臺灣高等法院107年度上訴字第2034號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2034號

上訴人

即被告

林志敏

選任辯護人

李哲賢律師（法扶律師）

上訴人

即被告

朱志彬

選任辯護人

劉凡聖律師（法扶律師）

上訴人

即被告

張志成

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第84號，中華民國107年5月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第24018、24405號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林志敏意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表一所示時間、地點，販賣如所表一所示價格之海洛因予如附表一所示之人以牟利。

二、朱志彬意圖營利，分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表二所示時間、地點，販賣如所表二所示價格之海洛因、甲基安非他命予如附表二所示之人以牟利。

三、張志成基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於附表三所示之時間、地點，無償轉讓如附表三所示之海洛因予李建興。

理由

壹、程序部分

一、審判範圍檢察官原另起訴被告林志敏有販賣毒品予張志成、李建興、羅吉泰、張富山之情形（起訴書附表一編號1、4-5部分）。然該部分經原審判決被告林志敏無罪後，檢察官並未上訴而確定，是就該等部分，並非本院審判範圍。

二、證據能力

㈠供述證據

⒈證人劉益宏警詢中證詞之證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人劉益宏於警詢時之證述，尚無具有較可信之特別情況，且因劉益宏於偵訊及審理時，亦經以證人之身分證述在卷，則其於警詢時證述即非為證明犯罪事實之存否所必要者，被告林志敏之辯護人復爭執其警詢中證詞之證據能力（本院卷第333-334頁），故劉益宏警詢中之供述，並無證據能力。

⒉除劉益宏警詢中證詞之證據能力以外部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用其餘審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序不爭執證據能力（本院卷第331-334頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

㈡非供述證據本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、被告林志敏部分訊據被告林志敏否認有何附表一所載之販賣海洛因之犯行。辯稱不曾使用過0000000000號行動電話門號，0000000000號門號通訊監察譯文中予呂乾銘、劉益宏通話的人並非其本人。經查：

㈠附表一編號1部分

⒈呂乾銘供述部分：

①於警詢中供稱：門號0000000000是我本人使用，我買毒時會使用0000000000及0000000000兩支電話交叉使用。103年10月7日晚上9時50分許，我先打給林志敏問其人在哪，如果林志敏叫我過去，表示那天有毒品可以賣我。對話中水果代表女孩子，意指海洛因，我是在中央大學旁邊的宿舍，跟林志敏購買海洛因1包，重量有時候不一定（偵24018卷一第227至232頁）。

②於偵查中供稱：門號0000000000是我兒子申請，但都是我使用。103年10月7日晚上9時50分的通話內容是我與0000000000號門號對方的對話。我與對方透過電話聯繫後，約在103年10月8日清晨某時許，在住處交易新臺幣（下同）2,000元的海洛因1包。「水果」是指海洛因，我只要這樣說對方就聽的懂意思，因為通電話時對方在台中，隔幾個小時才送來(偵24018卷二第174-176頁)。

⒉上開呂乾銘供述內容，並有如下之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年10月7日之通訊監察譯文內容可供擔保（他3187卷第120頁），足認所述有向被告林志敏購買海洛因一情屬實。┌───────────────────────────┐│ 譯文內容： ││ 呂乾銘：上次那水果好好吃喔。 ││ 林志敏：什麼水果。 ││ 呂乾銘：還有嗎？ ││ 林志敏：我在台中。 ││ 呂乾銘：要找誰？ ││ 林志敏：現在找不到人喔，我回去再找你。 ││ 呂乾銘：好。 │└───────────────────────────┘⒊被告林志敏雖辯稱未使用0000000000號行動電話，且認為呂乾銘指稱與被告林志敏交易毒品海洛因之時間，被告林志敏人在臺中，不可能跟呂乾銘完成毒品的交易，主張並無販賣毒品情事。然被告林志敏歷次供述中：

