臺灣高等法院107年度上訴字第1296號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1296號

上訴人

即被告

余泰民

選任辯護人

陳仲豪律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

張銘益

選任辯護人

紀復儀律師

上訴人

即被告

許建庭

選任辯護人

辛佩羿律師（法律扶助律師）

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第841號，中華民國107年3月7日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第242號、106年度少連偵字第244；移送併案理案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第27903號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因①違反著作權法案件，經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第17號判決判處有期徒刑6月，緩刑2年確定；②竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第1991號判決判處有期徒刑6月確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第2610號判決判處有期徒刑3月確定；④施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第2938號判決判處有期徒刑4月確定；⑤施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第194號判決判處有期徒刑4月確定；⑥違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣桃園地方法院以100年度壢簡字第252號判決判處有期徒刑3月確定；⑦違反藥事法案件（共2罪），經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第1328號判決分別判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定，上開②至⑦所示之罪，經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第1262號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年確定，與上開①所示經撤銷緩刑部分接續執行，於民國102年12月12日因縮短刑期假釋出監；又因⑧施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度審易字第1746號判決判處有期徒刑7月確定，再與前述假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑7月又11日接續執行，於105年10月8日縮短刑期執行完畢（於本案構成累犯）。

二、丙○○前因①施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度桃簡字第2125號判決判處有期徒刑4月確定，於102年8月5日易科罰金執行完畢；②施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度桃簡字第828號判決判處有期徒刑5月確定；③施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以10 2年度桃簡字第1459號判決判處有期徒刑5月確定；④施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審易字第233 9號判決判處有期徒刑7月確定，上開②至④所示之罪，經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第2202號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年4月確定，經入監執行，於104年3月10日因縮短刑期假釋出監；又因⑤施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以103年度桃簡字第614號判決判處有期徒刑6月確定，再與前述假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑4月又10日接續執行，於105年1月28日執行完畢；另因⑥施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審訴字第70號判決判處有期徒刑6月確定，於105年11月22日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。

三、丁○○前因①施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第922號判決分別判處有期徒刑6月又15日、2月又15日，應執行有期徒刑8月又15日確定；②施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第1828號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；③施用第一、二級毒品案件（共4罪），經臺灣桃園地方法院以97年度審訴字第2208號、第2215號判決分別判處有期徒刑8月、4月、8月、4月，應執行有期徒刑1年6月確定，上開①至③所示之罪，經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第4265號裁定其應執行之刑為有期徒刑2年10月確定，經入監執行，於99年11月15日因縮短刑期假釋出監；又因④施用第一級毒品案件（共2罪），經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第2244號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑1年4月確定；⑤施用第一級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第43號判決判處有期徒刑9月確定，上開④⑤所示之罪，經臺灣桃園地方法院以101年度聲字第2005號裁定其應執行之刑為有期徒刑1年11月確定，再與前述假釋經撤銷後之殘刑有期徒刑5月又4日接續執行，於103年11月6日執行完畢（於本案構成累犯）。

四、甲○○、丙○○、丁○○3人於106年8月11日7時45分許，由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載甲○○、丁○○及不知情之少年林○翔（92年生，姓名年籍詳卷），前往桃園市觀音區某處，後因缺錢花用，渠等3人竟意圖為自己不法之所有，謀議以製造假車禍方式騙車主停車，再伺機向車主恐嚇以取得車損費供其等共同花用，謀議既定，乃由丙○○駕駛上開車輛尋覓作案對象，迨途經桃園市大園區園科路時，見乙○○騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿同向園科路行駛，丁○○即出言指定「這個」而予選定，丙○○聽聞指定後，旋即駕駛上開車輛靠近乙○○之機車並強行右轉，2車因而於園科路與航科路交岔路口發生擦撞，丁○○、甲○○及丙○○隨即下車，質問乙○○（未受傷）要怎麼處理車禍，因乙○○要求報警，丁○○、丙○○、甲○○共同基於意圖為自己不法之所有，而自恐嚇取財之犯意聯絡變更為強盜之犯意聯絡，由丁○○要求甲○○自上開渠等搭乘之車輛上取出槍來，甲○○遂回車上取出具槍枝外觀、形體，構造與真槍無異，質地堅硬，客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號，經鑑定無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝），並以該空氣槍抵住乙○○之腰際，乙○○遭此恫嚇至不能抗拒，不再尋求報警處理，丁○○因恐遭路人發現，要求乙○○上車談，惟乙○○拒絕，甲○○亦見路過車輛增多，遂將上開空氣槍收起，丁○○問乙○○身上有多少錢，乙○○恐遭不測，乃從機車置物箱拿出皮夾內約新臺幣（下同）1,000元交予丁○○，渠等3人隨即上車駕車離開，並旋將該現金一起花用殆盡。

