臺灣高等法院106年度上訴字第3353號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3353號

上訴人

即被告

邱榮一

選任辯護人

王淑琍律師(法扶律師)

上訴人

即被告

彭嘉吉

選任辯護人

潘東翰律師(法扶律師)

上訴人

即被告

許晋榮

選任辯護人

白宗弘律師(法扶律師)

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第689 號，中華民國106年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改名臺灣新北地方檢察署，下同〉105 年度偵字第8600號、105 年度毒偵字第2226號、第2227號、第2228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例列管之第一級毒品、甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經檢察官於原審當庭更正，下同）、大麻屬同條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用，愷他命屬同條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟為下列行為：

（一）意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命之犯意，於附表二編號1 至5 、7 所示時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭紹城、朱維德、丙○○及林乃紋；及於附表二編號6 所示時間、地點、方式，販賣第三級毒品愷他命與丙○○。

（二）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命及持有第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻之犯意，於民國105 年3 月10日前某日，在不詳處所，以不詳之代價，向真實姓名年籍不詳名為「林至鴻」之成年男子，購入欲供販賣之甲基安非他命12包（扣案淨重共計146.04公克，經取樣0.1 公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計145.94公克，推估驗前總純質淨重共計138.73公克）、愷他命2包（扣案毛重共計4.16公克，經取樣0.013 公克鑑驗用罄，驗餘毛重共計4.147 公克）及欲供己施用之海洛因5 包（淨重共計2.98公克，經取樣0.13公克鑑驗用罄，驗餘淨重共計2.85公克）、大麻1 包（扣案淨重0.78公克，經取樣0.04公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.74公克）後而持有之，並伺機販賣甲基安非他命及愷他命以牟利。

（三）基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月10日9 時許，在斯時位在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號12樓之6 居處內，以將甲基安非他命放入玻璃球內，用火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命（起訴書另贅載安非他命，業經檢察官當庭更正）1 次。

（四）嗣於105 年3 月10日16時許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至甲○○上址居處執行搜索，當場扣得如附表三所示之物。並對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、丙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，愷他命屬同條例列管之之第三級毒品，亦係衛生福利部所公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得非法轉讓，竟為下列行為：

（一）意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表四編號1 至5 所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與徐文彬、黃韋勳；另基於轉讓偽藥之犯意，於附表四編號6 、7 所示時間、地點、方式，轉讓愷他命與廖緁瀅。

（二）基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月10日5 時53分許前某時，以不詳方式，取得如附表五編號2-2 、編號4 所示甲基安非他命各1 包（驗餘淨重各為6.0355公克、0.9121公克）後，分別置放於其新北市○○區○○街000 巷00號工作處所及桃園市○○區○○路0 段○○巷0 ○0 號3 樓住處而持有之。嗣於105 年3 月10日5時53分許，接獲友人乙○○以門號0000000000號行動電話撥打其所使用門號0000000000號行動電話相約見面，乙○○於通話完畢後當日某時，攜帶如附表五編號2-1 所示第二級毒品甲基安非他命1 包（扣案毛重35.9公克，驗餘淨重34.6318 公克，純度99.9％，驗餘純質淨重34.5972 公克），至新北市○○區○○街000 巷00號與丙○○見面。雙方見面後，乙○○要求寄放所攜帶上開甲基安非他命1包與丙○○保管，丙○○應允，而與乙○○共同基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品之犯意聯絡，將乙○○所交付上開甲基安非他命放置在其上址工作處所，而與附表五編號2-2 、編號4 所示甲基安非他命一併持有之。

（三）嗣於105 年3 月10日15時10分許，為警至新北市○○區○○街000 巷00號，經取得丙○○同意後執行搜索，扣得如附表五編號1 、2-1 、2-2 所示之物；復於同日16時10分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，至丙○○位在桃園市○○區○○路0 段○○巷0 ○0 號3 樓住處執行搜索，扣得如附表五編號3 至5 所示之物。並經警對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、乙○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，亦係藥事法所列管之禁藥，不得非法轉讓，竟為下列行為：

（一）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於105 年1 月31日20時30分許，至友人丙○○位在桃園市○○區○○路0 段○○巷0 ○0 號3 樓住處，無償轉讓甲基安非他命約2 公克與丙○○施用。

（二）基於持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年3 月10日前某時，以不詳方式，取得附表五編號2-1 所示甲基安非他命1 包（扣案毛重35.9公克，驗餘淨重34.6318 公克，純度99.9％，驗餘純質淨重34.5972 公克）後而持有之。嗣於105 年3 月10日5 時53分許，乙○○以門號0000000000號行動電話撥打丙○○所使用門號0000000000號行動電話相約見面，乙○○於通話完畢後同日某時，攜帶前揭第二級毒品甲基安非他命1 包，至新北市○○區○○街000 巷00號與丙○○見面。雙方見面後，乙○○要求寄放所攜帶上開甲基安非他命1 包與丙○○保管，丙○○應允，乙○○即與丙○○共同基於前揭犯意聯絡，由丙○○收受並將附表五編號2-1 所示甲基安非他命1 包放置在該址而共同持有之。

（三）嗣於105 年3 月10日16時30分許，為警至乙○○位在新北市土城區金城路3 段207 巷8 弄8 巷2 樓住處，經取得乙○○同意後執行搜索，當場扣得如附表六所示之物。復經取得乙○○同意後，對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分ㄧ、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第254 至264 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

二、被告甲○○就事實欄一㈡部分之訴追條件：被告甲○○及辯護人雖主張：被告甲○○本案被查扣毒品，與其他前案被查獲之毒品來源同一，其係於105 年2 月間，在新北市三重區龍門路上麥當勞，向「林至鴻」之男子所同次購入云云（原審卷一第221 頁反面至第222 頁、卷二第68頁反面）。惟查：

㈠、按行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止。若經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，其主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（105 年度台上字第3441號判決意旨可資參照）。

