臺灣高等法院106年度上訴字第381號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　106年度上訴字第381號

上訴人

即被告

林志鴻

選任辯護人

曾昭牟律師

　　　　　　楊佳純律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第1190號，中華民國105年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000號、104年度偵字第22437號、104年度毒偵字第6096號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志鴻前因㈠施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以87年度毒聲字第3338號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年1月26日執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署，下同）檢察官以87年度偵字第00000、第26897號、第26898、88年度偵緝字第123號為不起訴處分確定；㈡施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第2823號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年5月19日執行完畢釋放，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5600號、第11367號為不起訴處分確定；㈢施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1586號、89年度毒聲字第3671號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年6月8日執行完畢釋放；同案經檢察官起訴後，經臺灣板橋地方法院以89年度簡字第136號判決判處有期徒刑6月確定；㈣轉讓第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1508號判決判處有期徒刑8月確定，與上開㈢所示之罪合併定應執行刑為有期徒刑1年，於91年5月5日執行完畢；㈤施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第806號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；㈥竊盜、收受贓物案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第3539號判決分別判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑7月確定；上開㈤㈥所示之罪接續執行，於94年7月31日縮刑執行完畢（按自94年8月1日起接續執行另案未經許可持有刀械罪拘役40日，至94年9月9日執行完畢）；㈦重傷害案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第3099號判決判處有期徒刑1年7月確定；㈧施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第713號判決分別判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月確定；嗣經同院以96年度聲減字第3032號裁定分別減為有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月確定；㈨施用第一、二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3205號判決分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年2月確定；上開㈦㈧㈨所示之罪，經臺灣板橋地方法院以97年度聲字第3867號裁定其應執行之刑為有期徒刑3年4月確定；㈩施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2261號判決判處有期徒刑11月，再經本院以97年度上訴字第4195號判決上訴駁回確定，與上開應執行刑有期徒刑3年4月接續執行，於100年11月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於101年3月15日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）；施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第70號判決判處有期徒刑1年，再經本院以102年度上訴字第1440號判決上訴駁回確定，於104年2月3日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。

二、詎林志鴻仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、轉讓，其中甲基安非他命亦屬中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（禁藥），均不得持有、施用或轉讓他人；另硝甲西泮（俗稱一粒眠）及愷他命（俗稱K他命）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦不得非法持有，竟分別為下列犯行：

㈠基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年初某日，在臺北市某舞廳內，以不詳之價格，向某真實姓名年籍不詳之成年人購得內含第二級毒品甲基安非他命成分之橘色圓形錠劑1粒及碎塊2塊（合計驗前淨重1.6340公克，驗餘淨重1.5318公克）、內含第三級毒品硝甲西泮成分之黃色橢圓形錠劑1粒（驗前淨重0.6930公克，驗餘淨重0.6382公克）及橘色圓形錠劑14粒（合計驗前淨重2.5460公克，驗餘淨重2.4503公克）而持有之（所涉持有第三級毒品部分，因純質淨重未達20公克而未成罪）。

㈡另基於持有第二、三級毒品純質淨重各20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在持有上開內含第三級毒品硝甲西泮成分之黃色橢圓形錠劑1粒及橘色圓形錠劑14粒後，復於104年8月4日某時，在其位於新北市○○區○○街000號之居所內，以新臺幣（下同）20餘萬元之價格，向某姓名年籍不詳之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命6包（均呈白色晶體狀，合計驗前淨重超過190.28公克，純度約93％，純質淨重超過176.96公克）、第三級毒品愷他命6包（均呈白色晶體狀，合計驗前淨重420.17公克，純度約98％，純質淨重約411.76公克，驗餘淨重420.04公克，純質淨重約411.64公克）而持有之，擬供自己施用；並於104年8月10日21時許，在上址居所內，自上開甲基安非他命（於104年8月4日購入部分）中取出若干數量，以置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於104年8月9日某時，在上址居所內，無償轉讓重量不詳之甲基安非他命予其同居女友張雅順施用。

㈣基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月10日21時許，在上址居所內，以摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