①警詢中先稱不認識呂乾銘，沒有與呂乾銘交易毒品，惟隨即改稱呂乾銘都是用欠帳的方式交易毒品海洛因，約7至8次之多。呂乾銘都是自己到我朋友位於中央大學租屋處找我，但呂乾銘都不曾給過我錢（偵24018卷一第17頁）。

②偵查中，就檢察官問及有無販賣毒品予呂乾銘時，並非回答未曾販賣毒品予呂乾銘，僅供稱呂乾銘從沒給過我錢（偵24018卷二第171頁反面)。

③於原審審理中，雖辯稱沒有用0000000000號門號，但亦表示與呂乾銘以電話的對話內容有提及水果的事，該水果是指水蜜桃，當時我人在臺中（原審卷五132-133頁）。

④由前述被告林志敏供述，可知被告林志敏並未否認曾與呂乾銘間有毒品往來，亦不否認曾在臺中接獲呂乾銘提及水果的電話。從而，上開門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年10月7日之通訊監察譯文，當確係被告林志敏與呂乾銘間之對話，此情已足認定。被告辯稱未使用0000000000號行動電話，並不足採。

⒋呂乾銘於原審審理中，固改稱：103年10月7日與被告林志敏通話內容，是被告林志敏之前有請我和我小孩吃水蜜桃；我於警詢、偵查供述的時候，已經在派出所2天，當時提藥身體不舒服；且因我之前有將林志敏放置於存錢筒中的錢花掉一事爭執、口角，我是懷恨在心才會為不實的陳述，實情是不曾向被告林志敏買過海洛因(原審卷三第92-102頁)。然查：

①呂乾銘於原審中所述，與其先前警詢、偵查中（均係103年11月7日所製作）供述內容明顯不合。而偵查中，檢察官係以被告身分諭知呂乾銘權利後，針對呂乾銘施用毒品之犯行訊問，訊問結束後，再將呂乾銘轉為證人身分，諭知刑事訴訟法第180條、第181條之具結義務及偽證罪之相關處罰後，提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年10月7日晚上9時50分之通訊監察譯文內容供呂乾銘觀看，呂乾銘方明確證稱該次係向被告林志敏購買價值2,000元之毒品海洛因（偵24018卷二第174頁反面），顯見呂乾銘係深知其權利與義務後，方於偵查中具結證稱有向被告林志敏購買海洛因。此外，依該等警詢、偵查筆錄所示，呂乾銘未曾向員警或檢察官何表示因毒癮發作不適情形，顯見呂乾銘於警詢、偵查中供述有向被告林志敏購買海洛因一情，當屬可信。

②至呂乾銘雖稱103年10月7日所指「水果」是水蜜桃。然查，「水蜜桃」非特殊品名之水果，並無將「水蜜桃」泛以「水果」代稱之必要。故如呂乾銘真要感謝被告林志敏提供水蜜桃，並希望被告林志敏能繼續提供水蜜桃時，當無僅以「水果」取代「水蜜桃」之可能。此由前述呂乾銘與被告林志敏對話中，呂乾銘向被告林志敏表示「上次那水果好好吃喔」時，被告林志敏無法立即反應，反稱「什麼水果？」，而呂乾銘自此後即無再解釋「水果」是「水蜜桃」一情，顯見被告林志敏一開始亦滿頭霧水，不知「水果」所指為何，更不知「水果」是指「水蜜桃」。其後當呂乾銘再詢以「還有嗎？」時，被告林志敏方領悟「水果」僅是某種物品之代稱，才回以「我在台中」。凡此，足認「水果」絕非「水蜜桃」之代稱，而係呂乾銘先前所述，是指海洛因。