㈡、被告甲○○曾於105 年2 月24日某時，在新北市三重區龍門路麥當勞餐廳，以約新臺幣（下同）7 萬元之價格，向某不詳人士購得第二級毒品甲基安非他命15包（驗前淨重共231.75公克、純質淨重共約217.84公克、驗餘淨重共231.63公克）、第一級毒品海洛因2 包（驗前淨重共0.6580公克、驗餘淨重共0.6570公克）及第二級毒品四氫大麻酚1 包（驗前淨重0.9230公克、驗餘淨重0.8933公克）而非法持有之，並伺機向不特定人兜售甲基安非他命而著手於販賣第二級毒品。嗣經警於翌（25）日21時10分許，在新北市三重區成功路75號對面中興停車場查獲，並於同（25）日21時50分許，在其新北市○○區○○路00號702 號居所執行搜索，扣得被告甲○○持有之上開甲基安非他命15包、海洛因2 包、四氫大麻酚1 包等物，其所犯販賣第二級毒品未遂罪，業經臺灣新北地方法院以105 年度訴字第795 號判處有期徒刑2 年6 月，經被告甲○○提起上訴，由本院以106 年度上訴字第1660號判決上訴駁回在案（下稱甲案）；又曾於同年5 月26日5 時許，在新北市三重區龍門路某處之麥當勞餐廳，以2 萬2,000 元之價格，向真實姓名年籍不詳、自稱「林志宏」之成年男子購入純質淨重達20公克以上之甲基安非他命8 包，並將之放置在其當時位在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號12樓之6 居所而持有之，欲俟機販賣予不特定之人。嗣於同（26）日13時30分許，經警據報並徵得其同意而在其上址居所搜索，因而扣得甲基安非他命8包（驗前純質淨重合計74.27公克），所犯販賣第二級毒品未遂罪，業經臺灣新北地方法院以105 年度訴字第1137號判處有期徒刑5年4月在案（下稱乙案），此有本院被告前案紀錄表及各該判決書網路列印紙本各1件在卷可參。

㈢、被告甲○○於原審審理時，固供稱其本案遭查扣毒品，係於105 年2 月20幾號，在新北市三重區龍門路麥當勞，以8 、9 萬元之價格向「林至鴻」購買等語，辯護人則據此主張依被告甲○○之供述，本案與甲、乙二案應係同次購入，應為

甲、乙二案所吸收等語（原審卷二第68頁反面）。惟查，被告甲○○於本案警詢及偵查時僅能供稱其毒品上游為綽號「阿鴻」或「阿宏」之人，本名為「林明鴻」或「林鴻明」，嗣改稱為「林至鴻」等語（105 年度毒偵字第2228卷〔下稱毒偵三卷〕第13至14、79頁，105 年度偵字第8600號卷〔下稱偵卷〕三第55至56頁），然始終未能清楚指明其購毒時、地，則其於原審106 年3 月15日準備程序訊問時，距其本案遭查獲時已逾1 年有餘，何以反能清楚記憶其係於105 年2月20幾日，在新北市三重區龍門路上麥當勞購入，實與常情相悖。則其於原審準備程序時，是否係刻意為上開陳述，試圖獲免本案罪責，實有可疑。是其於原審審理時所述上開取得毒品確切時、地，無從盡信為真。況觀諸本案與甲、乙二案之查扣相關毒品經過，被告甲○○所犯甲案，係於105 年2 月25日21時50分許，在新北市三重區集成路11號702 號居所，為警執行搜索而查扣；本案則係於同年3 月10日16時許，在新北市○○區○○路000 巷0 弄0 號12樓之6 居所，為警執行搜索而查扣；乙案則係於同年5 月26日13時30分許，在新北市新莊區民安路188 巷8 弄5 號12樓之6 居所，為警執行搜索而查扣。可知本案與甲、乙二案查獲時間先後有異，地點亦或有不同。而被告甲○○於甲案遭查獲後，並未供承另有持有本案毒品；於本案遭查獲後，亦未曾主動供出尚有持有乙案毒品。縱依其所述，其所持有毒品均係同次購入，然其屢遭查獲，仍執意再犯相同犯罪，依前揭說明，主觀上難謂係基於同一犯意，自不得與甲案或乙案以一罪論。從而辯護人此部分主張，難認有據，無足可採。

貳、實體部分

一、被告甲○○部分：上開事實欄一部分，迭據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（毒偵三卷第6 至15、79至80頁，偵卷二第228 頁、偵卷三第44至46、55、99頁，原審卷一第221 頁正反面、卷二第66頁反面、第158 頁，本院卷第254 、344 頁），且查：

㈠事實欄一㈠部分：

⒈核與證人鄭紹城於警詢及偵查中（偵卷一第228 至231 頁、偵卷二第192 至193 頁）、證人朱維德於警詢及偵查中（偵卷二第69至72、80、196 至197 頁）、證人丙○○於警詢及偵查中（105 年度毒偵字第2227號卷〔下稱毒偵二卷〕第8至11、18至19、89至90頁）、證人林乃紋於偵查中（偵卷三第65至66頁）證述情節大致相符，且有相關通訊監察譯文、臺灣新北地方法院104 年聲監字第2801號、105 年聲監續字第78號、第212 號通訊監察書各1 份在卷可稽（毒偵三卷第26至32、35至39、20至21頁，偵卷一第9 至14頁）。

⒉至附表二編號4 （即起訴書附表1 編號4 ）部分，起訴書固記載被告甲○○販毒對價為1,000 元，然證人朱維德於偵查中證稱其此次係以7,000 元向被告甲○○購毒等語明確（偵卷二第197 頁），復經原審當庭予被告甲○○確認無誤（原審卷一第221 頁）；附表二編號6 （即起訴書附表1 編號6）部分，起訴書固記載被告甲○○販毒重量約4 公克，然被告甲○○於偵查中自承本次係販賣8 克愷他命與丙○○等語明確（毒偵三卷第80頁，偵卷二第228 頁），核與證人丙○○於偵查中證稱該次被告甲○○係販賣8 克愷他命等語相符（毒偵二卷第89頁）；附表二編號7 （即起訴書附表1 編號7 ）部分，起訴書略載被告甲○○係以2 萬多元之價格販毒，經被告甲○○於原審訊問時供稱此次販毒價格為2 萬至2萬2,000 元之間等語（原審卷一第149 頁反面、221 頁），證人林乃紋則證稱該次係用2 萬多元購毒等語（偵卷三第66頁），足見被告甲○○及證人林乃紋對此次販毒實際對價均記憶不清，僅可認至少最低係以2 萬元為交易，則依罪疑有利被告原則，爰認定被告甲○○此次販毒價格為2 萬元。是就起訴書上開漏誤，均應予更正補充（詳附表二所載）。

㈡事實欄一㈡部分：有毒品初步檢驗報告單4 張、扣案物及初步檢驗照片1 份、臺灣新北地方法院105 年聲搜字第533 號搜索票1 紙、自願受搜索同意書1 紙、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份在卷可稽（毒偵三卷第40至66頁）。此外，復有扣案如附表三所示之物可資佐證。而附表三編號1 至4 所示之物，分別檢出第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命成分，有附表三備註欄所載鑑定書在卷可稽（鑑定結果及鑑定書出處詳如各該備註欄所載）。

