臺灣高等法院107年度上訴字第3210號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度上訴字第3210號

上訴人

即被告

蒲彥均

選任辯護人

陳俊傑 律師

上訴人

即被告

李訓墉（原名李育駿）

　　義務辯護人　李岳峻　律師

上列上訴人等因重傷害等案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第633號，中華民國107年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署103年度偵字第24022號、第25698號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蒲彥均前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以102年度簡字第3308號判決判處有期徒刑5月確定，於民國103年6月12日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。又蒲彥均、李訓墉（原名李育駿）、邱靖堯（所涉犯行另經臺灣桃園地方法院改以簡易判決處刑）與范Ｏ銘（00年0月生，行為時為少年）、楊Ｏ毅（00年0月生，行為時為少年）、張Ｏ翔（00年0月生，行為時為少年）、孫Ｏ紘（原名孫Ｏ豪，00年0月生，行為時為少年）等人均為朋友關係（上揭4人所涉非行，另經臺灣桃園地方法院少年法庭104年度少護字第119號裁定交付保護管束確定）。

二、於103年8月27日某時，鍾Ｏ輝（00年00月生，案發時為少年）與范Ｏ銘在社群網站Facebook上互嗆，廖Ｏ彬（00年00月生，案發時為少年）亦在該網站留言：「不用理他，當他是小屁孩」等語，致范Ｏ銘心生不滿。范Ｏ銘將此事告知蒲彥均，蒲彥均遂邀集李訓墉、楊Ｏ毅及其他姓名年籍不詳之友人為范Ｏ銘助陣，並透過廖Ｏ彬工作之便當店老闆（無證據證明同具下開犯行之犯意聯絡），將廖Ｏ彬約至桃園縣００鄉（現改制為桃園市００區，下同）００路000巷口之OK便利商店，適邱靖堯在該處與友人聊天。嗣少年廖Ｏ彬偕同鍾Ｏ輝、鍾Ｏ聖（00年00月生，案發時為少年）、少年江Ｏ翰（00年00月生）於同日晚間11時許抵達該處後：

㈠蒲彥均（業經原審判處有期徒刑4月「得易科罰金」確定）、李訓墉、邱靖堯與少年范Ｏ銘、楊Ｏ毅及其他姓名年籍不詳之人約20人，共同基於強制之接續犯意聯絡，先藉人數優勢將廖Ｏ彬、鍾Ｏ輝、鍾Ｏ聖、江Ｏ翰（下稱廖Ｏ彬等4人）圍住，妨害廖Ｏ彬等4人自由離去之權利，嗣因警方到場驅離，李訓墉等人再強行帶同廖Ｏ彬等4人先步行至００鄉三元宮附近，後因蒲彥均指示李訓墉、范Ｏ銘將廖Ｏ彬等4人帶至００鄉００路與００路口之涼亭，李訓墉遂指示其他姓名年籍不詳之人將廖Ｏ彬、鍾Ｏ輝分別強拉、押至邱靖堯機車腳踏處、李訓墉之機車後座，復對廖Ｏ彬恫稱「不要跑，敢跑就試試看」等語，邱靖堯、李訓墉再分別駕駛機車搭載廖Ｏ彬、鍾Ｏ輝至蒲彥均指示之涼亭處，范Ｏ銘亦自行前往該處。嗣李訓墉再返回三元宮，喝令因見廖Ｏ彬、鍾Ｏ輝遭強押上車而已心生畏懼之鍾Ｏ聖、江Ｏ翰自行坐上李訓墉之機車，再將鍾Ｏ聖、江Ｏ翰以3貼之方式載至該涼亭處，楊Ｏ毅則隨後前往，而以此強暴、脅迫之方式，使廖Ｏ彬等4人為無義務之事。

㈡嗣蒲彥均（業經原審判處有期徒刑5月「得易科罰金」確定）、李訓墉、范Ｏ銘、楊Ｏ毅另共同基於傷害之犯意聯絡，在前揭涼亭處，由蒲彥均指示李訓墉、范Ｏ銘、楊Ｏ毅徒手毆打廖Ｏ彬，致廖Ｏ彬受有頭部多處挫傷、左眼眶挫瘀傷、左肩、胸臂及雙大腿挫傷之傷害。