㈤又明知未經主管機關許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例管制之違禁物，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於104年8月10日21時前之同日某時，收受某真實姓名年籍不詳，綽號「小楊」之成年男子所交付具有殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝車通金屬槍管內阻鐵而成之改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之口徑9mm制式子彈1顆、金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆，作為代「小楊」清償債務之抵押品，約定等「小楊」還款給林志鴻時交還，林志鴻隨後將上開槍彈放置於其上址居所內，未經許可而持有之。

三、嗣於104年8月10日21時25分許，經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票前往林志鴻上址居所搜索，扣得內含甲基安非他命成分之橘色圓形錠劑1粒及碎塊2塊（合計驗前淨重1.6340公克，驗餘淨重1.5318公克）、內含硝甲西泮成分之黃色橢圓形錠劑1粒（驗前淨重0.6930公克，驗餘淨重0.6382公克）及橘色圓形錠劑14粒（合計驗前淨重2.5460公克，驗餘淨重2.4503公克）、甲基安非他命6包（均呈白色晶體狀，合計驗前淨重190.28公克，純度約93％，純質淨重約176.96公克，驗餘淨重190.15公克，純質淨重約176.84公克）、愷他命6包（均呈白色晶體狀，合計驗前淨重420.17公克，純度約98％，純質淨重約411.76公克，驗餘淨重420.04公克，純質淨重約411.64公克）、海洛因2包（其中1包呈粉末狀、1包呈粉塊狀，合計驗前淨重2.94公克，驗餘淨重2.89公克）、吸食器3個、電子磅秤4台、分裝杓2支、分裝袋500個、上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈1顆及非制式子彈5顆，因而查悉上情。

四、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告林志鴻及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第138至146頁、第211頁至第218頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第00000號【下稱偵22436卷】第5至7頁、第68至69頁；原審卷一第74頁反面、第190頁；本院卷第219至221頁），核與證人即警方搜索時在場之張雅順（見偵22436卷第9頁至第11頁反面、第70至72頁）、林栯莘（見偵22436卷第12頁至第15頁、第75至76頁）於警詢、偵查時證述情節相符，並有扣案物暨現場照片8幀（見偵22436卷第61至63頁）、新北市政府警察局板橋分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表（見偵22436卷第39頁）、內政部警政署刑事警察局104年8月24日刑鑑字第1040078090號鑑定書（見偵22436卷第111至112頁）、內政部警政署刑事警察局104年9月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵22436卷第123至124頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月10日調科壹字第10423019930號鑑定書（見偵22436卷第119頁）、交通部民用航空局航空醫務中心104年10月8日航藥鑑字第0000000號鑑定書（見偵22436卷第130至131頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告2份（見偵22436卷第129、133頁）、新北市政府警察局104年9月4日新北警鑑字第1041695860號鑑驗書（見臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第22437號卷第95至96頁）、內政部警政署刑事警察局105年2月4日刑鑑字第1050006336號函（見原審卷一第72頁）、原審當庭勘驗本案搜索經過錄影光碟之勘驗筆錄暨錄影擷取畫面50幀（見原審卷一第176至180頁、第197至221頁）附卷可稽，復有內含甲基安非他命成分之橘色圓形錠劑1粒及碎塊2塊（合計驗前淨重1.6340公克，驗餘淨重1.5318公克）、內含硝甲西泮成分之黃色橢圓形錠劑1粒（驗前淨重0.6930公克，驗餘淨重0.6382公克）及橘色圓形錠劑14粒（合計驗前淨重2.5460公克，驗餘淨重2.4503公克）、甲基安非他命6包（均呈白色晶體狀，合計驗前淨重190.28公克，純度約93％，純質淨重約176.96公克，驗餘淨重190.15公克，純質淨重約176.84公克）、愷他命6包（均呈白色晶體狀，合計驗前淨重420.17公克，純度約98％，純質淨重約411.76公克，驗餘淨重420.04公克，純質淨重約411.64公克）、海洛因2包（其中1包呈粉末狀、1包呈粉塊狀，合計驗前淨重2.94公克，驗餘淨重2.89公克）、吸食器3個、電子磅秤4台、分裝杓2支、分裝袋500個、上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈1顆及非制式子彈5顆扣案可證，徵而可信。