五、案經乙○○訴由桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告甲○○、丙○○、丁○○及其等之辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第237至243頁、第291至297頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丁○○於本院審理時供承不諱（見本院卷第299頁、第301頁）；又被告甲○○、丙○○、丁○○3人於前揭時、地，在車牌號碼00-0000號自用小客車上謀議物色作案對象，欲藉製造假車禍以取財，以及於上開時、地，故意駕車與告訴人乙○○所騎乘之機車發生碰撞，告訴人於事故發生後，被告甲○○有自渠等乘坐之車輛取出槍來，嗣告訴人有交付財物予被告丁○○，後來該取自告訴人之財物，已經被告甲○○、丙○○、丁○○3人一起花用殆盡等情，前據被告甲○○、丙○○、丁○○於原審審理時坦承在卷（見臺灣桃園地方法院106年度訴字第841號卷【下稱原審卷】卷二第73頁正反面），核與證人即告訴人乙○○、證人林○翔於原審審理時證述之情節大致相符（見原審卷二第6至9頁反面、第10頁反面至第16頁），並有桃園市警察局大園分局偵辦強盜案現場暨告訴人之機車車損照片（見臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第242號【下稱少連偵242卷】第40至43頁）、監視器照片（見少連偵242卷第33頁、第44至45頁）、車輛詳細資料報表（見少連偵242卷第49頁）、失車-案件基本資料詳細畫面報表（見少連偵242卷第51）、桃園市政府警察局槍之初步檢視報告表暨槍枝照片（見少連偵242卷第30至32頁）、桃園市政府警察局106年9月14日桃警鑑字第1060061883號槍彈鑑定書（見少連偵242卷第152頁至第153頁反面），又有空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）扣案足證，徵而可信，堪以認定。

㈡被告丙○○及其辯護人於上訴意旨固不否認上揭事實，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：伊本來只是要以假車禍真取財的方式犯罪，豈料後來丁○○做出拿槍強盜被害人之行為，已跳脫伊的本意，伊只是開車及在場觀看，根本沒有其他犯罪行為，只是無力阻止其他2位被告的行為云云；辯護人另為被告丙○○辯稱：被告不否認事實，但否認與另2名同案被告間有強盜犯意聯絡，被告對於其他同案被告突然亮槍威脅告訴人之行為，縱使沒有制止或自行離去，亦不代表與之成立共同正犯，況且被告余泰明持槍威脅之行為嗣後已經中止，是否仍構成強盜罪之接續犯，實無從認定被告丙○○與之仍有犯意聯絡，遑論行為分擔云云。至於被告甲○○於原審中則曾辯稱：當時伊依被告丁○○指示自車上取槍之時，伊是不小心將槍觸碰到告訴人，伊馬上就將槍收起來，伊並無持槍壓制告訴人之意云云。另被告丁○○於原審中亦以當日僅係謀議製造假車禍，欲以恐嚇方式向被害人取財，伊並無強盜犯意，該槍係甲○○主動拿出來，並非伊所指示，伊等行為僅構成恐嚇取財而非強盜罪行云云置辯。然查：