㈢事實欄一㈢部分：

⒈被告甲○○前於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度毒聲字第1011號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續繼續施用毒品之傾向，於101 年1 月9 日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以100 年度毒偵緝字第790 號、100 年度毒偵字第7958號、101 年度毒偵字第698 號為不起訴處分確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之101 年間，又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第1906號判處有期徒刑2 月確定。被告甲○○既曾於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，其本案再犯施用第二級毒品案件，非屬毒品危害防制條例第20條第3 項所規定之「五年後再犯」之情形，是本案被告甲○○施用第二級毒品部分即應依法訴追。

⒉被告甲○○為警採驗之尿液，經檢送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）複驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司105 年3 月24日之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號：069080）各1 紙附卷可稽（毒偵三卷第86、88頁）。

二、被告丙○○部分：上開事實欄二部分，業據被告丙○○於原審、本院均坦承不諱（原審卷一第36頁反面至37頁、71頁正反面、卷二第66頁反面、158 頁，本院卷第254），且查：

㈠事實欄二㈠部分：

1.附表四編號1 至5 部分，核與證人徐文彬（偵卷二第155 至156 、234 至235 頁）、證人黃韋勳於警詢及偵查中（偵卷三第7 至8 、2 至3 頁）證述情節大致相符，且有相關通訊監察譯文、臺灣新北地方法院105 年聲監字第133 號、105年聲監續字第238 號監察書各1 份在卷可稽（偵卷一第128、15至18頁、偵卷二第161 至162 、164 頁、偵卷三第10至12頁）。

2.附表四編號6 、7 部分，有相關通訊監察譯文、臺灣新北地方法院105 年聲監字第133 號監察書各1 份在卷可稽（偵卷一第125 至127 、15至16頁），且經證人廖婕瀅於警詢、偵查及原審證稱：卷附通訊監察譯文是我跟被告丙○○在討論毒品，毒品是被告丙○○無償提供給我，我沒有向他購買。我於105 年2 月2 日21時許、同年2 月14日19時2 分許，至被告丙○○桃園市龜山區萬壽路住處，其無償提供給我摻有毒品香菸等語證述情節大致相符（偵卷二第118 至120、201至202、231至232 頁，原審卷二第34頁反面至37頁，至證人廖婕瀅證稱被告丙○○係轉讓第一級毒品海洛因部分，本院認無從據此對被告丙○○作不利之認定，理由詳後述六、㈥變更起訴法條部分所載）。

㈡事實欄二㈡部分：被告丙○○遭查扣附表五編號2-1 、2-2 、4 所示第二級毒品甲基安非他命經過，有自願受搜索同意書1 紙、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份、扣案物照片1 份、臺灣新北地方法院105 年聲搜字第533 號搜索票1 紙在卷可稽（毒偵二卷第35至38、40至43、78至79、81頁）。另就被告丙○○持有附表五編號2-1所示第二級毒品部分，核與證人即共同被告乙○○於偵查、原審準備程序及審理時證稱：105 年3 月10日5 時53分15秒之通訊監察譯文，是我到新北市樹林區資源回收廠找被告丙○○，並拿1 包重約35公克的甲基安非他命寄放在他那邊，他下次再還我，沒還我也無所謂，我沒有收錢。被告丙○○於105 年3 月10日為警查獲所扣得甲基安非他命，其中比較大包毛重35公克的那包，就是我寄放在他那邊的等語情節相符（偵卷三第17頁，原審卷一第114 頁反面至115 頁、原審卷二第66頁反面、158 頁），且有卷附通訊監察譯文及臺灣新北地方法院105 年度聲監續字第133 號各1 份在卷可稽（偵卷一第17至18頁、偵卷三第20頁）。此外，復有扣案如附表五編號2-1 、2-2 、4 所示之物可資佐證，而該等物品經送檢驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有附表五備註欄所載鑑定書在卷可稽（鑑定結果及鑑定書出處均詳如各該備註欄所載）。

三、被告乙○○部分：上開事實欄三部分，業據被告乙○○吉於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（105 年度毒偵字第2226號卷〔下稱毒偵一卷〕第9 頁，偵卷三第16至17頁，原審卷一第114 頁反面、卷二第66頁反面，本院卷第254、344頁），且查：

㈠事實欄三㈠部分：核與證人丙○○於偵查時證稱：被告乙○○於105 年1 月31日拿兩包甲基安非他命到我桃園家中給我，沒有跟我收錢等語情節相符（偵卷三第60頁），且有通訊監察譯文、臺灣新北地方法院105 年度聲監字第133 號各1 份在卷可稽（偵卷一第15至16頁，毒偵一卷第27頁）。

㈡事實欄三㈡部分：核與證人丙○○於原審訊問及審理時證稱：105 年3 月10日被查扣35公克的甲基安非他命，是被告乙○○寄放在我這邊的，他說他住家裡不方便，放我這邊比較安全，我沒有拿任何代價給被告丙○○。本案我在樹林回收廠被扣到的2 包甲基安非他命中，其中35多公克的那包就是被告乙○○等語情節相符（原審105 年度偵聲字第118 號卷第16頁反面，原審卷一第184 頁反面至187 頁），且有卷附通訊監察譯文及臺灣新北地方法院105 年度聲監續字第238 號各1 份在卷可稽（偵卷一第17至18頁、偵卷三第20頁）。此外，復有扣案如附表五編號2-1 所示之物可資佐證，而該物送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有附表五編號2-1 備註欄所載鑑定書在卷可稽（鑑定結果及鑑定書出處均詳如該備註欄所載）。

四、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。本件被告甲○○、丙○○於本院審理中已自承有販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命牟利之行為，且本件被告甲○○、丙○○被查獲販賣之次數、對象均非單一，其當有營利販賣之意圖，至為灼然。

五、綜上所述，足認被告甲○○、丙○○、乙○○（下稱被告3人）上開任意性自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告3 人犯行均堪認定，俱應依法論科。

六、論罪

㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所明定列管之第一級毒品，未經許可不得非法持有；甲基安非他命、大麻屬同條例同條項第2 款所明定列管之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，甲基安非他命同屬藥事法第22條第1 項所定之禁藥，不得非法轉讓。

㈡、按甲基安非他命前經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1 項業於93年4 月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑則為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1 項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第1 項第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至二分之一），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。本案被告乙○○就事實欄三（一）部分，轉讓甲基安非他命與丙○○施用，無證據顯示其轉讓甲基安非他命已達淨重10公克以上，此部分自應適用較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處。

