字第5603號卷【下稱偵卷】第9至10頁），並經證人即東大資源回收廠之人員蔡秉辰於警詢時證述在卷（見偵卷第12至14頁），又有現場照片14幀（見偵卷第23至29頁）、監視器畫面翻拍照片47幀（見偵卷第30至52頁）、車輛詳細資料報表（見偵卷第15頁）及舊貨（資源回收）業（公司）買入登記簿（見偵卷第18頁）附卷可稽。

㈡綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，可以採信。本案罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按公寓大樓（或集居社區）之地下停車場，乃區分所有建築物之共同部分，在構造上及使用上並無獨立性，其所有權形態為共有，且處分上須與所屬對應之區分所有權合併為之，自應視同住宅，或認屬於住宅之一部分，而非將之割裂，是應認屬有人居住之建築物（民法第799條、公寓大廈管理條例第3條、第4條、第53條參照）。次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告行竊當時所持之噴槍可高溫燒熔塑膠外管，又電纜剪則為金屬材質，剪口銳利，足可用以破壞電纜將之裁切，堪認客觀上具有殺傷力而可供作為兇器之使用無疑。

㈡核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器逾越牆垣侵入住宅竊盜罪。

三、刑之加重、減輕：

㈠被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文。又刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年渝上字第1839號、72年台上字第641號判例意旨參照）。又如案已發覺，則被告縱有陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院84年度台上字第1919號判決意旨參照）。查本件被告行為後，經告訴人發覺而報警處理，再經警方調閱該社區監視器或附近路口監視器，即發現被告之影像及其使用之車輛車牌號碼，經循線查明通知被告後，被告始到警局說明並承認犯罪等情，業經證人即承辦員警呂茂崙於本院審理時證述在卷（見本院卷第68頁反面至第69頁），被告於上訴意旨亦略稱係投案等語（見本院卷第9頁），是以本件有偵查犯罪權之警察機關的員警在據報後，未待被告主動供出所為犯行前，即已自調閱之監視器畫面確切之根據循線查知被告乃涉嫌本起竊盜犯行之人，故被告嗣雖經警方通知到案說明並承認犯行，惟並無刑法第62條自首減刑規定之適用，附此說明。

四、原審本於同上見解，適用刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項（原判決贅引刑法施行法第1條之1第1項）等規定，並審酌被告正值壯年，不思從事正當行業，屢犯竊盜，再次冀圖僥倖而竊取他人之物，所用手段及結果，非僅造成財產上損害，且兼危及生命身體安全及住居安寧，不宜寬貸，惟念犯後坦承，態度尚可，及被害人所受損害等情狀，判處有期徒刑1年。並就沒收敘明被告所竊得之電纜線250公尺，因遭變賣而未查扣，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至被告用以行竊之噴槍、電纜剪各1支，並未扣案，亦無法確認為被告所有，不予沒收或追徵價額。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：被告因出監不久，月收入不到2萬元，適因被告之母身罹疾病，急需治療用錢，不得已才又行竊，所得全數用於被告母親之醫療，非供自己貪圖享樂，又因被告之妻懷孕需要有人照顧，請審酌被告係投案並坦承犯行，給予自新機會，從輕量刑云云。按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其涉犯竊盜案件次數甚多，猶不知悔改，又觸犯相同類型性質之案件，且係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（見理由欄貳㈠），復無自首減刑之情形（見理由欄貳㈡），均經本院查明論述如前，本件犯行既經認定，又原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，也未違反比例原則。綜上，被告上訴意旨猶執前詞，就原審之量刑反覆爭執，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。