③呂乾銘雖另稱曾與被告林志敏有恩怨，方為不實陳述。然前開對話中，呂乾銘與被告林志敏口氣平和，並無任何爭執之情。況且，倘被告林志敏確實與呂乾銘多有恩怨，被告林志敏豈會供稱呂乾銘都是用欠帳的方式交易毒品海洛因約7至8次之多，呂乾銘都是自己到我朋友位於中央大學租屋處找我，但呂乾銘都不曾給過我錢（偵24018卷一第17頁、卷二第17頁反面）？又豈會如呂乾銘所述，提供「好吃的水蜜桃」給呂乾銘享用？顯見呂乾銘並無與被告林志敏有恩怨而為不實陳述之情。

④從而，呂乾銘於原審所述，並非屬實，無從為有利於被告林志敏之認定。

⒌綜上，被告林志敏此部分事證明確，犯行已堪認定，所辯並不足採。

㈡附表一編號2部分

⒈劉益宏供述部分

①劉益宏就於103年10月1日，以0000000000號門號行動電話撥打電話予0000000000號門號行動電話持用人，並以「漂亮小姐」暗語表示欲購買海洛因後，而以2,000元代價向綽號「BOSS」的被告林志敏購買第一級毒品海洛因1包，並依慣例在中央大學後門附近交易成功等情，於偵查、審理中證述明確（偵24018卷二第178-180頁；原審卷二第138-150頁）。

②至劉益宏於原審審理中雖證述：我於103年10月1日打電話給「BOSS」林志敏表示要購買海洛因後，即到中央大學後門附近等待，後來是一個我不認識的男子前來交付毒品（原審卷二第141-142頁）。然劉益宏既係於103年10月1日去電被告林志敏表示要購買海洛因，旋即於中央大學後門交易成功等情，顯見該次交易毒品海洛因之合意，係成立於劉益宏與被告林志敏之間，無論最後真正來交付毒品者係被告林志敏或其他共犯或不知情之第三人，均不影響被告林志敏確有販賣海洛因予劉益宏之情。

⒉上開劉益宏供述有向被告林志敏購買海洛因一情，並有如下之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於103年10月1日之通訊監察譯文內容可供擔保（他3187卷第119頁），足認所述有向被告林志敏購買海洛因一情屬實。┌───────────────────────────┐│ 譯文內容： ││ 劉益宏：你有在家嗎？ ││ 林志敏：誰？ ││ 劉益宏：我宏益，跟昨天一樣有漂亮的小姐嗎？ ││ 林志敏：有啊。 ││ 劉益宏：我過去。 │└───────────────────────────┘⒊被告林志敏雖辯稱並未使用門號0000000000號行動電話，更未販賣海洛因予劉益宏。然有關被告林志敏確實有使用門號0000000000號行動電話一情，已如前「被告販賣海洛因予呂乾銘」部分，論述明確。此外，由門號0000000000號行動電話中，於103年10月1日劉益宏撥打電話前，有他人（非劉益宏）撥打至該電話，該人亦對接電話者詢問「BOSS在嗎？」（他3187卷第119頁）；此與前述劉益宏供稱是叫被告林志敏「BOSS」一情相符，顯見與劉益宏為毒品交易者，確係被告林志敏無誤。被告林志敏辯稱並未使用門號0000000000號行動電話，更未販賣海洛因予劉益宏，並不足採。

⒋綜上，被告林志敏此部分事證明確，犯行已堪認定，所辯並不足採。

㈢營利意圖部分

⒈被告林志敏就附表一部分之行為，雖否認有販賣毒品，亦否認有何營利意圖。然販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

⒉況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。從而，當足認被告林志敏確有營利意圖。

二、被告朱志彬部分

㈠被告朱志彬對確有附表二所示犯行，已於本院審理中自白（本院卷第330頁）；附表二編號2-4部分，並據其於偵查中自白（偵24018卷三第143頁）。且有以下補強證據：

⒈證人傅培勳供稱有向被告朱志彬購買毒品之情（偵24018卷一第348-351頁）。

⒉證人黃金源供稱有向被告朱志彬購買毒品之情（偵24018卷二第207-212頁）。

⒊被告朱志彬持用之0000000000行動電話通聯譯文、原審法院103聲監000569、103聲監續000650號通訊監察書（他3187號卷第125-133頁；原審法院103年度聲羈字第441號卷〈下稱聲羈卷〉第21-22、30-31頁）。