㈢、按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，未經許可不得非法販賣，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射液一種。而毒品經常具有藥物之成份，且臺灣地區違法製造或走私毒品之情形屢見不鮮並經媒體廣泛報導，本案被告丙○○所轉讓愷他命係結晶或粉末狀而可摻於香菸內，供廖婕瀅施用，當非屬注射製劑，被告丙○○對於轉讓之愷他命，係國內違法製造之偽藥，自難諉為不知。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之明知偽藥而轉讓罪，屬法規競合關係，依重法優於輕法之法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪。再按毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，雖同有處罰之規定，而依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，再依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，第三級毒品部分指淨重20公克以上。本案並無其他事證足認被告丙○○就事實欄二（一）附表四編號6 、7 部分，轉讓廖婕瀅之第三級毒品數量淨重達20公克以上，難認有法定加重事由，是應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪論處。

㈣、按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有( 1)意圖營利而販入，( 2) 意圖營利而販入並賣出，( 3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述( 1)、( 2)販賣罪之著手，至其中( 3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於37年6 月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議（一）、102 年度台上字第1217號判決意旨參照）。查，被告甲○○就事實欄一（二）部分，意圖營利，基於販賣第二級毒品及第三級毒品之犯意，而著手販入附表三編號1 、3 所示之甲基安非他命及愷他命以供販賣，此部分尚未及售出任何毒品即為警查獲，而屬販賣未遂。

㈤、被告3 人所犯罪名：

⒈核被告甲○○就事實欄一㈠附表二編號1 至5 、7 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就附表二編號6 部分，係犯同條例同條第3 項之販賣第三級毒品罪。就事實欄一㈡部分，係犯同條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條例第11條第2 項持有第二級毒品罪、同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪；其同時持有海洛因、大麻及基於販賣意圖而販入甲基安非他命、愷他命，係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條例同條第2 項持有第二級毒品罪、同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪、同條例第4 條第6 項、第3 項販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。就事實欄一㈢部分，係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉核被告丙○○就事實欄二㈠附表四編號1 至5 部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就附表四編號6 、7 部分，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪。就事實欄二㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，被告丙○○於105 年3 月10日5 時53分許前某時，以不詳方式，取得如附表五編號2-2 、編號4 所示甲基安非他命各1 包後，復於105 年3 月10日5 時53分許與被告乙○○通話完畢後當日某時，應允被告乙○○代為保管附表五編號2-1 所示之甲基安非他命，係於密切接近之時間為之，所侵害之社會法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，各以包括一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之單純一罪。

⒊核被告乙○○就事實欄三㈠部分，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實欄三㈡部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

⒋被告丙○○、乙○○就事實欄二㈡、事實欄三㈡所示共同持有附表五編號2-1 所示第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⒌被告3 人各自就就所犯上開數罪，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。

㈥、變更起訴法條部分：

⒈公訴意旨雖指訴略以：

①被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之犯意、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於事實欄一㈡所示時、地，販入附表三編號2 所示第一級毒品海洛因及附表三編號4 所示第二級毒品大麻；被告丙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於事實欄二㈡所示時、地，向被告乙○○販入附表五編號2-1 、2-2所示第二級毒品甲基安非他命後，被告甲○○、丙○○均伺機販賣上開毒品與不特定人牟利，因認被告甲○○另涉犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪嫌；被告丙○○另涉犯同條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

②被告丙○○於附表四編號6 、7 所示時、地，轉讓與廖婕瀅者為第一級毒品海洛因，因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌。

③被告乙○○於事實欄三㈡所示時、地，係以9,000 元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命（純質淨重40.7242 公克）與被告丙○○，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

⒉被告3 人及其等辯護人則辯稱如下：

①被告甲○○辯稱：我沒有販賣海洛因及大麻，那是我自己要施用的等語（原審卷二第66頁反面），辯護人則辯護稱：本案並無任何具體事證可認被告甲○○販賣海洛因及大麻，應對被告甲○○做有利之認定等語（原審卷二第68頁反面）。

②被告丙○○辯稱：本案我被查扣的甲基安非他命，是我自己要施用的，其中35公克的是被告乙○○的，我沒有要販賣等語（原審卷一第36頁反面、原審卷二第66頁反面），辯護人則辯護稱：本案除扣案如附表五編號2-1 、2-2 所示甲基安非他命外，並未查獲任何購毒者指證被告丙○○有販賣毒品之證言，或被告丙○○與購毒者間之通訊監察譯文等客觀證據資料可認被告丙○○有販賣意圖等語（原審卷二第73至74頁）。

③被告乙○○辯稱：被告丙○○被查獲的甲基安非他命，其中比較大包、毛重35公克的（即附表五編號2-1 ）是我寄放的，我沒有販賣給被告丙○○等語（原審卷一第114 頁反面至115 頁、原審卷二第66頁反面），辯護人則辯護稱：被告丙○○曾於105 年5 月5 日延長羈押訊問時供稱被查扣35公克的甲基安非他命是被告乙○○寄放的，於原審審理時復為相同證詞，足認被告乙○○僅係寄放毒品予被告丙○○，而非販賣等語（原審卷二第69頁反面、104 頁反面）。

⒊本院之判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪、同條例第5條第1項、第2 項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪、同條例第11條第1項、第2項、第4 項之持有第一級毒品、持有第二級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第一級、第二級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品未遂、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如販賣、轉讓毒品之雙方，購毒者受轉讓者或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。又以通訊監察譯文，作為購毒者或受讓者所指證販賣者或轉讓者犯罪事實之補強證據，仍必須因渠等之對話內容，依社會通念，已足以辨別明白所交易毒品之種類、數量、價金，始可採用，始可採用，否則對於語意隱晦不明之對話，縱令指證者證述其對話內容之含意，即係受讓某種類之毒品，除非被指為販毒或轉讓之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣、轉讓該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果，即時啟動調查，因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者，縱然購毒者或受轉讓者歷次之指證一致，因仍屬指證者片面、單一之陳述，猶不足逕行憑為其所述交易該類毒品犯罪事實可信之補強證據。

①被告甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因未遂、販賣第二級毒品大麻未遂；被告丙○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分：

