臺灣高等法院107年度上訴字第3659號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3659號

上訴人

即被告

翁建成

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上訴人

即被告

許明珠

選任辯護人

周志吉律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

林冠亨

選任辯護人

許智勝律師

　　　　　　李瑞玲律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第606號，中華民國107年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7352號、106年度毒偵字第4079號、106年度毒偵字第5135號、106年度偵字第9623號、106年度偵字第16660號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翁建成前因施用毒品案件，經本院以87年度上訴字第1251號裁定送觀察勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾向，而於民國87年7月27日執行完畢釋放。又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以92年度毒聲字第531號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以92年度毒聲字第618號裁定送強制戒治，於93年1月9日執行完畢釋放，同次施用毒品犯行並經同院以92年度士簡字第1160號判決處有期徒刑5月確定。又因施用第二級毒品經原審法院以103年度簡字第4886號判決判處有期徒刑6月確定，並於104年3月13日易科罰金執行完畢。

二、翁建成明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟基於意圖營利而販賣第二級毒品之（共同）犯意（聯絡），以其持用之0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話門號為聯繫之工具，於附表一編號1、2、3、4、5所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予林嘉順及楊恭朝，並於附表一編號6所示之時、地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予林冠亨。

三、林冠亨明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其持用之0000000000號行動電話門號為聯繫之工具，於附表二各編號所示之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予周冠全4次。

四、許明珠明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，竟與翁建成共同基於販賣第二級毒品而營利之犯意聯絡，於105年10月8日某時，代翁建成與林冠亨以不詳方式聯絡，確認毒品之數量與價格後，由翁建成將價格約新臺幣（下同）1500元之第二級毒品甲基安非他命放置於新北市○○區○○街00巷0號1樓之信箱內，再由許明珠於同日下午4時9分許，以所持用之0000000000號行動電話通知林冠亨前往拿取，林冠亨則將1500元放置於該信箱內，嗣由翁建成收取，完成交易（即附表一編號6）。

五、嗣經臺灣新北地方檢察署檢察官指揮新北市政府警察局永和分局於106年2月22日（起訴書誤載為105年），陸續將翁建成等人拘提到案，並於翁建成位於新北市○○區○○街00巷0號5樓之居所內，持原審法院106年度聲搜字第433號搜索票執行搜索，扣得白色ASUS平版1臺（內含0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1臺、分裝袋1包、黑色LG廠牌行動電話1支等物；並於林冠亨位於新北市○○區○○○路000巷00號3樓之居所經其同意搜索，扣得金色SONY 廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），始悉上情。

六、案經新北市政府警察局永和分局、新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、被告翁建成於108年1月9日撤回轉讓禁藥罪及施用第二級毒品罪部分之上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第174頁），並經被告陳明在卷（見本院卷第157～158頁、第286～287頁）。

二、被告翁建成、林冠亨、許明珠及其等之辯護人同意本判決所引用被告以外之人之審判外陳述均有證據能力（見原審卷第117～118頁），本院復審酌上開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告3人及辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分：