⒈證人即告訴人乙○○於警詢時證稱：伊於106年8月11日7時45分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿桃園市大園區大觀路右轉進入園科路後，在園科路與航科路交岔路口處與一輛綠色的自用小客車發生碰撞，該綠色的自用小客車於發生事故後就將伊攔下，車上下來3名男子，問伊要怎麼處理，伊說要報警，但對方不願意並要伊賠償修車錢，而且不讓伊離開，在過程中，伊有看到有人亮槍出來，後來伊賠錢給對方，對方才離開等語（見少連偵242卷第18至19頁）；案發當時車內共有4名男子，其中3名下車，有1名就指著右前車門之刮痕，表示伊撞到其車門，副駕駛座下來的丁○○問伊要如何處理，伊表示要報警後，後座下車的甲○○就拿出槍枝抵住伊的腰際，恐嚇伊說「妳還要報警嗎？」伊因生心畏懼就跟對方說不要報警，當時有車輛經過，丁○○就叫伊到車上談，伊不願意，甲○○就將槍放回車內，丁○○再次問伊要如何處理，並問伊身上有多少錢，伊把身上的錢全部交給丁○○後，對方就上車迴轉離開（見少連偵242卷第21頁反面至第22頁）；繼於偵查中證稱：案發當日伊騎乘機車沿園科路直行至與航科路口時，旁邊汽車突然從伊左後方出現並右轉，伊急煞後，車上駕駛、副駕駛、副駕駛後座的3人就下車，問伊要如何處理，伊回說要報警，渠等就再問伊「確定要報警嗎？」，副駕駛座後面那個人（甲○○）就轉身回車上拿出槍，抵住伊的腰部，其他2人在旁看，其中1人再次詢問「確定要報警嗎？」伊因遭槍抵住害怕不測而表示不報警，後來附近有車輛經過，原本拿槍的人（甲○○）就把槍收起來放回車上，有人再度詢問要如何處理，並詢問伊身上有多少財物，伊則將皮夾內約千元鈔票交給副駕駛座那個人（丁○○）；因為渠等拿槍出來，伊非常害怕，故拿錢出來；因附近很荒涼、無建築物，伊認為自己沒有辦法逃走，且擔心跑走後渠等會拿槍對伊射擊等語（見少連偵242卷第118頁正反面、第157頁）；復於原審審理時證稱：印象中伊說要報警，其中一個人就問伊是否「確定要報警嗎？」坐在車子後面那一位（甲○○）則從車上拿槍出來，印象中當時被告3 人都下車，沒有印象有人阻止拿槍的人用槍抵著伊，一開始是在爭執要不要報警，拿槍出來後，伊感到害怕，過程中好像還是有在講報警及錢的事，後來是因為有車子經過，槍才放回車上；槍有停留在伊之腰部一段時間，不是一碰到就拿開；伊交錢給被告丁○○的時候，槍已經放回車上，但因為怕被告又拿槍出來，所以不敢逃跑，也才將錢交出來等語（見原審卷二第6 頁正反面、第8 頁、第9 頁）。