⑴本案被告甲○○為警扣得附表三編號2 所示第一級毒品海洛因及附表三編號4 所示第二級毒品大麻；被告丙○○為警扣得附表五編號2-1、2-2所示第二級毒品甲基安非他命，經送鑑定結果，固確分別含第一級毒品海洛因、第二級毒品大麻；及第二級毒品甲基安非他命等成分（詳附表三、五各該備註欄所載），惟此至多僅能證明被告甲○○、丙○○於前開遭查獲時、地，各持有上開毒品事實。然持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的（如：供己施用、他人轉讓、受贈、拾獲、受託保管等）而取得毒品並持有，皆屬可能，參以購入毒品之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因一次大量購入，而可取得較便宜之購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品之數量多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即遽行推定被告有販賣營利之意圖。況本案被告甲○○所持有附表三編號2所示第一級毒品海洛因5包，扣案淨重共計僅2.98公克；附表三編號4所示第二級毒品大麻1包扣案淨重僅0.78公克，數量均微，則被告甲○○辯稱此部分毒品係供自身施用等語，難謂與事理相違。而被告丙○○辯稱附表五編號2-1所示甲基安非他命為被告乙○○所寄放，此外並無其他事證足證被告丙○○對此有何實際支配或予以販售權限，至被告丙○○固承認附表五編號2-2所示甲基安非他命為其所有，然此部分毒品扣案毛重僅7.07公克（驗餘淨重6.0355公克），數量並非龐大，衡酌其本案亦有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，則被告丙○○辯稱所持有甲基安非他命係供己施用，應非子虛。

⑵本案除扣得上開毒品外，其餘事證均未能作為確切認定被告甲○○、丙○○意圖販賣上開毒品營利之積極證據，卷內亦無相關交易對象之指證，尚乏可資表徵被告甲○○、丙○○有於取得該等毒品後，確實遂行販賣營利意圖之客觀事證。是以，依檢察官所提出之證據，客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信渠等有公訴意旨所指販賣營利意圖之程度，尚存有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強渠等持有前開毒品有何販賣之意圖，實無從據以推認渠等確係基於販賣之意圖而持有上開毒品，尚難就被告甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因未遂、販賣第二級毒品大麻未遂；就被告丙○○被訴販賣第二級毒品甲基安非他命未遂等事實形成有罪之確信。起訴意旨認被告甲○○持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品未遂罪；另認被告丙○○持有附表五編號2 -1、2-2 所示第二級毒品甲基安非他命部分，係犯同條例第4條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，均有未合，惟其等持有毒品之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

②被告丙○○被訴轉讓海洛因部分：

⑴被告丙○○固坦認有於附表四編號6 、7 所示時、地，轉讓愷他命與證人廖婕瀅施用等情不諱，惟始終否認有公訴意旨所指轉讓海洛因與廖婕瀅施用之犯行，證人廖婕瀅於警詢、偵查及原審審理時，雖指稱：卷附通訊監察譯文係我與被告丙○○在討論毒品，我都是在被告丙○○住處拿取海洛因香菸。105 年2 月2 日21時44分48秒的譯文，是我去被告丙○○家，被告丙○○送我2 支海洛因香菸，他沒有跟我收錢，我拿了就離開。這通電話是我已經找完他，離開後他打電話給我，被告丙○○在電話中說「你剛剛不是已經抽了」，就是指在這通電話之前，我在他住處，他有拿1 根海洛因菸給我抽。105 年2 月14日19時2 分18秒許的譯文，是那天我到他家，被告丙○○叫我從桌上副總的那堆中抽1 支海洛因菸出來，他沒有跟我收錢，這通電話是我找完他，離開後的對話等語（偵卷二第118 至119 、201 至202 頁，原審卷二第34頁反面至37頁），固可知證人廖婕瀅始終指證被告丙○○於附表四編號6 、7 所示時、地，所轉讓與其施用者為海洛因。然依上開說明，仍需有相關補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告丙○○犯罪事實之依據。

⑵觀諸證人廖婕瀅所持用門號0000000000號行動電話與被告丙○○所用門號0000000000號行動電話通話之監聽譯文如下（毒偵二卷第27至28頁；以下「廖」指廖婕瀅；「彭」指被告丙○○）：105 年2 月2 日21時44分48秒，證人廖婕瀅與被告丙○○通話內容（即附表四編號6 部分）：廖：我一個人啊，你怎麼會問我跟誰在一起。彭：沒有，想說你要打給我，怎麼沒有打。 廖：我剛剛在路邊抽菸啊。 彭：在路邊抽菸？ 廖：對啊。彭：你說講不聽喔，你剛剛不是已經抽了。廖：想說等一下要打針，所以我就先抽一下啊，才不會痛啊！彭：你都不怕出事，你嘛幫幫忙。廖：我知道，我有很注意咩。彭：你有很注意，以後連帶都不給你帶！廖：什麼？彭：以後連帶都不給你帶，每次都這樣，那個味道那麼重！廖：有嗎？彭：廢話，咪道很重好不好！廖：是嗎？彭：不怕死！廖：那個有那麼聰明嗎，聞就聞得出來？彭：廢話，警察跟狗一樣好不好？105 年2 月14日19時2 分18秒，證人廖婕瀅與被告丙○○通話內容（即附表四編號7 部分）：彭：喂。廖：就拿副總的就好了啊。彭：啊你的呢？廖：我的就從他裡面拿。彭：沒有啊，重點是他那邊拿的沒辦法寫。廖：我知道啊，我知道。彭：對啊。廖：對啊，你就幫他拿啊。彭：幫他拿重量多少你也不知道啊。廖：我就抽1 支起來抽就好了啊。彭：你有夠嗎？廖：可以啦！可以啦！彭：可以。去車行還是板橋？廖：看你覺得哪一個比較近啊！彭：近喔…兩個都差不多，只是一個比較危險而已。廖：哪裡？彭：板橋那個比較危險啊！廖：喔，那你就去另外那個啊！彭：因為那邊就是不方便過去啊！廖：那就去那個…彭：現在是冷得要死，你要我騎機車過去車行喔？廖：什麼？彭：現在下雨很冷。廖：有下雨嗎？彭：有啊，現在比較沒雨了吧，冷得要死耶，車行，天壽喔！廖：那就去板橋啊！彭：板橋，嗯…你不是有開車？廖：我沒有。彭：你又沒開車了？廖：嗯。彭：今天上班沒有要開車去就是了。廖：嗯，你等一下喔，對啊，就幫他一下啊！彭：嗯，問看看吧，看有沒有。廖：你先問看看吧，你再跟我講。彭：嗯。廖：拜拜。則依證人廖婕瀅與被告丙○○上開通訊監察譯文內容，雖可見彼等間有於上開時間以行動電話通話，並於通話過程中談及「抽菸」、「你剛剛不是已經抽了」、「那個味道那麼重」、「味道很重」、「聞就聞得出來？」、「我就抽1 支起來抽就好了啊」等語，隱誨討論證人廖婕瀅吸食摻有毒品香菸之意，然渠等之對話內容並未直指證人廖婕瀅所抽香菸內，究係摻有何種毒品，而遍查全卷事證亦無司法警察因調查上開通訊監察結果而破獲被告丙○○持有第一級毒品海洛因之相關跡證，更無足辨明究有無證人廖婕瀅指證被告丙○○曾轉讓海洛因香菸與其施用之事實。至證人廖婕瀅雖自陳其有施用海洛因慣習等語（原審卷二第36頁反面），然依檢察官所舉事證，無法認定證人廖婕瀅之毒品來源僅有被告丙○○一人，是亦無從以證人廖婕瀅多有施用海洛因情事，遽執為對被告丙○○不利之認定。揆諸前開說明，應認證人廖婕瀅之指證仍屬片面、單一之陳述。