三、蒲彥均因懷疑楊Ｏ毅等人向其債主洩漏行蹤，而與李訓墉共同基於傷害之犯意聯絡，於103年9月3日某時，在臺灣地區不詳地點使用通訊軟體指示李訓墉毆打楊Ｏ毅。嗣李訓墉於103年9月3日晚間與同具前開犯意聯絡之張Ｏ翔、孫Ｏ紘會合，先由張Ｏ翔使用LINE通訊軟體，告知楊Ｏ毅不久後將至桃園縣○○鄉○○路000巷00號其住處前，嗣於同日晚間11時許，李訓墉、張Ｏ翔、孫Ｏ紘及孫Ｏ紘之友人張Ｏ瑜（00年0月生，案發時為少年，所涉非行另經臺灣桃園地方法院少年法庭103年度少調字第1415號裁定不付審理確定）共4人駕駛機車至楊Ｏ毅上開住處不遠處停等，先與蒲彥均以通訊軟體視訊方式確認到場人數及攜帶之器械，再由張Ｏ翔步行前往楊Ｏ毅住處將楊Ｏ毅誘騙出門，李訓墉再駕駛張Ｏ瑜之機車搭載孫Ｏ紘至楊Ｏ毅住處前，李訓墉取出自備之西瓜刀，孫Ｏ紘持在他處撿拾之木棒，2人出手揮砍、毆打楊Ｏ毅。此際李訓墉因生性衝動，竟獨自提升其犯意為重傷害之犯意，明知若持刀械朝人之手臂用力揮砍，恐致該人一肢以上之機能毀敗或嚴重減損，而仍持刀朝楊Ｏ毅之右手猛砍，致楊Ｏ毅雙上肢受傷（右手食指切割傷合併創傷性截肢，已接受肌腱修補，故未生重傷害之結果，另有雙上肢多處切割傷）及受有其他未經診斷、因遭孫Ｏ紘持木棒毆打所致之傷害。

四、案經廖Ｏ彬、楊Ｏ毅、楊Ｏ毅之父乙○○訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）龍潭分局報告、鍾Ｏ輝、江Ｏ翰訴由臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、審理範圍﹕原判決關於蒲彥均共同犯強制罪及共同傷害廖Ｏ彬部分，業經原審於107年8月1日分別判處有期徒刑4月及5月，定應執行刑有期徒刑7月「均得易科罰金」，被告提起上訴後，撤回該二部分上訴，是該等部分均已確定；本院關於蒲彥均部分，僅審理被告蒲彥均共同傷害楊Ｏ毅部分，核先敘明。

二、按告訴乃論之罪，基於告訴不可分原則，對共同正犯、教唆犯、幫助犯等正犯或共犯之一人撤回告訴者，其效力固及於上開其他正犯或共犯，然非告訴乃論之罪，告訴人之告訴僅為偵查開始原因之一，非訴追條件，檢察官對此類犯罪，因其他情事知有犯罪嫌疑者，亦得逕行偵查起訴，故告訴人縱撤回告訴，不影響偵查之進行，即不生撤回之效力，自無對正犯或共犯一人撤回告訴效力及於其他正犯或共犯之可言（最高法院99年度台上字第1370號判決意旨參照）。亦即告訴，為訴追條件，而共犯間對於犯罪本具互相利用之關係，為求偵查之便利，訴追條件之充實，自無庸逐一告訴，是刑事訴訟法第239條前段所謂告訴不可分之原則，必各被告「共犯」絕對告訴乃論之罪，方有其適用。本件被告李訓墉所涉係刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪，並非告訴乃論之罪，雖告訴人楊Ｏ毅於原審審理中撤回對被告李訓墉之告訴（見原審104年度訴字第633號卷一第132頁），惟揆諸前揭說明，不生撤回告訴之效力，自無撤回之效力及於普通傷害罪之共同正犯即被告蒲彥均可言。故被告蒲彥均辯護人為被告蒲彥均辯稱：告訴人楊Ｏ毅於原審對被告李訓墉撤回的效力於被告蒲彥均，尚有誤會，併予指明。