⒉另證人即當時在車上之林○翔於警詢時證稱：案發當時，由丙○○開車載伊（左後座）、丁○○（坐副駕駛座）、甲○○（坐右後座）到大園區，沿途遇1名女性機車騎士，丙○○便將車輛擋在該機車前方，丙○○、丁○○、甲○○3人下車，丙○○站在駕駛座旁，甲○○手持槍枝站在女性機車騎士左側車身，丁○○站在機車前方，丁○○開口向該騎士要錢，甲○○是下車後再開車門從車內拿出槍（亮槍），過程沒有超過10分鐘，上車後駛離現場，在車上丁○○就拿出1,000元（1張500元、5張100元），表示是跟女騎士拿到的錢，之後就拿去加油、吃東西等語（見臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第253號影卷第28至29頁）；伊並無參與本件犯行，當時伊乘坐於車內駕駛座後方，由丙○○駕駛，因途中發現1名女子獨自騎乘機車，丙○○便提議強盜該名女子的財物，副駕駛座的丁○○及後座的甲○○便同意行搶，因為交通事故是故意營造的，主要目的是為了行搶錢財，所以發生碰撞後，丁○○便下車問該騎士要如何處理，張益銘下車把風，甲○○則將槍枝從後方乘客座腳踏墊上取出置於乘客座上，並下車助勢，因丁○○問女騎士身上有多少錢，女騎士稱沒錢，之後甲○○便將事先準備好的槍拿下車，抵住女騎士的腰際，後來女騎士就將皮包內的現金1,000元（1張500元、5張100元）交付丁○○，之後3人就上車，由丙○○駕駛該車迴轉逃逸等語（見少連偵242卷第15頁反面至第16頁）；繼於原審審理時又證稱：當時丙○○開車來桃園市八德區載伊時，丁○○、甲○○就在車上了，伊當日有看到被告甲○○有拿槍上車，有1把槍放在後座腳踏墊上，並無遮蓋甚為明顯，被告丙○○、丁○○應該有看到，伊在車上有聽到丙○○與甲○○談及車上的槍為渠等一起撿到的；甲○○返回車上拿槍時，僅伊在車上，其他人都下車，伊並未聽到有人叫甲○○拿槍，亦未聽到有人阻止甲○○拿槍或亮槍，不到10分鐘甲○○把槍放回車上，是丙○○先回車上，後來甲○○才把槍放回車上；甲○○有將槍抵住被害人腰部一段時間，並非一碰到就拿開；案發時車子就停在被告3人與被害人交談位置旁邊，當時是由丁○○與被害人斡旋，丁○○說現在要怎麼處理，看是否要拿錢出來解決；取得錢後一起去加油花掉了等語（見原審卷二第11至15頁）。

⒊茲自上開⒈⒉所示之證人證述內容參互勾稽，可徵證人即告訴人乙○○前揭所述，事理貫連，前後一致，與前揭㈠所載被告甲○○、丙○○、丁○○供述情詞及其餘事證相核，並無齟齬矛盾之處，足見客觀上被告3人確實於上開時、地於製造交通事故後，均有下車，站立於緊臨告訴人身旁的位置，停留有相當時間，期間甲○○有持槍抵住告訴人腰部一段時間，並脅迫其不准報警以及要求告訴人交付財物之犯行，迄告訴人交付金錢後，被告3人旋共乘上開車輛離去，而由坐於該車內未下車之林○翔也得以見聞與被告3人與告訴人間之互動情形，衡情同於當場並下車之人，又係參與整起事件謀議且付諸實行並始末在場之丁○○及丙○○，自均難諉為不知；何況依證人林○翔前揭所證被告甲○○返回車上拿槍時，僅有其1人在車上，嗣係丙○○先回車上後，甲○○才把槍放回車上等情，益見甲○○自車內拿空氣槍持至車外時，容有些許時間丙○○也同時在車外；尤其此部分因強盜所得之財物，嗣供被告等人一起花用殆盡一節，除經證人林○翔證述如上外，亦據被告甲○○、丁○○所是認（見本院卷第300 至302 頁）。是以，被告甲○○辯稱係取槍時不小心碰到被害人，一碰到即將槍取回，並無壓制被害人自由意志云云，固無可採；另被告丁○○、丙○○及其辯護人均以其等意在詐欺取財、或涉有恐嚇取財，但並無強盜之犯意聯絡，甚至辯以甲○○將槍置回車上應屬強盜行為中止云云，明顯悖於前開客觀事證而無可採。