㈡按犯毒品危害防制條例第10條施用第一級、第二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。而被告若於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議可資參照）。被告有如事實欄所載觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後，5年內再犯施用毒品而經論罪科刑之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，顯見其再犯率甚高，原觀察、勒戒及強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，是其本件關於施用毒品部分，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴。

㈢綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信，本件罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正公布施行，並自同年月4日起生效，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項規定並未更動轉讓禁藥罪之構成要件及得科處之法定刑種，僅將得併科之罰金刑上限提高為5,000萬元，是修正後新法並未較有利於行為人，應依刑法第2條第1項前段之規定，就被訴轉讓甲基安非他命部分，適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定。

㈡次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，依法不得販賣、持有、轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；而104年12月2日修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院106年度台上字第369號、105年度台上字第165號、104年度台上字第3544號、102年度台上字第1308號判決意旨參照）。本件被告係提供數量不詳之甲基安非他命予張雅順，尚無證據證明已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上；且張張雅順受讓甲基安非他命時非屬未成年人，不符毒品危害防制條例第8條第6項及第9條加重其刑之規定，揆諸前揭判決意旨，就被訴轉讓甲基安非他命部分，自應優先適用修正前藥事法之規定加以論處。

㈢核被告所為，分述如下：

⒈事實欄㈠部分，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

⒉事實欄㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告持有之甲基安非他命純質淨重已達20公克以上，且係為供己施用而購入，並進而施用，其施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；公訴意旨認被告此部分施用甲基安非他命之行為應另成立施用第二級毒品罪，尚有未合，附此敘明。被告以一持有行為，同時持有第二、三級毒品純質淨重各20公克以上，觸犯構成要件不同之二罪，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

⒊事實欄㈢部分，係犯修正前藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。至被告所犯持有甲基安非他命之行為與轉讓行為係實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，藥事法既無處罰之明文，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。

⒋事實欄㈣部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

⒌事實欄㈤部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有上開具有殺傷力之改造槍枝及子彈，觸犯構成要件不同之二罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。

㈣被告所犯上開持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、轉讓禁藥、施用第一級毒品、未經許可持有改造槍枝等罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕：

㈠被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案前揭各該有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。惟該條所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院105年度台上字第2956號判決意旨參照）。本件被告雖曾於警詢時供稱扣案毒品係向「小代」購買等語（見偵22436卷第6頁），惟原審經函詢新北市政府警察局刑事警察大隊而得悉「小代」張訓榮嗣因違反毒品危害防制條例案件為警查獲，其所涉嫌之犯罪事實為：①意圖營利，於104年11月25日凌晨2時許，在高雄市○○區○○○路000號「大帝國舞廳」內，購入含有第二級毒品甲基安非他命成分之藥錠100顆、第三級毒品愷他命500公克後持有之，尚未及售出；②另意圖營利，於104年11月26日某時許，在桃園市中壢區某處停車場，購入第一級毒品海洛因磚1塊後，與林志鴻聯繫達成以80萬元交易上開海洛因磚之合意，嗣於同日19時35分許，前往新北市○○區○○路000○0號「北國之春汽車旅館」106號房欲進行海洛因交易時，在106號房樓下車庫處，為警持搜索票搜索當場查獲而未遂等情，有臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第33565號檢察官起訴書在卷可考（見原審卷一第157至161頁），觀諸本件被告被訴如事實欄㈠㈡㈣所示之持有、施用毒品犯行均係在104年8月10日前所為，相較上述「小代」張訓榮遭檢察官起訴之犯罪事實分別係在104年11月25日、26日，在時序上明顯較早，縱使「小代」張訓榮係因被告之供出而為警查獲，但「小代」張訓榮被查獲之案情均為未及售出之未遂情形，即難認與被告自己被訴如事實欄㈠㈡㈣所示之持有、施用毒品犯行有直接關連並因而查獲，是依前揭說明，被告本件關於持有、施用毒品之犯行，自均無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減免其刑。