三、證據能力部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告2人及渠等辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人等人辨識而為合法調查，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告蒲彥均、李訓墉2人犯罪事實所憑證據及理由：

㈠前揭事實欄二之㈠李訓墉犯共同強制罪部分：

⒈此部分犯罪事實，業據被告李訓墉於本院審理中坦承不諱，核與證人即告訴人廖Ｏ彬、同案少年楊Ｏ毅於警詢、偵查中及另案少年法庭審理中之證述、告訴人鍾Ｏ輝、被害人鍾Ｏ聖於警詢及偵查中之證述、告訴人江Ｏ翰、同案被告邱靖堯、同案少年范Ｏ銘於偵查中及原審審理中之證述相符（見桃園地檢署103年度他字第6595號卷第18-21、27-30、87-95頁，桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第85頁背面至第86頁、第94-95、125-127、145-147頁，臺灣桃園地方法院103年度少調字第1415號、104年度少護字第119號卷二第77-79頁，原審104年度訴字第633號卷二第31頁至第35頁背面、第143-147頁、第151頁背面至第154頁背面），並有案發地點GOOGLE街景照片2張、GOOGLE地圖2張在卷可稽（見原審104年度訴字第633號卷二第161-164頁）。

⒉審酌證人廖Ｏ彬等4人前揭於偵、審程序之歷次陳述大抵一致，互核其等之陳述亦大致吻合，並核與證人邱靖堯、范Ｏ銘下列證述相符：

⑴證人邱靖堯於偵查中及原審審理中證稱：證人范Ｏ銘、廖Ｏ彬在社群網站Facebook上吵架，證人范Ｏ銘找被告蒲彥均幫忙，後來其忘記被告蒲彥均透過何人將證人廖Ｏ彬約到００路000巷口的OK便利商店，其與朋友剛好在OK便利商店聊天，聊天到一半時先來了4輛汽車，大約有20人下車，其中有被告李訓墉、證人范Ｏ銘、楊Ｏ毅，其餘的人不認識，然後就看到被告蒲彥均從便利商店旁的巷子步行走出來，被告蒲彥均就去跟那20人講話，過了半個小時候證人廖Ｏ彬等人才到，被告李訓墉有向證人廖Ｏ彬等人說先不要走，過一段時間因為有警察到OK便利商店，被告蒲彥均說要換位置，所以其等就將證人廖Ｏ彬等4人帶到００區三元宮附近的籃球場；後來在三元宮時，被告蒲彥均指示其等將證人廖Ｏ彬等4人帶到００路與００路口的涼亭，被告李訓墉跑來說要其載證人廖Ｏ彬等人去００路與００路口的涼亭，並叫證人廖Ｏ彬坐上其的機車，由其載證人廖Ｏ彬去涼亭，有人推證人廖Ｏ彬，其從表情感覺到證人廖Ｏ彬不想去；其認為證人廖Ｏ彬等4人待在OK便利商店沒有離開、前往三元宮及涼亭都不是出於自願，是因為其等這一方人多的關係；其沒有接到確切的指揮命令，但其看來處理事情的人是被告蒲彥均等語（見桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第145-147頁，原審104年度訴字第633號卷一第37頁至第40頁背面，原審104年度訴字第633號卷二第151頁背面至第153頁背面、第154頁背面、第157頁至第158頁）。

⑵證人范Ｏ銘於偵查中、另案少年法庭審理中及原審審理中證稱：當時其接到被告蒲彥均的電話，說他已經把人找好了，叫其一定要把證人廖Ｏ彬找出來，後來證人廖Ｏ彬來到OK便利商店，不知為何警察也到場了，警察對在場之人盤查，叫其等離開，被告蒲彥均叫其等往三元宮方向走，叫其要證人廖Ｏ彬跟著走，證人廖Ｏ彬也跟著其等走過去三元宮，後來其打電話給被告蒲彥均，被告蒲彥均叫其等把人帶到００路那邊的涼亭，記得有人拉證人廖Ｏ彬上機車，好像有印象聽到有人說「不要跑，敢跑試試看」，但不知道是何人說的，後來證人廖Ｏ彬有到涼亭；當時其這一方有20幾人，都是被告蒲彥均找來的，在OK便利商店時，被告蒲彥均這方的人有將證人廖Ｏ彬等4人圍住，因為其等這一方的人比較多等語（見桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第125-127頁，臺灣桃園地方法院103年度少調字第1415號、104年度少護字第119號卷二第101頁，原審104年度訴字第633號卷二第143頁背面至第146頁背面、第149頁背面）。

