臺灣高等法院107年度上訴字第103號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第103號

上訴人

即被告

蘇柏豪

選任辯護人

黃啟逢律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第619號，中華民國106年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第13489號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蘇柏豪曾有多次違反毒品危害防制條例前科，其中㈠於民國105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第3315號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日確定（於105年10月24日易科罰金執行完畢，本案構成累犯）；㈡於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第5742號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；㈢於105年間，因持有毒品案件，經原審法院以105年度簡字第5742號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；㈣於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第1461號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；㈤於105年間，因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第406號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；㈥於106年間，因施用毒品案件，經原審法院以106年度簡字第4066號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定；㈦於106年間，因施用毒品案件，經原審法院以106年度審簡字第1083號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日確定。上開㈠所示之罪所處之刑，於105年10月24日易科罰金執行完畢後（此部分構成累犯），上開㈠至㈢所示之罪，嗣經原審法院於106年6月7日以106年度聲字第2172號刑事裁定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定，並自106年8月15日起入監執行至106年11月14日，自106年11月15日起接續執行上開㈣至㈥所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以106年度聲字第4285號刑事裁定應執行之有期徒刑1年2月至108年1月14日，自108年1月15日起接續執行上開㈦所示之罪所處之刑（指揮書執畢日期108年5月14日，現仍執行中）。

二、詎蘇柏豪於上開㈠所示之罪所處之刑執行完畢後，仍不知悔改，5年以內，明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）、芬納西泮（Phenazepam）、硝甲西泮（硝甲氮平，Nimetazepam）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法販賣。緣斯時借住在蘇柏豪所承租之新北市○○區○○路0段00號4樓租屋處之陳鈺嵩（業經原審法院判處有期徒刑1年11月確定在案）於106 年4 月28 日下午3時許（起訴書載為106年4月28日前某不詳日期；原審判決書載為106年4月28日下午5時前某時，均應予補充更正），在其等上址租屋處內，透過通訊軟體微信（Wechat），以帳號名稱「viesolitaire」，在「今晚哪裡嗨可廣」群組內公開張貼「無味硬喉糖，自取保證甜甜價，品質保證一試就愛上，優質小姐，丟臉死了都不洗澡，可通鼻，連鄰居他媽都能聞雞起舞，您說老二屌不屌。正C梅艷芳小姐，限量發售中，霧金公仔最新發售，白色天使，閃亮登場，效果比公仔還要有感哦，本人已試過感覺非常的舒服！！！新莊，五股，泰山，林口，優先到達，禁2486，禁殺價，禁賒帳！！」等販賣第三級毒品訊息，適有新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所員警黃忠翔於106年4月28日下午4時許，執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，即以帳號「火火火」登入微信與陳鈺嵩聯繫，陳鈺嵩於同日下午5時許與黃忠翔警員接洽販賣毒品事宜，約定於同日下午5時30分許，在新北市○○區○○路0段000號麥當勞前，以1包價格800元之價格，出售分別含有如附表編號1、2所示第三級毒品成分之毒品咖啡包共10包後，商請蘇柏豪駕車搭載渠前往交易，蘇柏豪明知陳鈺嵩係欲前往進行毒品交易，仍基於與陳鈺嵩共同意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳鈺嵩前往約定地點，於同日下午6時40分許抵達上址麥當勞前之約定地點後，分由陳鈺嵩下車指示喬裝成買家之黃忠翔警員至蘇柏豪所駕駛之上開自用小客車內取貨，蘇柏豪則負責在車內等候買家黃忠翔警員進入車內，與買家黃忠翔警員確認所購買之毒品種類及數量後，將分別含有如附表編號1、2所示第三級毒品成分之毒品咖啡包共10包持交黃忠翔警員之分工方式，共同販賣含有附表編號1、2所示第三級毒品成分之毒品咖啡包共10包。旋為表明身分之黃忠翔警員及其他埋伏員警當場予以查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包共10包；附表編號3所示陳鈺嵩所持用，供渠等對外聯絡販賣第三級毒品所用，門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）；以及附表編號4所示蘇柏豪所持用，供其平常對外聯絡使用，與本件販賣第三級毒品未遂犯行無關之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告蘇柏豪及選任辯護人於本院準備程序審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示無意見，同意有證據能力（本院卷第76至78、105至108頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷一第127頁反面至128頁；原審卷第41至42、97、159、160頁；本院卷第76、111頁），並經證人即同案被告陳鈺嵩於警偵詢及原審審理時證述綦詳（偵卷一第21至23、99至101頁；原審偵聲卷第18頁反面至19頁；原審卷第38、159、160頁），復據證人即佯裝買家上網與陳鈺嵩聯絡毒品交易事宜，以及前往約定地點，與陳鈺嵩接洽後，依陳鈺嵩指示進入被告所駕駛之上開自用小客車內，向被告取貨進行交易之新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所警員黃忠翔於偵查中證述無訛（偵卷一第119至120頁）。且經將被告與同案被告陳鈺嵩於上開時、地為警查獲時，所當場扣得如附表編號1、2所示之物送交檢驗結果，確分別含有如附表編號1、2所示第三級毒品成分，亦有刑事件證物採驗紀錄表（偵卷一第116頁）、內政部警政署刑事警察局106年6月13日刑鑑字第1060042916號鑑定書1份在卷可稽（偵卷二第14至15頁）各1份在卷可稽。此外，並有被告及同案被告陳鈺嵩之自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片、扣案毒品檢測及秤重照片、同案被告陳鈺嵩手機微信截圖4張（偵卷一第32至43、45頁）、新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所106年4月28日查獲本案報告書、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、證人黃忠翔警員進入被告所駕駛之上開自用小客車內與被告交易毒品時之對話內容譯文、毒品初步檢驗報告書（偵卷一第55至60 頁）、車牌號碼0000-00號車輛詳細資料報表（偵卷一第72頁）、勘驗現場蒐證光碟之勘驗筆錄（偵卷一第140至141頁）、同案被告陳鈺嵩所持用行動電話門號0000000000號之亞太行動資料查詢、被告所持用行動電話門號0000000000號之中華電信資料查詢（偵卷二第9至12頁）各1份在卷足憑，以及如附表編號1至4所示之物扣案可資佐證。據此，足認被告上開任意性自白屬實可採。