一、前開犯罪事實，業據被告翁建成、林冠亨、許明珠等人，分別於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見本院卷第286～288頁），並與證人即毒品買受人林嘉順、楊恭朝、周冠全證述之情節相符。另觀諸附表一編號1 、2 、3 、4 、6 、附表二各編號之通訊監察譯文（見臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7352號卷第92、186 ～189 、214 ～215 、231～233 頁），堪認各被告與毒品買受人於附表一編號1 、2、3 、4 、6 、附表二各編號所示交易時間前後有以行動電話聯絡、相約交易之事，足以佐證被告與前揭證人所述情節。再警方於106 年2 月22日經合法搜索並扣得事實欄所載物品，有原審106 年度聲搜字第433 號搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書等在卷可佐（見同卷第36～42、146 ～152 頁）。此等物品亦足以佐證被告翁建成、林冠亨所述情節。又按第二級毒品物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，向為政府厲法查緝之目標，非可公然為之，且為法定本刑為有期徒刑7 年以上之重罪，本件由被告翁建成、林冠亨交付毒品予買受人既受有價款，茍無任何利益可得，其等實無甘冒風險，在與前開毒品買受人均非至親、好友關係之下，將毒品以原價交付之理，足徵被告翁建成、許明珠、林冠亨均確有營利意圖。另附表編號2 販賣時間，起訴書記載為105 年2 月14日19時許，惟依證人林嘉順於警詢及偵查所述（見偵7352號卷第206 頁、279 頁），其是在105 年12月14日前一日與被告交易，是應認起訴書及原審判決書均有誤，應予更正。綜上，被告翁建成、林冠亨、許明珠等人之自白，核與前揭證據所顯示之內容相符，應與事實一致，本件事證明確，被告翁建成、林冠亨、許明珠等人之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，未經許可，不得販賣或施用。又按所謂販賣，舉凡買賣前之看貨，買賣中之接洽、議價，談成後之送貨、收款，皆可認屬於犯罪構成要件以內之行為。具體而言，雖然出於幫助之意思，而替販賣毒品之行為人接洽、連繫，仍應依販賣毒品罪之共同正犯論擬（臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第1163號判決意旨參照）。查被告許明珠所為，係代同案被告翁建成聯絡買受人林冠亨、確認毒品價格及數量、及告知取貨等分工，雖未收取販賣毒品價金，參諸前揭說明，仍為販賣第二級毒品之共同正犯。是核被告翁建成於附表一編號1～6共6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告林冠亨於附表二各編號共4次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。核被告許明珠所為（附表一編號6），係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告翁建成、林冠亨於各次販賣或施用毒品前，持有毒品之低度行為，均為販賣或施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告翁建成、許明珠，就附表一編號6所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告翁建成、林冠亨上開各次行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重及減輕

(一)被告翁建成有如事實欄所示之前科，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，本院審酌被告翁建成前有多次違反毒品危害防制條例前科，仍不知悔改，且無刑法第59條之情事，為刑法第47條第1 項規定之累犯，認依累犯規定加重其刑。惟其所犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑之部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重。

(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告翁建成、林冠亨、許明珠就其等所犯上開各罪，於偵查中、原審審理及本院審理時坦承其犯行不諱，應依前開規定，就前開之罪，均減輕其刑。被告翁建成有上開加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項，先加後減之。

(三)辯護人均為被告翁建成、許明珠主張其供出毒品上游來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。然按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。再按該項所謂之毒品來源，係指其持有之毒品從何而來之情形，既不包含不相干之他人所持有毒品之來處，亦僅指在其案發前之毒品來源，而不含案發後、遭通緝，緝獲前另犯毒品案之另外新來源，此為各別行為、分別處罰之當然法理（最高法院100年度台上字第1066號判決參照）。查被告翁建成於106年2月23日警詢中供稱毒品來源為王敏榮，然員警未追緝其到案；於106年10月29日再向員警指認王敏榮及共犯陳政光，員警固查獲陳政光，然仍未緝捕王敏榮等情，有106年2月23日警詢筆錄2份及員警職務報告1份在卷可參（見106年度偵字第7352號卷第31、32頁、原審卷第141～147頁）。另本案承辦員警陳怡瑞於本院審理時到庭證稱：「我們偵查的結果認為林冠亨的毒品來源是許明珠，監聽之後認為許明珠的毒品來源是是從翁建成處取得」、「王敏榮的部分我們監聽翁建成的時候就已經知道這個人，他的相關事證我們都已經掌握」、「我們是經過他們（翁建成、許明珠）的指證查緝陳政光到案，但是他們沒有講到有向陳政光購買毒品的部分」（見本院卷第270～272頁）。是堪認被告翁建成本件販賣毒品來源（王敏榮）未經查獲。而參諸新北市政府警察局永和分局刑事案件報告書及臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書（見原審卷第153～155、167頁），偵查（或調查）陳政光之犯罪事實均未涉及其為被告本件販賣毒品之來源，參諸前揭說明，尚難認有因被告供述而查獲其毒品來源之情，辯護意旨尚非可採。另被告許明珠所供述之上手王敏榮、陳政光、綽號「阿肥」之人均未查獲，有員警職務報告1 份在卷可參（見原審卷第141 頁），且依員警陳怡瑞上開所述，是其自不符合上開減刑事由，辯護意旨亦非可採。