⑶綜前所述，公訴意旨所舉各項證據方法，本院尚無從形成被告丙○○轉讓第一級毒品海洛因犯行之確信，復查無其他積極證據足以證明其涉有公訴意旨所指上揭犯行，依「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利其之認定。從而，應認被告丙○○坦認轉讓愷他命與廖婕瀅，惟否認有公訴意旨所指轉讓第一級毒品海洛因一節，應與實情相符，堪以採信。公訴意旨認被告丙○○係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌，容有誤會，惟其轉讓之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

③被告乙○○被訴於事實欄三㈡販賣甲基安非他命部分：

⑴證人丙○○於原審105 年5 月5 日偵查中延長羈押訊問時證稱：在外面被查扣的35公克甲基安非他命，是被告乙○○寄放在我這邊的等語（原審105 年度偵聲字第118 號第16頁反面）；於原審106 年3 月14日審理時亦具結證稱：本案我被查扣的1 兩甲基安非他命，是被告乙○○於凌晨拿到樹林回收廠寄放給我的，我沒有支付任何代價。因為被告乙○○父母不喜歡他放毒品在家，當天我在我朋友的回收廠幫忙修車子，我在那邊不會有人管我，所以毒品放在那裡很安全等語明確在卷（原審卷一第185 至187 頁），足徵被告乙○○辯稱：扣案如附表五編號2-1 所示甲基安非他命，是我於105年3 月10日5 時53分許，到新北市樹林區資源回收廠，拿給丙○○，寄放在那邊的等語（原審卷一第114 頁反面至115頁），並非無據。

⑵至證人丙○○於105 年5 月19日偵訊時固曾證稱：扣案毒品是我從被告乙○○那裡拿到的，那天凌晨被告乙○○拿大概30幾克的甲基安非他命到樹林資源回收廠給我，賣我9,000元，但他知道我狀況沒那麼好，就讓我先欠著等語（偵卷三第60頁）；惟其於原審審理時則改稱：我於偵查中所言不實，我說的9,000 元，是指我欠被告乙○○的錢。偵查中我以為是被告乙○○要害我，所以我故意陷害他等語（原審卷一第185 至187 頁）。則證人丙○○先後為明顯不同之證述內容，已有致己涉犯刑法偽證重責之虞，職此以觀，尤不能排除證人丙○○事後改稱被告乙○○係寄放上開毒品，而非販賣之可能性。則證人丙○○雖一度指稱被告乙○○有於事實欄三（二）所示時、地，以9,000 元代價，販賣如附表五編號2-1 所載第二級毒品甲基安非他命云云，然其前後證詞出入甚大，顯有瑕疵可指，尚難遽採為不利被告之事證。

⑶另觀諸證人丙○○所持用門號0000000000號行動電話與被告乙○○所用門號0000000000號行動電話，於105 年3 月10日5 時53分15秒之通話內容（偵卷三第20頁；以下「彭」指丙○○；「許」指被告乙○○）：彭：喂，怎樣？許：我過去找你。彭：蛤？許：現在過去啊！彭：嗯，順便啊。許：嗯。彭：OK，拜拜。細觀上開譯文內容，被告乙○○與證人丙○○於對話中並無隻字片語提及丙○○與被告乙○○約定購買毒品種類、數量、價金等交易內容，自無從執此辨明究有無證人丙○○曾指稱其向被告乙○○購毒之事實。

⑷基上，公訴意旨所舉各項證據方法，本院尚無從形成被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命與丙○○犯行之確信，復查無其他積極證據足以證明其涉有公訴意旨所指上揭犯行，依「罪證有疑，利於被告」之原則，即應為有利被告乙○○之認定。被告乙○○坦認將上開毒品寄放由丙○○保管，惟否認有公訴意旨所指販毒一節，應與實情相符，堪以採信，而衡被告乙○○交付與丙○○所保管之附表五編號2-1 所示甲基安非他命，驗餘純質淨重高達34.597 2公克，則被告乙○○就此部分所犯應係與丙○○共同持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之罪。公訴意旨認被告乙○○係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品甲基安他命罪嫌，容有誤會，惟起訴持有之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈦、刑之加重、減輕：加重部分：被告3 人前各有下列前科紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份在卷為憑，茲分述如下：

⒈被告甲○○前⑴因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第1905號判處拘役50日確定；⑵因持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第2554號判處拘役30日確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第1906號判處有期徒刑2 月確定；⑷因施用、持有毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第2703號分別判處有期徒刑3 月、拘役40日確定；⑸因持有毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以101 年度訴字第379 號判處有期徒刑11月，嗣經本院以102年度上訴字第891號判決駁回上訴確定；⑹因過失傷害案件，經臺灣新北地方法院以101 年度交易字第1179號判處有期徒刑3 月確定；⑺因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以101年度易字第693號判處有期徒刑6 月確定。上開⑴至⑷所示罪刑，經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第3687號裁定應執行有期徒刑4月、拘役100日確定；上開⑸至⑺所示罪刑，經臺灣高等法院以102年度聲字第3472號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，經接續執行，於103年6月30日縮短刑期執行完畢。

⒉被告丙○○前⑴因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第1724號判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月，復經本院以99年度上易字第2452號判決上訴駁回確定；⑵因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第2767號判處有期徒刑4 月確定；⑶因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第636號分別判處有期徒刑6月、6 月，應執行有期徒刑10月確定；⑷因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第9831號判處有期徒刑5 月確定；⑸因傷害案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第4822號判處有期徒刑5月確定；⑹因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度易字第1333號判處有期徒刑6 月確定；⑺因違反藥事法案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第511號判處有期徒刑3月確定。上開⑴至⑷部分，經臺灣臺北地方法院以100年度聲字第1702號裁定應執行有期徒刑2年4月確定；⑸至⑺部分，經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第4375號裁定應執行有期徒刑1年確定，復經接續執行，於102年10月23日縮短刑期假釋出監併付保護管束，103年3月24日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論。