⒋營利意圖部分：被告朱志彬於本院審理中，已自承販賣毒品就賺個零頭或是賺一點吃的。販賣價金300元的部分大概賺個幾十元、1千元的的部分大概賺100元、500元的部分就是賺一點吃的（本院108年1月22日審判筆錄16-18頁）。顯見其自白有營利意圖此部分，確屬實在。

㈡綜上，依卷內所存補強證據，已足認定被告朱志彬於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，其犯行已足認定。

㈢至辯護人雖為被告利益辯稱被告就附表二編號1-3販賣予傅培勳部分係接續犯。然該3次犯行時間已有相當間隔（8月31日、9月5日、9月26日），客觀上無從認時間緊接而具有接續犯性質；此外，依傅培勳所述，3次向被告朱志彬購買毒品之理由、原因均不相同（偵24018卷二第207-208頁），更無從認定被告朱志彬主觀上係本接續犯意而為該等犯行。故辯護人認附表二編號1-3販賣予傅培勳部分係接續犯，並不足採。

三、被告張志成部分

㈠被告張志成對確有附表三所示轉讓海洛因予李建興之行為，於偵審中已自白不諱（偵24018卷三第200頁；原審卷一第149頁反面、卷五第137頁反面；本院卷第328-329頁），並有以下補強證據：

⒈證人李建興於證述有自被告張志成處無償取得海洛因1包（量只有一點點）之情（偵24018卷三第116、191頁）。

⒉被告張志成於附表三所示時間所使用之0000000000行動電話通聯譯文、原審法院103監字第000570號、103聲監續000000號通訊監察書在卷可憑（他3187卷第135頁；聲羈卷第24-28頁）。而通訊監察譯文內容如下：┌────┬──────────────────────┐│103年9月│李建興：你那邊有東西嗎？ ││9日20時 │張志成：有啊。 ││19分 │李建興：我沒有車可以過去。 ││ │張志成：等一下我下去。 ││ │李建興：好。 ││ │張志成：20分鐘後打另一支給我。 │├────┼──────────────────────┤│103年9月│張志成：我到武嶺橋，你差不多可以出來了。 ││9日20時 │李建興：好。 ││43分 │ │└────┴──────────────────────┘㈡綜上，依卷內所存補強證據，已足認定被告張志成於本院審理中出於任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，其犯行已足認定。

四、駁回證據調查部分

㈠當事人、代理人聲請調查之證據，若屬同一證據再行聲請者，得不調查，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第4款定有明文。

㈡本件被告林志敏雖請求再行傳喚呂乾銘。然呂乾銘前已於原審以證人身分出庭接受被告林志敏及辯護人交互詰問（原審卷三第92-102頁）。故屬同一證據再行調查，並無再調查之必要，被告林志敏之聲請，應予駁回。

參、論罪、科刑、撤銷改判及上訴駁回之理由。

一、論罪

㈠被告林志敏部分：

⒈所成立之罪：被告林志敏就附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其販賣毒品前，非法持有海洛因之低度行為，為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉數罪併罰：被告林志敏所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

⒊累犯：被告林志敏前有多次前案紀錄，與本案中累犯判斷有關者，乃其於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第2401號判決分別判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定後，併同另案接續執行，於101年7月27日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可按。被告林志敏於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，然因所犯販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑及無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，無庸裁量，均不得加重其刑。

⒋刑法第59條酌量減輕其刑：

①犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。

②經查，被告林志敏所犯如附表一所示之販賣第一級毒品罪部分，販賣次數共2次，各次販賣之海洛因之價格尚屬低微，販毒獲利非鉅，所犯情節應與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害顯然較低，倘亦處以死刑或無期徒刑，不免過苛，且無從與前開大量販賣毒品之惡行有所區隔。是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，有情輕法重之憾，本院斟酌及此，爰就被告林志敏上開所犯之販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑。