㈢按強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例參照）。又強盜罪之強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態為已足，其暴力縱未與被害人身體接觸，仍不能不謂有強暴、脅迫行為（最高法院22年上字第317號判例參照）。又按強盜罪係以強暴、脅迫或他法，使人不能抗拒而取其財物或使其交付為構成要件。恐嚇罪係以威嚇手段，使人畏懼而交付所有物，其交付與否，被害人尚有意思之自由者，為構成要件。故以脅迫行為使人交付所有物，有時雖近似恐嚇，若被害人已喪失意思自由時，即已達於強盜之程度，至加暴行於被害人使之不能抗拒而強取財物者，其應成立強盜罪，更不待言（最高法院21年上字第2115號判例參照）。又刑法上恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人使其交付財物為要件，若當場施以強暴脅迫達於不能抗拒程度，即係強盜行為，不能論以恐嚇罪名（最高法院65年台上字第1212號判例參照）。質言之，恐嚇取財與強盜，雖同具不法得財之意思，然恐嚇取財係以威嚇手段，使人心生畏懼而交付財物，其交付與否，被害人尚有意思之自由；如施用強暴、脅迫，至使被害人不能抗拒而取其財物或令其交付者，則為強盜罪。又所謂強暴、脅迫，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足（最高法院99年度台上字第806號判決意旨參照）。次按強盜罪所謂「不能抗拒」應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與「不能抗拒」之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法院96年度台上字第4409號、99年度台上字第1724號判決意旨參照）。又強盜行為之被害人是否已達不能抗拒程度，應以行為人行為時所施手段之強弱程度，綜合當時之具體事實，依多數人之客觀常態情狀決之。亦即視該手段施用於相類似情況下，是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，不以被害人之主觀意思為準（最高法院99年度台上字第3081號判決意旨參照）。另按攜帶假手槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達於使人不能抗拒之程度，應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9號判例參照）。觀諸本案當時之具體狀況及衡度被告3人均係青壯之成年男子，告訴人則為身形較為瘦小之年輕女性，案發當時係被告3人圍住告訴人，被告甲○○又持外觀與真槍相仿之空氣槍，抵住告訴人腰部，阻止告訴人報警，雖被告甲○○嗣後因附近有車輛經過恐遭發現而先將槍枝放回車上，然被告3人站立的位置就在渠等共乘的車輛旁，倘告訴人未順從被告意願，恐有隨時再遭取槍強迫、強押上車等更為嚴重之後果，告訴人亦明確證稱其因遭持槍抵住致心中甚為恐懼，不敢逃跑，復因被告等人對話過程中知悉渠等乃意在取得財物，因而交付財物等語（見原審卷二第8 至9 頁），衡酌雙方對峙實力差距、現場態勢，告訴人當下為免自己遭受更嚴重之傷害，無從輕易逃逸、抗拒，則依此犯罪情節，被告3 人之行為已致告訴人喪失意思自由並達不能抗拒之程度甚明，自非僅構成刑法上之恐嚇取財罪，是被告丙○○、丁○○前揭所辯，均無可採。況且，依當時客觀環境觀之，被告丙○○縱如其於本院審理時所稱，已回坐車內駕駛座上，假裝打電話等情（見本院卷第30 0頁），仍無離去現場之事實，要與始終在場無異，故在被告丁○○、甲○○猶向告訴人索取財物情況下，告訴人意思自由仍持續受到壓制而至不能抗拒之程度至明。是以，被告丙○○之辯護人以被告余泰明持槍威脅之行為嗣後確已中止云云置辯，並不足為有利被告丙○○之認定。

㈣被告丁○○於原審中固另辯稱：該槍係甲○○自行拿出，非伊所指示云云（見原審卷二第73頁反面），惟被告丁○○前於原審準備程序時確曾供稱：是伊叫被告甲○○拿槍的等語（見原審卷一第95頁反面至第96頁），核與證人即同案被告甲○○於偵查中陳稱：因被害人不從，故丁○○示意其取槍等情相合（見少連偵242卷第110頁反面、第122頁反面），另證人即同案被告丙○○於偵查及原審中亦證稱：因丁○○要被害人上車，被害人拒絕，丁○○指示甲○○取槍等語大致相符（見少連偵242卷第138頁反面；原審卷一第99頁反面），佐以當日事故發生後，主要係由被告丁○○與告訴人對談，最後告訴人亦係將財物交付被告丁○○，可見被告丁○○乃為本案犯行之主導者，衡情由其指示被告甲○○取槍亦不悖於常情，是被告甲○○雖於原審中改稱空氣槍係其自己主動拿出云云（見原審卷第56頁反面），意指非出於丁○○之指示而為，尚難逕信，而不足為有利被告丁○○之事實認定。