⒊被告許晉榮前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度簡字第382 號判處有期徒刑5 月確定，於102 年6 月17日易科罰金執行完畢。

⒋被告3 人受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就被告甲○○、丙○○所犯販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。減輕部分：

⒈被告甲○○部分：

⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告甲○○於警詢、偵查及審判中就事實欄一㈠販賣第二級毒品既遂、販賣第三級毒品既遂、事實欄一㈡販賣第二級毒品未遂等犯行均自白在卷，已如前述（毒偵三卷第8 至14、79至82頁，原審卷一第221 頁正反面、原審卷二第66頁反面，本院卷第254 頁），爰就事實欄一㈠附表二編號1至7部分、事實欄一㈡部分，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告甲○○就事實欄一㈡部分，其意圖營利，基於販賣之犯意而購入第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，已著手於販賣毒品之行為，惟未及出售即為警查獲，為未遂犯，爰另依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。就事實欄一㈠附表二編號1至7部分先加後減；就事實欄一㈡部分則先加後遞減之。

⑵辯護人固為被告甲○○主張本件另應適用毒品危害防制條例第17條第1 項、刑法第59條等減刑規定（原審卷二第68頁反面至第69頁），惟查：

①按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。本件被告甲○○雖於警詢、偵查或原審審理時供稱本案毒品係向「林至鴻」或綽號「阿鴻」、「阿宏」之人所購得等語（如前述），然臺北市政府警察局刑事警察大隊並無因被告甲○○所提供之事證因而查獲被告之毒品來源、其他正犯或供犯，此有該大隊107 年5 月8 日北市警刑大四字第10730779100 號函在卷可參（本院卷第284 頁），且卷內亦無何事證足證偵查機關有因此確實破獲被指認人之犯行，自無毒品危害防制條例第17條第1 項應予減輕或免除其刑規定之適用。

②按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。查，被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪、同條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪、同條例第4 條第6 項、第2 項販賣第二級毒品未遂罪，法定最輕本刑為有期徒刑7 年，惟經本院分別依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項之規定減輕其刑後，減輕後之最低刑度得減至有期徒刑3 年6 月、1 年9 月，衡酌被告甲○○明知毒品戕害人體身心健康，為圖一己私利，即無視法令禁制而為本案販賣毒品犯行，犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之處，自難認於減輕其刑後仍存有宣告法定低度刑期尤嫌過重之情事。再者，本案被告甲○○販賣毒品對象人數、數量等情，業經本院於量刑時一併考量，是本件並無適用刑法第59條之餘地，辯護人此部分請求，難認可採，附此敘明。

⒉被告丙○○部分：辯護人固主張被告丙○○於偵查及審判中均自白犯罪，應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑；又被告丙○○係毒品交易之下游，對他人及國家社會侵害之程度非屬重大，應有刑法第59條規定之適用依等語（原審卷二第72至73頁）。惟查：

⑴按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其立法目的係為使犯該條例第4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開之罪者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，固不以始終承認犯罪為必要，但仍限於偵查及審判中至少各有一次自白，且與個案犯罪構成要件有關者，始符合此項減輕其刑規定。又被告雖經自白，但該自白減輕對非同一案件之犯罪事實，並無適用餘地。否則被告若僅就甲案自白，亦得就同一日或同類型之其他犯罪主張係概括性自白，請求適用上開規定減輕其刑，對其他犯罪事實之釐清、案件儘早確定並無助益，應非立法本意；又所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何，否則若係籠統概括稱：有販賣毒品等語，難認有自白效力（最高法院101 年度台上字第4205號、102 年度台上字第933 號判決意旨參照）。本案被告丙○○於警詢中明確否認有販賣毒品與徐文彬（毒偵二卷第14至15、17頁），於偵訊時仍否認有何販賣毒品情事（毒偵二卷第88頁），於偵查中原審延長羈押訊問時，另明確辯稱不認識黃韋勳，未曾交付毒品給黃韋勳等語（原審105 年度偵聲字第118 號卷第16頁反面至17頁），足徵被告丙○○於偵查中迭經訊問是否曾販毒與徐文彬、黃韋勳等人，均予矢口否認，自無毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用。辯護人為被告丙○○利益辯稱偵查中並未針對其是否從事販賣毒品獲得利益為具體詢問，致使被告丙○○無從於偵查中自白等語，核與卷證資料不符，尚難憑採。

⑵按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院97年度台上字第352 號判決意旨參照）。本件被告丙○○先後多次販賣毒品予他人，戕害他人身心健康，因而所致生之危害非屬輕微，況其正值壯年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，且揆諸前揭判例、判決之意旨，縱有情節輕微、犯罪所得非鉅及坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為主張依刑法第59條酌量減刑之理由，故辯護人此部分請求，與法相違，尚非可採。

⒊被告乙○○部分：被告乙○○涉犯之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，法定最低刑度為有期徒刑2 月，毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，法定最低刑度為有期徒刑6 月，並無刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用之情形，被告乙○○請求就其上開所犯依刑法第59條規定，減輕其刑，亦非可採。

七、上訴駁回部分 原審就被告甲○○附表ㄧ㈠編號1 至9 部分，被告丙○○附表ㄧ㈡編號1 至8 部分，被告乙○○附表ㄧ㈢編號1 至2 部分，罪證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3項、第6 項、第10條第2 項、第11條第1 項、第2 項、第4項、第17條第2 項，修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，修正後刑法第2 條第2 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第25條、第55條、第51條第5 款之規定，並審酌被告3 人前均有違反毒品危害防制條例犯罪前科紀錄，當深知毒品對人體身心健康有莫大之戕害，竟分別從事本件販賣、持有毒品、轉讓禁藥或偽藥犯行，戕害他人之身心健康，擴大毒品危害範圍，更加深對社會之危害，所為均應予非難；又被告甲○○不思抗拒毒品誘惑，為本件施用第二級毒品犯行，顯見其自制力不佳，兼衡被告甲○○自陳具高中肄業學歷，家中尚有母親需扶養，先前從事堆高機工作，家境勉持；被告丙○○自陳僅具國小畢業學歷，先前以粗工為業，需撫養父母；被告乙○○陳稱僅具國中畢業學歷，先前擔任水泥工，需扶養父親及姊姊等生活狀況（原審卷二第67頁正反面、158 頁反面），暨渠等犯罪動機、目的、手段，並念渠等犯後均能坦承犯行，陳明犯罪細節，態度尚佳等一切情狀，分別量處如附表一㈠編號1 至9 、附表一㈡編號1 至8 、附表一㈢編號1至2 「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並就附表一㈡編號6 、7 所處不得易科罰金之有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑5 月。沒收部分並說明：