㈡被告朱志彬部分：

⒈所成立之罪：

①就附表二編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

②就附表二編號4所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

③被告朱志彬販賣毒品前，非法持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分為其販賣海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收。

⒉數罪併罰：被告朱志彬所犯數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。

⒊累犯

①被告朱志彬：①前於95年間因施用毒品案件，經原審法院以95年度桃簡字第1432號判決，判處有期徒刑4月確定；②於同年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以95年度訴字第1167號判決，判處有期徒刑3年2月確定；③於同年間復因竊盜案件，經原審法院以95年度桃簡字第1863號判決，判處有期徒刑4月確定；④⑤⑥於同年間又因竊盜等案件，經原審法院以96年度易字第657號判決，分別判處有期徒刑3月（共4罪，④案）、4月（⑤案）、7月（⑥案），並定其應執行刑為有期徒刑1年9月確定；⑦⑧於同年間再因公共危險、過失傷害等案件，經原審法院以96年度交訴字第2號判決，分別判處有期徒刑8月（⑦案）、4月（⑧案），並定其應執行刑為有期徒刑10月確定；⑨⑩⑪於同年間繼因竊盜等案件，經原審法院以96年度審易字第420號判決，分別判處有期徒刑8月（共4罪，⑨案）、4月（⑩案）、3月（共2罪，⑪案），各減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月，上訴後，經本院以96年度上易字第420號判決，判處上訴駁回確定。上開①③⑦⑧案經原審法院以96年度聲減字第2427號裁定，各減其宣告刑2分之1，並與不得減刑之②案定其應執行刑為有期徒刑3年11月確定後，前揭④⑤⑥案再經原審法院以96年度聲減字第5751號裁定，各減其宣告刑2分之1，並就減刑後之④案與已減刑之①③⑦⑧案及不得減刑之②案，定其應執行刑為有期徒刑4年3月（下稱「應執行刑A」）；就減刑後之⑤⑥案定其應執行刑為有期徒刑4月又15日（下稱「應執行刑B」）確定，前開「應執行刑A」、「應執行刑B」與⑨⑩⑪案應執行刑入監接續執行後，於100年4月14日假釋出監，並於102年1月20日假釋期滿，未經撤銷假釋等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。

②被告朱志彬受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院經裁量其相關前案紀錄後，認除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒋毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分被告朱志彬就附表二編號2-4犯行部分，於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，就該等部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒌刑法第59條酌量減輕其刑

①犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。再者，販賣毒品之原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤供應者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，毒品危害防制條例就販賣第一級毒品罪所定最輕本刑為死刑或無期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。

②經查，被告朱志彬所犯如附表二編號1、3、4所示之販賣第二級、第一級毒品部分，販賣之甲基安非他命、海洛因價格尚屬低微，販毒獲利非鉅，所犯情節應與專門大量販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販者有異，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通社會之情形相較，所生危害顯然較低。若就被告朱志彬所犯附表二編號1、3部分，處以7年以上有期徒刑；附表二編號4部分，固符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，仍須處以15年以上有期徒刑，不免過苛，且無從與前開大量販賣毒品之惡行有所區隔。是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以法定最低度刑，猶嫌過重，有情輕法重之憾。本院斟酌及此，爰就被告朱志彬上開所犯之販賣第二級、第一級毒品罪，均依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，其刑有加減部分，並依法先加後減之（法定刑為死刑、無期徒刑部分僅減輕之）。

③至被告朱志彬所犯附表二編號2之販賣第二級毒品罪，最輕法定刑為7年以上有期徒刑，經依刑法第47條第1項規定加重、再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為3年7月，因其該次所得稍高，與其餘各次相較，並無情輕法重情形，自無再援引刑法第59條之必要，併此敘明。

㈢被告張志成部分：

⒈所成立之罪被告張志成就附表三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓海洛因而持有海洛因之低度行為，應為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉累犯