⒊綜上，足認被告李訓墉於本院前開自白與事實相符，堪以採信。是此部分事證明確，被告李訓墉所犯共同強制犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡前揭事實欄二之㈡李訓墉犯共同傷害廖Ｏ彬部分：

⒈此部分傷害犯行，業據被告李訓墉於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人廖Ｏ彬、鍾Ｏ輝、鍾Ｏ聖、楊Ｏ毅於警詢及偵查中、證人江Ｏ翰、邱靖堯、范Ｏ銘於偵查中及原審中之證述相符（見桃園地檢署103年度他字第6595號卷第18頁背面、第20頁背面、第27頁背面、第29頁背面、第88-89、91、93-95頁，桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第85頁背面至第86頁、第95頁、第126、146頁，原審104年度訴字第633號卷二第42頁背面至第43頁、第147、150、154頁），並有國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處103年8月28日診斷證明書1紙在卷可稽（見桃園地檢署103年度他字第6595號卷第35頁）。

⒉綜上，足認被告李訓墉此部分自白與事實相符，堪以採信。是此部分事證明確，被告李訓墉所犯共同傷害犯行洵堪認定，應依法論科。

㈢前揭事實欄三部分：被告李訓墉部分：

⒈此部分犯罪事實，業據被告李訓墉於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人楊Ｏ毅、同案少年張Ｏ翔、孫Ｏ紘、張Ｏ瑜、被告2人之友人黃志友、吳威達分別於警詢、偵查中及原審中之證述相符（見桃園地檢署103年度他字第6595號卷第47-50、107-110、114-115、117-120頁，桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第96-97頁、第104頁背面至第105頁背面、第108-110頁，桃園地檢署103年度偵字第24022號卷二第15-17頁，原審104年度訴字第633號卷三第17頁背面至第19頁背面、第56頁至第57頁背面），並有國軍桃園總醫院附設民眾診療處103年9月4日診斷證明書、手術同意書、104年4月17日醫桃企管字第0000000000號函暨所附證人楊Ｏ毅之病情內容回覆表、病歷資料、蒐證照片10張（見桃園地檢署103年度他字第6595號卷第57-58頁，桃園地檢署103年度偵字第25958號卷一第147-151頁，桃園地檢署103年度偵字第25958號卷二第1-62頁），復有扣案西瓜刀1支可資佐證，足認被告李訓墉前開自白與事實相符。

⒉按稱重傷者，謂下列傷害：毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。毀敗或嚴重減損生殖之機能。其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。刑法第10條第3項定有明文。而使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年度台上字第1703號判例意旨參照）。本院審酌證人楊Ｏ毅遭被告李訓墉持扣案之西瓜刀（刀刃長度、鋒利程度如桃園地檢署103年度偵字第25958號卷一第147頁照片所示）攻擊，嗣前往國軍桃園總醫院附設民眾診療處就診，症狀為「雙上肢受傷」、診斷為「右手食指切割傷合併創傷性截肢」，此有前揭診斷證明書可參（見桃園地檢署103年度他字第6595號卷第57頁）；另觀諸證人楊Ｏ毅遭被告李訓墉攻擊後，雙手前臂滿佈鮮血並流淌至衣褲，亦有前揭蒐證照片在卷可參（見桃園地檢署103年度偵字第25958號卷一第148頁），均足見被告李訓墉持西瓜刀揮擊之力道甚猛。又以西瓜刀攻擊他人手部，自然可能造成他人毀敗或嚴重減損一肢以上之機能，此乃一般人之日常生活經驗所易於體察知悉之事，被告李訓墉為智識程度正常之人，對此當應有所認識。是被告李訓墉明知持上開西瓜刀朝人體手部攻擊揮砍，足以造成上開重傷害結果之可能，猶持上開西瓜刀朝證人楊Ｏ毅猛力揮砍，致使證人楊Ｏ毅受有前揭傷勢，幸未達重傷害之程度，故以被告李訓墉持上開西瓜刀揮砍證人楊Ｏ毅之過程、下手部位、力道、造成之傷害等情，堪認被告李訓墉行為時具有使人受重傷之故意至明。