(四)辯護人均為被告林冠亨、許明珠主張就其等前揭販賣毒品犯行，應依刑法第59條減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年台上字第744號判決意旨參照）。次按販賣第二級毒品者，最輕本刑為7年以上有期徒刑，毒品危害防制條例第4條第2項定有明文。本件被告林冠亨、許明珠前揭販賣第二級毒品犯行，均經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，得減至法定刑至2 分之一（惟宣告刑則由法院裁酌）。參酌被告林冠亨於本件被查獲之情節，其僅短短不到1 個月即販毒4 次，顯非偶發或迫不得已之犯罪，亦非吸毒者一時抵癮而互通有無之販毒行為；而被告許明珠先前曾有販賣麻醉藥品安非他命之前科記錄，且於本件查獲之初否認犯行，辯稱：「是林冠亨幫我買水蜜桃的事情」云云，嗣於原審聲押庭中坦承犯行，然於偵查中仍一度否認犯行，辯稱：「跟我之前在檢察官面前說的一樣，我是託林冠亨母親幫我拿水蜜桃」云云（見106 年度偵字第7352號卷第92、311 、319 、345 頁），顯見犯後態度非佳、浪費司法資源非少。是綜觀其等犯罪當時及犯後情狀，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告林冠亨、許明珠前揭販賣第二級毒品之罪行，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

四、原審同此認定，依毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告翁建成、林冠亨等2人，不思循正當途徑賺取金錢，而貪圖不法利益，無視於政府所推動之禁毒政策，而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人；被告許明珠亦無視法律誡命，居間協助翁建成及林冠亨交易毒品，其等所為足以助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，甚值非難，惟念被告翁建成、林冠亨自始坦承犯行、被告許明珠於偵查中終知坦承犯行，且其等於原審均坦承犯行，犯後態度非劣；另被告翁建成、林冠亨各次販賣毒品所得價金僅各1000～5000元，顯非大盤交易之毒販，被告許明珠則未獲得價金，全數由同案被告翁建成獲得等情，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之損害等一切情狀，分別量處被告翁建成犯如附表一各編號所示之6罪，均累犯，各處如附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑；被告許明珠共同販賣第二級毒品，處有期徒刑3年8月；被告林冠亨犯如附表二各編號所示之4罪，各處如附表二「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。原審另審酌被告翁建成、林冠亨所犯上開各罪，販賣毒品對象分別為3人、1人，犯罪時間分別集中在105年10月～106年2月、105年9～10月間，且出於相同之犯罪動機，而侵害同一種類之法益，對法益侵害之加重效應不大；又販毒手法類似、所得利益非高等整體犯罪之可非難性；另考量刑罰手段目的相當性等情；被告林冠亨犯原審如附表二各編號所示之罪，應執行有期徒刑4 年8 月。又被告翁建成部分，尚待最後與被告翁建成撤回上訴，而已確定部分所定之刑另定應執行刑，故本院不為無益之定應執行刑。

五、扣案之LG廠牌行動電話1支（不含SIM卡）及門號0000000000號SIM卡1張、SONY廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）及未扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），分別為被告翁建成犯附表一編號1、3、4之販賣毒品罪，及被告林冠亨、許明珠犯前揭各罪所用之物，為其等陳述甚明，並有通訊監察譯文在卷可參，原審判決在被告翁建成、林冠亨、許明珠各次販賣毒品之主文項下，分別宣告沒收之。因被告許明珠持用之行動電話及SIM卡未扣案，原審判決併諭知於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案之電子磅秤1臺、分裝袋1包，為被告翁建成所有而犯附表一各罪所用之物，為其自承明確，原審判決分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定及共犯責任共通原則，在被告翁建成所犯販賣毒品、被告許明珠所犯販賣毒品之主文項下，分別宣告沒收之。另查被告翁建成、林冠亨於附表1、2各編號所示時、地，販賣第二級毒品部分，分別獲取1000～3000元不等之金額，屬於其等之犯罪所得（被告翁建成於附表一編號3實際所得為3000元，僅就此宣告沒收），原審判決應依刑法第38條之1第1項之規定，在其等各次販賣毒品之主文項下，宣告沒收之。該等款項因未扣案，原審判決亦諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至被告許明珠因無犯罪所得，參諸最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用判例意旨，自無庸就同案被告翁建成之販毒所得宣告連帶沒收，併此敘明。