二、同案被告陳鈺嵩係在106年4月28日下午3時許，透過通訊軟體微信刊登上開販毒訊息一節，業經同案被告陳鈺嵩於警詢時供述在卷（偵卷一第21頁），是起訴意旨認同案被告陳鈺嵩係在106年4月28日前某不詳日期，以及原審判決書認被告係在106年4月28日下午5時前某時，透過通訊軟體微信刊登上開販毒訊息部分，爰均補充更正為106年4月28日下午3時許，附此敘明。又起訴書意旨認證人黃忠翔警員係見同案被告陳鈺嵩於通訊軟體微信（Wechat），以帳號「viesolitaire」在微信支援版群組公開張貼「代po，絕對讓你飄飄欲仙，霧面金色公仔，不洗澡美女報班2.5：2000、4：3000，舒服、開心、能吃、能睡，見5見10有優惠，舒服抖不心悸，爽ㄍ一ㄥ到不行，北縣優先到達，2486，北市以量取勝，不知米價」等內容，而佯裝買家與同案被告陳鈺嵩聯絡毒品交易，然同案被告陳鈺嵩於106年4月28日下午3時許，透過通訊軟體微信所刊登之販毒訊息為「無味硬喉糖，自取保證甜甜價，品質保證一試就愛上，優質小姐，丟臉死了都不洗澡，可通鼻，連鄰居他媽都能聞雞起舞，您說老二屌不屌。正C梅艷芳小姐，限量發售中，霧金公仔最新發售，白色天使，閃亮登場，效果比公仔還要有感哦，本人已試過感覺非常的舒服！！！新莊，五股，泰山，林口，優先到達，禁2486，禁殺價，禁賒帳！！」等內容，有同案被告陳鈺嵩手機微信截圖在卷可稽（偵卷一第45頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局蘆洲派出所106年4月28日查獲本案報告書附卷足憑，堪認起訴書關於同案被告陳鈺嵩所刊登之販毒訊息內容部分，亦有誤載，應予更正，併予敘明。

三、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院25年上字第2253號判例、49年台上字第77號、45年台上字第473號判例意旨可參）。復按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（有最高法院100年度台上字第6329號判決意旨資照）。茲查：被告在與陳鈺嵩共同為本案販賣第三級毒品犯行之過程中，雖係由陳鈺嵩在微信支援版群組內，傳送如事實欄所載之販毒訊息，並與佯裝買家之黃忠翔警員聯絡約定交易第三級毒品數量、金額及地點等細節，然被告既有在駕車搭載陳鈺嵩至約定交易地點後，依陳鈺嵩指示在車內等候買家黃忠翔進入車內後，負責清點並交付如附表編號1、2所示第三級毒品予買家黃忠翔之行為，揆諸前揭判例及判決要旨，要難謂被告就本案販賣第三級毒品犯行，客觀上未參與販賣毒品之構成要件行為，抑或主觀上非以自己犯罪之意思而為。是以，被告有與陳鈺嵩共同為本案販賣第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔甚明，選任辯護人為被告辯護稱：被告僅構成幫助販賣云云（本院卷第83、111頁），要無可採。