⒊綜上所述，此部分事證明確，被告李訓墉所犯重傷害未遂犯行洵堪認定，應依法論科。被告蒲彥均部分：

⒈訊據被告蒲彥均矢口否認有何傷害或教唆傷害犯行，辯稱：當時其已不在桃園，未指示或教唆被告李訓墉傷害證人楊Ｏ毅云云。被告蒲彥均之辯護人亦辯稱：原審認被告蒲彥均下手實施前用視訊方式確認當時的行為人數跟攜帶的器械，更於行為後詢問李訓墉執行情況，這些都沒證據支持；更何況被告父母為避免被告脫離他的老大，於當時將被告帶離桃園地區，聲請傳訊被告父母，被告蒲彥均於本件案發時有不在場證明云云。

⒉被告蒲彥均及其辯護人以前詞置辯，則本件應審究者厥為：被告蒲彥均有無因懷疑證人楊Ｏ毅洩漏其行蹤，指示被告李訓墉為傷害楊Ｏ毅，並於被告李訓墉等人下手實施犯罪前，先以視訊方式確認行為人數及攜帶之器械，更於行為後聽取被告李訓墉執行狀況等情？茲析述如次：

⑴被告李訓墉於偵查、另案少年法庭審理及原審審理中以證人身分證稱：103年9月1日其在埔心的一幢房子裡見到被告蒲彥均，被告蒲彥均叫其不要出賣他，不要將他的動向告訴其他人，之後就再也聯絡不上被告蒲彥均，接著103年9月3日在其下班的時候，被告蒲彥均用手機通訊軟體與其聯絡上，說其出事了；證人楊Ｏ毅、黃志友、吳威達出賣其的行蹤，將他的行蹤告知債主，債主因此去找被告蒲彥均，並叫我晚點「動作」即報復之意，在本案發生前，其都把被告蒲彥均當成親哥哥看，很相信被告蒲彥均，就答應了；同日晚間11時許與證人張Ｏ翔、孫Ｏ紘、張Ｏ瑜一起出門，原本要打證人黃志友，但其等與證人黃志友交情很好，下不了手；隔沒多久打電話給被告蒲彥均，假藉有警察在外面繞，問被告蒲彥均是否就此罷手，被告蒲彥均則稱沒處理就不要回來，後來證人張Ｏ翔說他可以約證人楊Ｏ毅出來，所以才會在證人楊Ｏ毅家門口進行揮砍；在００００路巷口，其與證人張Ｏ翔、孫Ｏ紘、張Ｏ瑜4人用其手機與被告蒲彥均視訊通話，跟被告蒲彥均說找這些人一起去，證人張Ｏ翔、孫Ｏ紘、張Ｏ瑜有跟被告蒲彥均講到話，被告蒲彥均問有沒帶東西，有用鏡頭照西瓜刀；103年9月4日早上被告蒲彥均問事情處理怎樣，有跟被告蒲彥均回報說砍證人楊Ｏ毅等語（見桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第59-61頁，臺灣桃園地方法院103年度少調字第1415號、104年度少護字第119號卷二第141-144頁，原審104年度訴字第633號卷三第59頁背面至第62頁、第63頁正、背面）。

⑵審酌被告李訓墉前揭於偵、審程序之歷次證述，除就使用何種通訊軟體與被告蒲彥均聯絡一節已無法正確記憶外，其餘陳述大抵一致，且核與證人張Ｏ翔、孫Ｏ紘、黃志友下列證述相符：