㈤按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號、97年度台上字第2517號判決要旨參照）。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要（最高法院102年度台上字第3664號判決意旨參照）。查被告3人於上開車輛內，因缺錢花用而有謀議以假車禍取財，業據被告甲○○、丙○○、丁○○於原審中供承在卷（見原審卷二第73頁正反面），嗣被告甲○○、丁○○於本院審理時亦均供認在卷（見本院卷第299 頁、第301 頁），另被告丙○○則對此部分不為否認，且表示願承認恐嚇取財云云（見本院卷第300 頁），惟渠等於原審中就要如何向被害人索取財物一節，被告甲○○稱：製造假車禍等語（見原審卷一第49頁反面）；被告丁○○供稱：最初目的是製造假車禍要下車跟被害人恐嚇幾千元等語（見原審卷一第95頁反面）；被告丙○○則陳稱：原來只是要詐財製造假車禍，但是後面甲○○槍都拿出來就變成這樣等語觀之（見原審卷一第99頁反面），可見被告3 人謀議之內容僅泛稱製造車禍，至於製造車禍後，如何實際向被害人索取財物，則無精確之分工；而被告甲○○攜有空氣槍於車上一情，復為被告丙○○、丁○○所明知，此據被告丙○○、丁○○於本院審理時供述在卷（見本院卷第301 頁），核與證人林○翔上開證詞相合（見上開㈡⒉），則被告3 人既謀議以詐騙、恐嚇等方式向被害人拿取財物，而被告甲○○持有上開空氣槍且置於車內可供輕易取得之處復為渠等所知悉，則倘遇被害人反抗或未如渠等之意交付財物，則亮槍對被害人施加恫嚇之舉，顯未對其等犯罪計畫產生重大影響，亦非被告等人難以預見之突襲情事，也未逾越一般社會通念就製造假車禍以遂其取財目的等計畫所得理解之範疇，故於案發之際，被告丁○○指示被告甲○○取槍對告訴人為脅迫行為，並未逸脫被告3 人原定強盜犯意之範圍，且被告甲○○持槍抵住告訴人腰部之際，實際上並無人阻止，有證人即告訴人乙○○及證人林○翔前開證述可稽（見上開㈡⒈⒉），是以被告甲○○將槍收回車上，純係因恐遭往來人、車發覺，並非出於被告丙○○或丁○○之阻止。何況縱使被告甲○○將槍放回車上後，被告丁○○仍持續對告訴人索取錢財，此時被告3 人均同在場，猶待自告訴人取得財物後始由被告丙○○駕駛車輛搭載逃逸，嗣所得財物亦係供被告3 人共同花用殆盡，是渠等自應就共同強盜犯行負責，揆諸前開說明，被告丙○○就被告甲○○、丁○○持槍對告訴人所生之強盜結果，自屬無從脫免其責。被告丙○○及其辯護人否認被告丙○○與被告甲○○、丁○○間有強盜犯意聯絡，被告對於其他同案被告突然亮槍威脅告訴人之行為，縱使沒有制止或自行離去，亦不代表與之成立共同正犯云云，尚無足取。

㈥至於被告3人之犯罪所得若干，公訴意旨雖認係告訴人乙○○係交付1500元鈔票，惟依卷存資料，被告3人、告訴人、證人林○翔就此節所述皆不相同，證人即告訴人乙○○於原審審理時固證稱：當日損失財物為1,000元至1,500元左右云云（見原審卷二第9頁反面），惟依證人林○翔、被告丙○○於警詢時則稱所得財物為1,000元許等語（見少連偵242卷第16頁、第10頁反面），是依罪證有疑利歸被告原則，應認此部分犯罪所得為1,000元，是起訴書與此記載不同部分，併予更正。

㈦綜上，足認被告甲○○、丁○○上開於本院審理時之任意性自白與事實相符，均堪採信，至被告張銘以前開所辯暨被告甲○○、丁○○前於原審所辯情詞，顯係圖卸飾詞，殊無可採。本件罪證明確，被告3人共同犯加重強盜之犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。本件被告甲○○持用之空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號），經鑑定結果，雖認無殺傷力，然該槍枝之外觀、形體、構造與真槍無異，質地堅硬，持之直接攻擊他人，客觀上仍足以對人之生命、身體安全構成威脅，自屬兇器無訛。