（一）被告甲○○部分：

⒈與事實欄一（一）販賣毒品相關部分：

⑴扣案如附表三編號9-1 所示HTC 廠牌行動電話1 支及編號9-2 所示門號0000000000號SIM 卡1 枚，係被告用以聯絡附表二編號1 至7 所示販毒犯行所用，有前述通訊監察譯文可證，依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應於各該罪刑項下諭知沒收。

⑵被告甲○○就附表二編號1 至7 所示販賣毒品犯行，實際上各獲有犯罪所得（詳如附表二所載），且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶扣案如附表三編號5 至7 所示電子秤1 臺、分裝勺4 支、分裝袋1 批，為被告甲○○所有供販賣毒品時之用，據其陳明在卷（原審卷一第221 頁反面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於其各該相關販賣毒品罪刑項下宣告沒收。

⒉與事實欄一（二）犯行相關部分：扣案如附表三編號1 、2 、4 所示之物，為被告甲○○遭查獲之第一級、第二級毒品，編號3 所示之物為第三級毒品而屬違禁物，應分別依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段、修正後刑法第38條第1 項等規定，於其所犯罪刑項下宣告沒收銷燬及沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬或沒收。至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬或沒收之諭知。至扣案如附表三編號8 所示ASUS廠牌行動電話1 支及編號9-3 所示門號0000000000號SIM 卡1 枚，經核均與本案無關，故不予宣告沒收。

（二）被告丙○○部分：

⒈與事實欄二（一）附表四編號1 至5 所示販毒相關部分：

⑴未扣案搭配門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）及門號0000000000號行動電話（含SIM 卡）為被告丙○○供附表四編號1 至5 所示販毒犯行所用（各次犯行所使用門號詳如附表四「交易或轉讓方式」欄所載），有前述通訊監察譯文可證，不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪刑項下宣告沒收，併依修正後刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑵被告丙○○就附表四編號1 至5 所示販賣毒品犯行，實際上各獲有犯罪所得（詳如附表四編號1 至5 所載），且均未扣案，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於其各該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉與事實欄二（二）持有毒品相關部分：被告丙○○單獨持有扣案如附表五編號2-2 、4 所示之甲基安非他命，另與被告乙○○共同持有附表五編號2-1 所示之甲基安非他命，此部分均為被告丙○○本案遭查獲之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。

⒊至扣案如附表五編號5 所示夾鏈袋1 批，被告丙○○陳稱係其工作所用等語（原審卷一第36頁反面至37頁），此外並無其他積極證據足認與本案有關，故不予宣告沒收。

（三）被告乙○○部分：

⒈與事實欄三（二）犯行相關部分：被告乙○○與被告丙○○共同持有附表五編號2-1 所示之甲基安非他命，此部分亦屬被告乙○○本案遭查獲之第二級毒品，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。至盛裝上開毒品之包裝袋，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬。至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。

⒉至扣案如附表六編號2 所示愷他命1 包及編號4 所示SAMSUNG 廠牌行動電話1 支，經核均與本案無關，是無庸宣告沒收。 經核其認事用法，俱無重大違誤，量刑亦屬妥適（至原審判決於事實欄已記載被告甲○○基於意圖營利之犯意而販賣第二級及第三級毒品，雖被告丙○○部分漏未記載有營利之意圖，且於理由欄內亦未對其等是否有藉販賣毒品以資營利之意圖予以說明認定，稍有疏漏，惟本院審酌除此之外，其餘認事用法尚無明顯影響主文之瑕疵可指，爰認無執以撤銷之必要），應予維持。被告3 人上訴仍執前詞請求援引刑法第59條之規定酌減其刑，被告甲○○主張其有供出毒品上游，請求依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，被告丙○○主張其於偵查中應認已有自白，請求依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，均無理由已如前述，又被告甲○○辯護人主張其施用第二級毒品應被販賣第二級毒品未遂所吸收，而不另論罪。惟查按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價。若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論數罪（最高法院93年度台上字第6502號判決參照）。本件被告甲○○係基於販賣第二級毒品甲基安非他命之營利犯意而販入甲基安非他命12包，其持有甲基安非他命之目的係為供販賣之用，則嗣後另行起意，自其購入12包甲基安非他命中取出少部分吸食，其犯意顯然各別，並無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論以販賣第二級毒品未遂罪及施用第二級毒品罪，辯護人認有吸收關係，而不另論罪，尚屬不可採。綜上，被告3 人此部分之上訴為無理由，應予以駁回。

八、撤銷改判部分（即被告丙○○、乙○○施用第二級毒品甲基安非他命部分及甲○○定執行刑部分）按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。準此被告丙○○、乙○○施用之毒品，均是取自其等先前為供己施用而持有之純質淨重20公克已上第二級毒品甲基安非他命，是公訴人起訴之丙○○、乙○○施用第二級毒品之行為，應為丙○○、乙○○持有之純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，而不另論罪，原審分別予以論罪，即有未洽。又法院量刑裁量權之行使，為求個案裁判之妥當性，應顧及比例原則與平等原則，又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法（最高法院93年度台上字第6726號、93年度台上字第5073號判決參照）。本件被告甲○○販賣第二級毒品部分，每件科處2 年10月至4 年不等，而同案被告丙○○販賣第二級毒品部分科處有期徒刑7 年3 月、7 年4 月不等，原審定甲○○執行刑為有期徒刑9 年2 月，而定丙○○執行刑為有期徒刑9 年10月，被告甲○○所定之執行刑與被告丙○○相較，顯不符平等原則與比例原則。被告丙○○、乙○○上訴認其施用第二級毒品之行為，應為其持有純質淨重20公克以上第二級毒品甲基安非他命之行為所吸收，而不另論罪，及被告甲○○上訴認其定執行刑部分與丙○○相較顯屬過重，為有理由，自應由本院將上開部分及丙○○失所附麗之定執行刑部分均撤銷，並另就甲○○及丙○○定其應執行刑如主文第三、四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官謝祐昀提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。

藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000 萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7,500 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣500 萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。