㈢次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文。又刑法第62條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀之上懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年渝上字第1839號、72年台上字第641號判例意旨參照）。本件被告持有上開改造手槍1枝（含彈匣1個）、制式子彈1顆及非制式子彈5顆等情，係警方持搜索票前往其上址居所執行搜索時而查獲，業據證人即執行搜索之員警石倉嘉於原審審理時證述在卷（見原審卷一第182頁），並有新北市政府警察局板橋分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽（見偵22436卷第18至22頁）。被告及其辯護人固以扣案槍彈是放在上址居所1樓沙發罩下方，在未將沙發罩掀開前是無法知悉及判斷有置放槍彈，故在警方起出扣案槍彈前，被告早已向警方供述槍彈所在位置，再由警方起出，應有自首減刑規定適用云云。然查，證人石倉嘉於原審及本院審理時證稱：警方一開始得到的線報，是被告的毒品都在地下室，所以警方一進入被告的住處就直接往地下室移動等語（見原審卷一第182頁；本院卷第208頁），核與本院審理時當庭勘驗所見「被告由警員帶同往其住處之客廳後方樓梯下樓至地下室房間」情形相符，有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷第204頁）；繼證人石倉嘉又證稱：伊等將被告帶下去地下室時，還有其他員警在樓上，後來在樓上的員警下來地下室告知伊等樓上有槍，伊有跟同仁確認過，是伊的同仁郭國良先看到槍，才會下樓來講，所以警方在問被告「你的鐵呢」那時候，就知道被告有槍了，而「你的鐵呢」就是指你的槍的意思（見本院卷第207至209頁）；又一到地下室時，就有員警問被告說「你在用的」，「你在用的」就是指槍，而且在警方看到槍枝之前，被告都沒有主動告知其持有槍彈等語（見原審卷一第182頁至183頁）。茲經本院當庭勘驗搜證錄影光碟內容，在警員詢問被告「你的鐵呢」、「你在用的」之前，並未見被告有供述持有槍彈之事（見本院卷第166至168頁、第171至172頁）；而警方嗣於搜索現場之對話確有「像鐵的那個，他那個看得到」、「沒關係，等一下帶他上去當場搜索」、「讓他當場指認，側錄起來，比較單純」（見本院卷第202頁），且據證人石倉嘉於原審審理時證述：警方搜索時希望讓被告自己說出「東西」放在哪裡，而非由員警逕予取出並拿至地下室給被告辨認，用意在避免警方被誣指栽槍等語（見原審卷一第182頁），足認上開刻意提問被告「你的鐵呢」、「你在用的」，乃警方於執行搜索時為避免衍生爭議之考量與作為，尚無悖離偵查實務。綜上，本件有偵查犯罪權之警察機關的員警在執行搜索時，未待被告主動供出持有本件槍彈前，即已發現在被告住處1樓藏有槍枝，已無不知係非法持有槍枝或不知該槍枝由何人持有之情形，並不因被告嗣後在警方為偵查考量復刻意詢問下始為供述而有不同，此時警方雖尚未鑑定確知該槍枝是否為涉屬犯罪之具殺傷力的槍枝、有無可供配合使用之具殺傷力的子彈，惟對此一極有可能非法持有具殺傷力之槍彈的犯罪嫌疑，明顯已然發覺，縱使在經被告供明槍彈所在後，警方另使被告在場始動手查扣並予錄影，亦無刑法第62條自首減刑規定之適用，是被告及其辯護人此部分所辯，並無可採。

㈣被告之辯護人固為被告之利益主張就事實欄㈤部分之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第224頁）。惟按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告正值壯年，不思正當從事，持有具殺傷力之改造槍枝及數發子彈，已足引起社會治安犯罪問題，所生之危害顯非輕微，況且觀諸其供述持有槍彈之緣由，未見其犯罪動機於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，應認不宜依刑法第59條規定減輕其刑。辯護人此部分為被告所辯情詞，亦無可採。