六、本院核原審判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。

參、被告等人上訴有無理由之判斷

一、被告翁建成收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告翁建成於警詢程序查獲後，第一時間即將本案販毒之毒品上游為「王敏榮」，且將「王敏榮」與共犯「陳政光」之具體資料提供予檢調機關追緝，更重要者，同時有指認上游「王敏榮」、共犯「陳政光」之口卡；原審判決認定本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，認事用法顯有違誤云云。惟查：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來之情形。倘被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品不具關聯性，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（見最高法院107年度台上字第3453號刑事判決、107年度台上字第154號刑事判決）。查被告翁建成於106年2月23日警詢中供稱毒品來源為王敏榮，然員警未追緝其到案；於106年10月29日再向員警指認王敏榮及共犯陳政光，員警固查獲陳政光，然仍未緝捕王敏榮等情，有106年2月23日警詢筆錄2份及員警職務報告1份在卷可參。是堪認被告翁建成本件販賣毒品來源（王敏榮）未經查獲。而參諸新北市政府警察局永和分局刑事案件報告書及臺灣新北地方檢察署檢察官起訴書，偵查（或調查）陳政光之犯罪事實均未涉及其為被告本件販賣毒品之來源，已如前述，尚難認有因被告供述而查獲其毒品來源之情，上訴意旨尚非可採，應予駁回。

二、被告許明珠收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：被告並非專以販毒維生之集團，被告會觸犯本件刑名，洵屬一時思慮欠周誤蹈法網，請求依刑法第57條、第59條及毒品危害防制條例第17條第1 項第2 項等規定，減輕被告刑責云云。然查：本件被告許明珠所供述之上手王敏榮、陳政光、綽號「阿肥」之人均未查獲，有員警職務報告1 份在卷可參，且參酌陳怡瑞上開證述是其自不符合上開減刑事由，上訴意旨並非可採。被告許明珠先前曾有販賣麻醉藥品安非他命之前科記錄，且於本件查獲之初否認犯行，辯稱：「是林冠亨幫我買水蜜桃的事情」云云，嗣於原審聲押庭中坦承犯行，然於偵查中仍一度否認犯行，辯稱：「跟我之前在檢察官面前說的一樣，我是託林冠亨母親幫我拿水蜜桃」云云，顯見犯後態度非佳、浪費司法資源非少。綜觀其犯罪當時及犯後情狀，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，已如前述，其上訴意旨並無理由，應予駁回。

三、被告林冠亨收受判決後，不服原審判決，提起本件第二審上訴，其理由略以：上訴人係於密接之不到1個月內時間4次販賣第二級毒品甲基安非他命予周冠全，則上訴人之行為是否可能構成接續犯而應僅論以一罪即一次販賣行為；又上訴人固有販賣4次第二級毒品甲基安非他命予周冠全之行為，惟每次皆收取1000元之代價，實與上訴人購入該毒品之價格相當，核屬吸毒者友儕間為求互通有無而為之行為，且被告僅20歲年輕識淺涉世未深，其情實勘憫恕，應認即使科以該減輕後之罪低刑度仍嫌過重，而有情輕法重之情形，應適用刑法第59條酌減其刑之規定云云。惟查，被告林冠亨係分別於105 年9 月26日、105 年10月6 日、105 年10月21日、105年10月24日販賣第二級毒品甲基安非他命予周冠全，顯係各自獨立之犯罪行為，並非接續犯；被告林冠亨於本件被查獲之情節，其僅短短不到1 個月即販毒4 次，顯非偶發或迫不得已之犯罪，亦非吸毒者一時抵癮而互通有無之販毒行為；綜觀其犯罪當時及犯後情狀，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，尚無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，其上訴意旨亦無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 吳淑惠

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。