①被告張志成：①於99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年度桃簡字第2937號判決判處有期徒刑3月確定；②於99年間，因竊盜案件，經原審法院以99年度簡字第332號判決分別判處有期徒刑3月（共3罪）、4月，應執行有期徒刑1年確定；③於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以100年度審訴字第518號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定。④於100年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以100年度桃簡字第1994號判決判處有期徒刑3月確定。上揭①至④各罪刑，再經原審法院以100年度聲字第4278號裁定定應執行刑有期徒刑2年3月確定後，於101年12月18日縮短刑期假釋併付保護管束；併同其另案經判處拘役確定之案件，於102年3月31日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有本院被告張志成前案紀錄表在卷可按。

②被告張志成於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院經裁量其相關前案紀錄後，仍認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

⒊毒品危害防制條例第17條第2項減輕部分被告張志成就附表三犯行部分，於偵查及審判中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。並與累犯加重部分，先加後減之。

二、撤銷改判部分（被告朱志彬附表二編號3部分）

㈠本件原審就被告朱志彬所犯附表二編號3部分，予以論罪科刑，固非無見。然被告朱志彬該次犯行所得僅300元，故如前述，當有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，原審未予適用，尚有未洽。從而被告朱志彬上訴主張此部分與附表二編號1-2為接續犯等，固如前述並無理由，然原判決既有前述未洽之處，仍應由本院撤銷原判決該部分之諭知（含沒收），並自行改判。又該部分既經本院撤銷，則原判決就被告朱志彬宣告多數有期徒刑所定應執行刑部分，因失所附麗，當併予撤銷。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告朱志彬曾有毒品前案紀錄，當知毒品對人之身體健康殘害甚大，竟為附表二編號3之犯行，惡性非輕。然審酌其犯後已知悔悟，自白犯罪，所得尚微等一切情狀，量處如附表二編號3所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收部分

⒈被告朱志彬行為後，刑法關於沒收之規定已修正公布並自105年7月1日施行。依修正後刑法第2條第2項，沒收適用裁判時法，無庸為新舊法比較。

⒉本案購毒者因購毒而支付予被告朱志彬之如附表二編號3交易代價欄所示金額，為被告朱志彬未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及犯罪所得之沒收不應扣除成本之立法本旨，於各該宣告刑項下為沒收、追徵之諭知。至扣案之SONY廠牌行動電話1具（含0000000000號SIM卡1張），為被告朱志彬所有供犯本案販賣毒品犯行所用之物，復有相關通訊監察譯文在卷為憑，業如前述，依上說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。

三、上訴駁回部分

㈠除前開被告朱志彬附表二編號3部分外。其餘上訴部分，原審已於審酌卷內一切證據後，認定事實；並均以行為人之責任為基礎，審酌被告3人犯後態度、犯罪行為輕重等一切情事後，分別量處如原審主文所示之刑；另就被告林志敏部分，定其應執行之刑。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡各被告上訴部分：

⒈被告林志敏上訴否認犯行，已如前述，並不足採，茲不贅述。

⒉被告朱志彬主張附表二編號1-2，應與附表二編號3部分為接續犯，已如前述，並不足採，茲不贅述。

⒊被告朱志彬及被告張志成另主張原審量刑過重。然刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審於量刑之際，已如該判決所述，以行為人責任為基礎，審酌相關量刑事由後，始為量刑，其量刑並無偏執一端致明顯失出失入之情。故被告朱志彬及張志成上訴主張量刑過重，並無理由，應予駁回。

㈢被告朱志彬上開上訴駁回及撤銷改判部分，應由本院就宣告多數有期徒刑部分，定應執行刑為有期徒刑9年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，判決如主文（依裁判簡化原則，僅記載程序條文）。

本案由臺灣桃園地方檢察署檢察官洪景明、林鋐鎰提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官楊四猛到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 孫惠琳

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。