四、原審本於同上見解，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第5項、第10條第1項，修正前藥事法第83條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第42條第3項前段等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經多次觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍未能戒絕，竟兩度購入第二、三級毒品，而持有大量之第

二、三級毒品，除供自己施用外，亦將甲基安非他命轉讓予其同居女友施用，復施用第一級毒品及未經許可持有前開改造槍枝及子彈，其行為對於社會風氣、治安有潛在之危害性，亦助長他人施用毒品惡習，所為實不足取，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，且未曾持該槍彈犯罪，此部分尚未造成重大實害，又施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，兼衡其犯罪動機、目的、手段、智識程度、家庭經濟狀況、犯罪期間長短、所持有之第二、三級毒品數量甚多等一切情狀，分別量處如如附表所示之刑，且就拘役易科罰金及併科罰金易服勞役部分，各諭知以1,000元折算1日，再就如附表編號二至五所示4罪之有期徒刑部分，依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑為有期徒刑6年（併科罰金部分並未宣告多數罰金，自無定應執行刑之必要，至沒收【含沒收銷燬】部分，依刑法第40條之2第1項規定應併執行之，亦無須定應執行刑）。又就沒收敘明：㈠按刑法及毒品危害防制條例關於沒收（或沒收銷燬）之規定，均於105年7月1日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；故本件之沒收（或沒收銷燬），即應適用裁判時即修正後之規定。㈡查扣案之橘色圓形錠劑1粒及碎塊2塊（合計驗前淨重1.634公克，驗餘淨重1.5318公克）、白色晶體6包（合計驗前淨重190.28公克，驗餘淨重190.15公克），經檢驗結果均含有第二級毒品甲基安非他命成分，該6包甲基安非他命之純度約93％（合計驗前純質淨重約176.96公克，驗餘純質淨重約176.84公克），另扣案之粉末、粉塊各1包（合計驗前淨重2.94公克，驗餘淨重2.89公克）經送驗結果，均含有第一級毒品海洛因成分，前已敘明，均係被告購得、持有並供其施用之物，業據被告自承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之（包裝上開毒品之包裝袋，其與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，是依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離，是上開毒品既屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋自亦應併予沒收銷燬之），至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。㈢毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。扣案之內含第三級毒品硝甲西泮成分之黃色橢圓形錠劑1粒（驗前淨重0.6930公克，驗餘淨重0.6382公克）及橘色圓形錠劑14粒（合計驗前淨重2.5460公克，驗餘淨重2.4503公克）、第三級毒品愷他命6包（合計驗前淨重420.17公克，純度約98％，純質淨重約411.76公克，驗餘淨重420.04公克，純質淨重約411.64公克），均係被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所非法持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品因已滅失，自無庸併予宣告沒收。㈣扣案之上開改造槍枝1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號），係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所列物品，為未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至送鑑定時試射之制式子彈1顆及非制式子彈5顆，雖原具殺傷力，但試射後已不存在，其所留彈頭、彈殼，並非違禁物，無庸併予宣告沒收。㈤扣案之吸食器3個、電子磅秤4台、分裝杓2支、分裝袋500個等物，均為被告所有，其中吸食器係供被告用以施用甲基安非他命，其餘物品則係被告施用海洛因及甲基安非他命時所用之物（用以秤重或分裝毒品），業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷一第191頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，分別於本件施用第二級毒品（即持有第二級毒品純質淨重20公克以上）或施用第一級毒品部分宣告沒收等情，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴暨辯護人為其辯護意旨略以：①就事實欄㈠部分，被告持有之毒品數量低微，請從輕量刑；②就事實欄㈡部分，經參酌司法院毒品案件量刑系統，量刑顯屬過重，且被告已供出毒品上手「小代」張訓榮並由警方查獲逮捕，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；③就事實欄㈢部分，被告不知甲基安非他命為禁藥，只知係第二級毒品，故應依毒品危害防制條例第8條第2項而為處斷，並適用同條例第17條第2項規定減輕其刑，而非適用藥事法論罪；④就事實欄㈣部分，因施用毒品係病態行為，毒癮非以重刑而可戒除，請從輕量刑；⑤事實欄㈤部分，員警係在地下室經被告先行供述後，再把被告帶到1樓將沙發掀開而查扣槍彈，請依刑法第62條、第59條規定酌減其刑云云。然查：①就事實欄㈡部分，並無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，業據本院論述如前（見理由欄貳㈡）；②就事實欄㈢部分，應優先適用修正前藥事法之規定加以論處，而非依毒品危害防制條例第8條第2項論罪科刑，亦經本院詳述如上（見理由欄貳㈡），況且參以如事實欄所載之被告前案紀錄，其因案相涉毒品歷時甚久，對毒品之認知顯較一般人深入，辯護人僅以被告不知甲基安非他命非但係毒品亦係禁藥云云置辯，要難逕採而為有利被告之認定；③事實欄㈤部分，並無刑法第62條自首減刑規定之情形，亦無刑法第59條酌減規定之適用，也據本院詳論於前（見理由欄貳㈢㈣）；④至關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）；查被告前有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其涉犯毒品案件次數甚多，猶不知悔改，復行違反相同類型性質之案件，尤其關於事實欄㈡部分，持有毒品數量甚鉅，顯非辯護人所指之一般量刑分析可資比較，復係累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審判決之量刑已依刑法第57條規定而為衡酌，也經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。⑤綜上，本件被告上訴與辯護人猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。