①證人張Ｏ翔於偵查中證稱：當天被告李訓墉說證人楊Ｏ毅、黃志友、吳威達背叛他的哥哥即被告蒲彥均，和被告蒲彥均的大哥說出被告蒲彥均的下落，所以要去砍證人楊Ｏ毅等人，被告李訓墉有拿通訊軟體的訊息給其看，被告蒲彥均傳訊息說證人楊Ｏ毅等人背叛，且被告蒲彥均說要砍他們，被告李訓墉也答應，有看到被告李訓墉出示訊息才相信，案發前被告蒲彥均、李訓墉2人也有視訊，當時訊號很差，所以內容聽不太清楚，但知道對方是被告蒲彥均，以訊息及視訊看來，證人楊Ｏ毅被砍一事應是被告蒲彥均指示等語（見桃園地檢署103年度他字第6595號卷第117-119頁，桃園地檢署103年度偵字第24022號卷二第15-17頁）。

②證人孫Ｏ紘於偵查中及原審審理中證稱：當天被告李訓墉說被告蒲彥均要他找證人黃志友出來談說出被告蒲彥均下落一事；晚上時被告李訓墉、證人張Ｏ翔來找，說要去出操，被告李訓墉說是被告蒲彥均找他幫忙，有看到通訊軟體的訊息，但忘了內容是什麼，在打之前其有看到被告2人用通訊軟體視訊，其聽到他們說要打證人楊Ｏ毅、黃志友等人，視訊中有看到被告蒲彥均的臉；打完後，被告李訓墉還說要挺被告蒲彥均，以通訊軟體的訊息和視訊看來，證人楊Ｏ毅被砍一事應是被告蒲彥均指示的，因在砍之前被告李訓墉說這是被告蒲彥均的事情，要幫被告蒲彥均出頭，但是什麼事情沒多問等語（見桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第168、170頁，桃園地檢署103年度偵字第24022號卷二第15-17頁，原審104年度訴字第633號卷三第18頁至第19頁背面、第20頁背面至第21頁）。

③證人黃志友於偵查中及原審審理中證稱：103年9月2日晚間，被告蒲彥均曾用通訊軟體微信傳送訊息，內容說其出賣證人蒲彥均，其回覆並無此事，被告蒲彥均說其心知肚明，到最後被告蒲彥均回覆「不用說那麼多了，這個情我會回報」；證人楊Ｏ毅出院後，其父親帶其去證人楊Ｏ毅家中烤肉，被告李訓墉也有到場和證人楊Ｏ毅的父母談和解，其父親問被告李訓墉「我兒子哪裡惹到你」，被告李訓墉很兇地說其等出賣他哥即被告蒲彥均，被告蒲彥均叫他砍其等等語（見桃園地檢署103年度他字第6595號卷第109-110頁，原審104年度訴字第633號卷三第57頁正、背面）。

⑶況被告蒲彥均於偵查中及原審審理中供稱：其於103年8月底時，想要脫離以前的一個朋友「周宥鑫（綽號大俠）」，其不想與「周宥鑫」聯絡，但於103年9月1日時「周宥鑫」找到其００的住處，當時其不在該處，該處僅有其奶奶在，當時其住在００，到103年9月2日早上時候，其在００住處樓下看到平常熟悉車輛，但沒看到「周宥鑫」本人，其與母親去００的派出所備案，所以有向被告李訓墉說過，其懷疑是證人黃志友向「周宥鑫」透露其００住處的住址等語（見桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第24-25、60頁，桃園地檢署103年度偵字第24022號卷二第37頁，原審104年度訴字第633號卷一第59頁），堪認被告李訓墉前揭證述與事實相符。是被告蒲彥均於前揭事實欄三所示時、地，指示被告李訓墉等人毆打證人楊Ｏ毅之事實，亦堪認定。被告蒲彥均辯稱：當時其已經不在桃園，亦未指示或教唆被告李訓墉傷害證人楊Ｏ毅，案發後被告李訓墉才告知有去打證人楊Ｏ毅云云，顯係卸責之詞，不足採信。