㈡核被告甲○○、丙○○、丁○○所為，均係犯刑法第328 條第1項之強盜罪，而有刑法第321條第1項第3款、第4款之情形，應論以同法第330條第1項結夥三人攜帶兇器強盜罪。被告3人間，就上開加重強盜犯罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度偵字第27903號移送併案審理之犯罪事實，與業經起訴之本案犯罪事實同一，為起訴效力所及而應併予審究，附此敘明。

三、刑之加重、減輕：

㈠被告甲○○、丙○○、丁○○分別有如事實欄所載犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其等於受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡按94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告3人年值青壯，卻不思循正道賺取所需，僅因需錢供己花用即共同以駕車撞擊被害人並持械等行為強盜，其犯罪手段非輕，更造成被害人精神上莫大恐懼，對社會治安危害甚大，自無從僅以被害人當時身上攜帶之金錢非鉅，即認其犯罪情節輕微。從而，被告3人僅為一己私慾而為本案結夥三人攜帶兇器強盜行為，未見於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。被告等人上訴意旨求能適用刑法第59條規定予以酌減其刑云云，均無可採。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第330條第1項、第28條、第47條第1項等規定，並審酌被告3人正值青壯，不思以正途獲取金錢，竟希冀不勞而獲，隨機於路上物色被害人，對之強盜財物，已屬目無法紀，非但危害被害人人身及財產安全、造成心理恐懼，亦嚴重影響社會治安及民眾對於日常生活安全之信賴感，併考量被告甲○○雖坦承犯行，但仍有維護其餘被告丁○○之舉，被告丙○○雖坦承部分犯案過程，然就犯罪情節仍有所隱匿、避重就輕，被告丁○○則翻異前詞，否認構成強盜犯行之犯後態度，堪認被告等人均無確實之悔意，兼衡渠等犯罪所得之財物價值，犯罪之動機、目的及手段，告訴人堅決不原諒被告及無意接受任何賠償金額之意見，以及被告3人之前案素行、學歷、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別判處被告甲○○、丁○○各有期徒刑7年3月、被告丙○○有期徒刑7年2月；並就沒收敘明：㈠按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨可資參照。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責，最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第539號判決意旨亦可參照。另共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收。㈡查被告3人向被害人乙○○強盜所得之款項1,000元，均用以供渠等加油、購買食物而花用殆盡，為被告3人所是認，此部分犯罪所得難以精確區分各被告所分配之數額，應認被告3人就該犯罪所得享有事實上之共同處分權限，依上開說明，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。㈢扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號）雖不具殺傷力，惟為被告甲○○所有，並係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定沒收。㈣至另扣案之空氣槍1枝（槍枝管制編號：桃鑑0000000000號，不具殺傷力）及鋼珠彈7顆，雖均為被告甲○○所有，然無證據證明與被告本案犯罪有關，亦非違禁物，爰不於本案併予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告3人上訴意旨併其等於原審之答辯，否認結夥三人攜帶兇器強盜犯行，而執前詞爭執或指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前。至被告等上訴併爭執原審量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而本件被告3人之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，且無刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。至於被告甲○○、丙○○、丁○○於本院審理中雖各有2,000元、1,000元、500元之捐贈，有渠等提出之單據可參（見本院卷第320頁、第324頁、第310頁），惟本案迄未取得告訴人之諒解，告訴人於本院審理中猶嚴正陳述不願意原諒被告3人，不接受被告3人所提的賠償，其目前身心狀況時好時壞，有壓力存在等語（見本院卷第303頁），參以本件被告3人係於光天化日下，在空曠的道路逕為犯行，而渠等共犯前述強盜罪名，除侵害財產外，尚侵害個人之自由法益，對社會治安及民眾人身、財產安全造成之負面影響甚大，僅此部分之自主性捐贈，並無涉告訴人因本件犯罪所受損害賠償之填補，較諸本案對整體法秩序之嚴重侵害，亦非相當，尚無從動搖原審量刑之適法性而得為有利被告3人之斟酌。從而，被告3人上訴意旨暨爭執量刑，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳貞卉提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。