┌───────────────────────────────────────────┐│附表： │├──┬────────────────┬──────────────────┬────┤│編號│ 原審宣告罪名及科刑 │ 沒 收 │ 備 註 │├──┼────────────────┼──────────────────┼────┤│ 一 │持有第二級毒品，累犯，處拘役肆拾│扣案之內含甲基安非他命成分之橘色圓形│即事實欄││ │日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折│錠劑壹粒及碎塊貳塊（合計驗餘淨重壹點│㈠所示││ │算壹日。 │伍叁壹捌公克）沒收銷燬之。 │犯行 │├──┼────────────────┼──────────────────┼────┤│ 二 │持有第二級毒品純質淨重二十公克以│扣案之甲基安非他命陸包（合計驗餘淨重│即事實欄││ │上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。 │壹佰玖拾點壹伍公克，純質淨重約壹佰柒│㈡所示││ │ │拾陸點捌肆公克）沒收銷燬之；扣案之內│犯行 ││ │ │含硝甲西泮成分之黃色橢圓形錠劑壹粒（│ ││ │ │驗餘淨重零點陸叁捌貳公克）及橘色圓形│ ││ │ │錠劑拾肆粒（合計驗餘淨重貳點肆伍零叁│ ││ │ │公克）、愷他命陸包（合計驗餘淨重肆佰│ ││ │ │貳拾點零肆公克，純質淨重約肆佰壹拾壹│ ││ │ │點陸肆公克）、吸食器叁個、電子磅秤肆│ ││ │ │台、分裝杓貳支、分裝袋伍佰個沒收之。│ │├──┼────────────────┼──────────────────┼────┤│ 三 │明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒│ │即事實欄││ │刑柒月。 │ │㈢所示││ │ │ │犯行 │├──┼────────────────┼──────────────────┼────┤│ 四 │施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑│扣案之海洛因貳包（合計驗餘淨重貳點捌│即事實欄││ │壹年。 │玖公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤肆│㈣所示││ │ │台、分裝杓貳支、分裝袋伍佰個沒收之。│犯行 │├──┼────────────────┼──────────────────┼────┤│ 五 │未經許可，持有可發射子彈具有殺傷│扣案之具有殺傷力仿BERETTA 廠M9型半自│即事實欄││ │力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑叁│動手槍製造之改造槍枝壹枝（含彈匣壹個│㈤所示││ │年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰│，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號│犯行 ││ │金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算│）沒收之。 │ ││ │壹日。 │ │ │└──┴────────────────┴──────────────────┴────┘