⑷按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）；以自己犯罪之意思而參與，其所參與者雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責（最高法院66年台上字第2527號判例要旨參照）。被告蒲彥均固未參與傷害證人楊Ｏ毅之構成要件行為，惟被告蒲彥均係因懷疑證人楊Ｏ毅洩漏其行蹤，故指示被告李訓墉為傷害犯行，且於被告李訓墉等人下手實施犯罪前，被告蒲彥均先以視訊方式確認行為人數及攜帶之器械，更於行為後與被告李訓墉確認指示事項之執行狀況，則由上情觀之，被告蒲彥均顯係基於為自己犯罪之意思而參與，揆諸上開說明，其雖未參與傷害之構成要件行為，仍應同負傷害共同正犯之罪責。公訴意旨認被告蒲彥均此部分犯行僅構成教唆犯，尚有未洽。

⒊至於被告蒲彥均之辯護人雖以被告蒲彥均有不在場證明等語置辯，惟被告蒲彥均既係以通訊軟體與被告李訓墉聯繫，自不以親自與被告李訓墉碰面為必要。況被告蒲彥均亦於原審審理中自陳：其於103年9月2日、3日可以使用行動電話，員警或其父親都沒有限制其使用行動電話等語（見原審104年度訴字第633號卷三第113頁背面）。故被告蒲彥均之辯護人所述情節縱令為真，亦不足為有利被告蒲彥均之認定。被告蒲彥均之辯護人就此待證事實聲請傳喚被告蒲彥均之父母蒲０方、顏０潔，亦無傳喚之必要，併此敘明。

⒋綜上所述，被告蒲彥均及其辯護人上開辯不足採。本件事證明確，被告蒲彥均共同傷害楊Ｏ毅之犯行，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠前揭事實欄二之㈠李訓墉犯共同強制罪部分：

⒈按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，施以現實之強暴、脅迫手段等危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度台非字第194號判決意旨參照）。核被告李訓墉就此部分所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。

⒉被告李訓墉與同案被告蒲彥均、（少年）邱靖堯、范Ｏ銘、楊Ｏ毅及其他姓名年籍不詳之人有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告等人基於單一犯意，於密接之時間內分別以前揭事實欄二之㈠所示強暴、脅迫方式使告訴人（被害人）廖Ｏ彬等人無法離開OK便利商店、遭強行帶往三元宮、００路與００路口涼亭，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，依一般社會觀念，應評價為數個舉動接續施行之接續犯，而僅論以一行為。

⒊被告等人對告訴人廖Ｏ彬恫稱「不要跑，敢跑就試試看」，以要挾告訴人廖Ｏ彬前往乘坐同案被告邱靖堯之機車前往前揭涼亭，其目的顯非僅係單純以將來惡害恐嚇他人，則其等向告訴人廖Ｏ彬出言恫嚇之行為，亦係出於強迫告訴人廖Ｏ彬行無義務之事之同一目的，自屬犯本件強制罪之手段，揆諸上開判決意旨說明，無更成立恐嚇罪之餘地。被告李訓墉以一行為同時對告訴人（被害人）廖Ｏ彬等4人觸犯強制罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合，應從一重處斷。

㈡前揭事實欄二之㈡李訓墉犯共同傷害廖Ｏ彬部分：核被告李訓墉所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告李訓墉與同案被告蒲彥均、少年范Ｏ銘、楊Ｏ毅有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢前揭事實欄三部分：核被告蒲彥均所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；就被告李訓墉所為，則係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。被告蒲彥均、李訓墉2人與同案少年張Ｏ翔、孫Ｏ紘就普通傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。雖嗣後被告李訓墉因逾越與被告蒲彥均等人普通傷害之犯意聯絡，而自己基於重傷害之犯意持西瓜刀揮砍告訴人楊Ｏ毅，為共犯之過剩，另成立重傷害未遂罪；惟均不影響被告蒲彥均、李訓墉2人與同案少年張Ｏ翔、孫Ｏ紘就普通傷害部分成立共同正犯之認定，附予說明。