四、按販賣第三級毒品，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品價格不貲，物稀價昂，並無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第三級毒品犯行之理。是以，被告與陳鈺嵩基於共同販賣之犯意聯絡，以每包800元價格販賣分別含有如附表編號1、2所示第三級毒品之毒品咖啡包共10包予佯裝買家之證人黃忠翔警員時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其等要無甘冒罹重典風險，而販賣第三級毒品之理。據此，堪認被告在與陳鈺嵩共同為販賣第三級毒品之行為時，主觀上均確有從中賺取買賣差價牟利之意圖，且客觀上亦確有從中獲利之事實甚明。從而，被告上開共同販賣第三級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論處。

五、次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受員警引誘偽稱欲購買毒品，員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。從而，被告與陳鈺嵩基於共同營利而販賣之犯意聯絡，由陳鈺嵩在微信支援版群組內，傳送如事實欄所載之販毒訊息，與佯裝買家之黃忠翔警員約定交易毒品種類、數量及金額後，再由被告駕車搭載陳鈺嵩前往約定地點進行交易，並由被告在車內負責清點及交付扣案附表編號1、2所示第三級毒品予黃忠翔警員之分工方式共同販賣第三級毒品，顯已著手實施販賣毒品之構成要件行為，雖因佯裝買家之黃忠翔警員實際上無買受毒品之真意，旋即表明身分予以查獲而不遂，仍應以共同販賣毒品未遂罪論處。

六、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與陳鈺嵩共同販賣而持有扣案附表編號1、2所示第三級毒品之行為，因扣案附表編號1、2所示第三級毒品之純質淨重未達20公克以上（純質淨重詳附表鑑定結果欄所示），自無庸論其等持有第三級毒品之行為。被告與陳鈺嵩就上開共犯販賣第三級毒品未遂犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又：

㈠按數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。又在前犯數罪係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，該數罪執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1規定合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬，惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1規定，即就累犯規定另作例外解釋，是於其中某罪執行完畢後5年內再犯有期徒刑以上之罪，仍應論以累犯（最高法院103年度台上字第3500號、103年度台非字第251號刑事判決意旨參照）。準此，被告有事實欄所載科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其中上開事實欄㈠所示之罪所處之刑，在原審法院於106年6月7日以106年度聲字第2172號刑事裁定就上開事實欄㈠至㈢所示之罪裁定應執行有期徒刑6月，如易科罰金，以1千元折算1日確定前，已於105年10月24日易科罰金執行完畢，揆諸前揭說明與判決意旨，被告於上開事實欄㈠所示之罪所處之刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。

㈡被告與陳鈺嵩基於共同營利而販賣之犯意聯絡，以上開分工方式著手實施構成要件行為而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項規定，先加重後減輕。又被告就其上開共同販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告上開共同販賣第三級毒品未遂犯行減輕其刑，並應依刑法第70條規定遞減輕之。

㈢又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（此有最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例、88年度台非字第265號判決意旨可參）。而「無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，獨負家庭生活，犯罪之動機、目的，犯罪之手段」等原因，均為法定刑內從輕科刑之情形，尚非犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，無法依刑法第59條之規定，酌減其刑（亦有最高法院69年度台上字第5054號、70年度台上字第2511號、91年度台上字第733號判決意旨可參）。茲依本案卷證資料所示，並無堪認被告為本件犯行時，有迫於貧病飢寒，誤蹈法網而為之情事，審酌其與陳鈺嵩為牟不法利益，共同為上開販賣第三級毒品未遂犯行，圖於轉手之間，輕易轉取差價獲利，戕害人體身心之健康，投機僥倖心態可見一斑，危害社會治安，助長不良風氣等節，要難認被告之犯罪原因與環境，在客觀上有足以引起一般同情之事由存在，有何顯可憫恕，縱予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重之處。況被告上開販賣第三級毒品未遂犯行，因屬未遂犯，以及因在偵查、原審及本院審理時均自白犯行，分別依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕，並遞減輕之後，亦無宣告法定最低度刑期尤嫌過重之情形。至被告坦承犯行、犯罪動機、目的、犯罪手段或生活狀況，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，揆諸前揭說明，本院認被告並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地，附此敘明。

七、原審經審理結果，認被告罪證明確，對被告論罪科刑，固非無見。然㈠有償轉讓或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，販賣毒品罪係以行為人有營利意圖為主觀構成要件，始得成立。而被告與陳鈺嵩係基於共同意圖營利之犯意聯絡而為本件販賣第三級毒品未遂犯行，業如上述，原審判決理由中雖有敘及被告與陳鈺嵩主觀上有販賣第三級毒品以營利之犯意，然原審判決事實欄僅認被告「竟與陳鈺嵩共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡」（原審判決第2頁第18至19行），疏未認定被告主觀上係基於與陳鈺嵩共同「意圖營利」而販賣之犯意聯絡，容有未當。㈡意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者，惟尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。若行為者業已著手實施賣出毒品行為，則無成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。被告與陳鈺嵩業已著手實施共同販賣第三級毒品之構成要件行為，已如前述，自無成立意圖販賣而持有第三級毒品罪。原審判決認被告「其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」（原審判決第5頁倒數第6至7行），要有違誤。至被告及選任辯護人上訴意旨略以：被告僅成立幫助販賣，且扣案附表編號1、2所示第三級毒品並非被告所有，係陳鈺嵩所有，在本案過程中，被告非基於主動發動或主導地位，所涉情節較陳鈺嵩為輕，原審判決判處被告有期徒刑1年10月，刑期僅較陳鈺嵩少1個月，量刑顯然過重云云。惟被告駕車搭載陳鈺嵩至約定交易地點後，有依陳鈺嵩指示在車內清點並交付扣案附表編號1、2所示第三級毒品予佯裝買家之黃忠翔警員，參與實施販賣第三級毒品之構成要件行為，應成立共同販賣第三級毒品未遂罪，已如前述。而量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年台上字第189號刑事判決意旨可參）。原審判決既於量刑時，已依前揭規定說明審酌上述各項情狀，量處上述刑度，既無逾越法定刑度之情形，復未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。而原審判決對被告與陳鈺嵩所量處之刑度，雖僅相差1個月，然被告有事實欄所示科刑及執行之紀錄，於本案構成累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟陳鈺嵩則無累犯加重其刑之問題，是在量刑時，除審酌被告與陳鈺嵩之犯罪動機、目的、手段、涉案輕重等因素外，被告與陳鈺嵩有無法定加重其刑條件存在，既不相同，所量處之刑度，當無法相互比擬，執為孰輕孰重，據以指摘原審判決量刑不當之理由。從而，被告及選任辯護人以被告僅構成幫助販賣，且與陳鈺嵩刑度僅相差1個月，原審量刑過重云云為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，雖無理由，然原審判決既有上開違誤，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

八、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、無視於國家杜絕毒品危害之禁令，與陳鈺嵩共同販賣第三級毒品，足以使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害，幸為黃忠翔警員佯裝買家及時予以查獲而未遂，本案主要係陳鈺嵩利用通訊軟體微信，在群組內公開張貼上開販賣毒品訊息、聯絡交易毒品種類、數量、金額及約定交易地點，被告係載送陳鈺嵩至交易地點，負責在車內清點及交付第三級毒品予佯裝買家之黃忠翔警員、所販賣之第三級毒品數量及金額、智識程度高中畢業、所生危害及犯後於偵查、原審及本院審理時坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至㈠扣案如附表1、2所示第三級毒品，均係違禁物，而盛裝扣案如附表1、2所示第三級毒品之包裝袋10個，因與其上殘留之第三級毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視為毒品，亦均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。㈡扣案如附表編號3所示之物，雖非被告所有，然係共犯陳鈺嵩所有作為對外聯絡販賣第三級毒品事宜使用，為供本案販賣第三級毒品未遂犯罪所用之物，業經陳鈺嵩於原審審理時供述在卷（原審卷第41、157頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案如附表編號4所示之物，係被告所有，供其平常對外聯絡使用，然並未用以作為本案聯絡交易毒品事宜使用，亦經被告於原審審理時供述在卷（原審卷第41、157頁），卷內復無證據證明扣案如附表編號4所示之物與本案販賣第三級毒品犯行有關，又非違禁物，依法自無從併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項規定，判決如主文。

本案經檢察官林書伃提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。