㈣刑之加重、減輕：就被告蒲彥均部分：

⑴被告蒲彥均有如前揭事實欄所載之犯罪科刑紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件共同傷害有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，加重其刑。

⑵按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」。被告蒲彥均為00年0月00日生，於前揭犯行時為已滿20歲之成年人，而共犯張Ｏ翔、孫Ｏ紘、告訴人楊Ｏ毅等人案發時均為12歲以上未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷可稽。是就前揭事實欄三部分，被告蒲彥均與少年張Ｏ翔、孫Ｏ紘共同對少年楊Ｏ毅犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，並與前揭累犯之加重事由遞加重之。就被告李訓墉部分：

⑴被告李訓墉就前揭事實欄三部分，已著手於重傷害行為之實行，而未發生重傷害之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

⑵按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，非有截然不同之領域，裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院80年度台覆字第39號、80年度台上字第3694號、99年度台上字第6420號判決意旨參照）。本院審酌就前揭事實欄三部分，被告李訓墉與告訴人楊Ｏ毅本為朋友關係，因一時衝動以致釀禍，嗣後其等2人已達成和解，告訴人楊Ｏ毅於偵、審程序均表示不願追究被告李訓墉之刑事責任（見桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第96-97頁，原審104年度訴字第633號卷一第132頁，原審104年度訴字第633號卷三第114頁正、背面）。衡情論以刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪之法定最輕本刑，猶屬過重，其犯罪之情狀，尚有可憫之處，爰依刑法第59條規定，予以酌量遞減輕其刑，並依法遞減輕之。

⑶另就前揭事實欄二之㈠、㈡部分，被告李訓墉為00年00月生，於行為時為19歲之未成年人，故無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附此敘明。

㈤被告李訓墉所犯上開對告訴人廖Ｏ彬等人之強制犯行、對告訴人廖Ｏ彬之傷害犯行、對告訴人楊Ｏ毅之重傷害未遂犯行等3罪，犯意各別，行為互殊，亦應分論併罰。

三、撤銷改判部分（即被告蒲彥均共同傷害楊Ｏ毅部分，及被告李訓墉共同犯強制罪部分）：被告蒲彥均共同傷害楊Ｏ毅部分：

㈠原審就被告蒲彥均共同傷害楊Ｏ毅部分，認事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第五十七條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。依原判決之認定，被告蒲彥均、李訓墉2人與同案少年張Ｏ翔、孫Ｏ紘就普通傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。雖嗣後被告李訓墉因逾越與被告蒲彥均等人普通傷害之犯意聯絡，而自己基於重傷害之犯意持西瓜刀揮砍告訴人楊Ｏ毅，為共犯之過剩，應成立重傷害未遂罪；惟被告李訓墉成立重傷害未遂罪，量處有期徒刑1年4月，被告蒲彥均僅構成普通傷害犯行，卻量處有期徒刑1年8月，衡諸上開說明，量刑似有輕重失衡，違反比例原則及平等原則之疑慮。被告蒲彥均否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有可議，應由本院將原判決關於被告蒲彥均共同傷害楊Ｏ毅部分撤銷改判。

㈡爰審酌被告蒲彥均因懷疑證人楊Ｏ毅洩漏其行蹤，即指示被告李訓墉等人傷害楊Ｏ毅，並於被告李訓墉等人下手實施犯罪前，先以視訊方式確認行為人數及攜帶之器械，更於行為後聽取被告李訓墉執行狀況，及被告始終未坦承犯行、生活狀況（均經診斷受有憂鬱症、物質使用疾患、疑似物質誘發之精神病、思覺失調症等病症，見原審院104年度訴字第633號卷三第118-120頁）、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。被告李訓墉共同犯強制罪部分：

㈠原審以被告李訓墉上開共同犯強制罪之犯行明確，而予論科，原無不合；惟查，被告李訓墉於原審判決後，於本院就上開共同犯強制罪部分認罪，此為原審於科刑時所不及斟酌，且為對被告李訓墉有利之事項，致原判決所科處被告李訓墉之刑度，已不相適合；原判決既有前揭未及斟酌之處，所為量刑非適當，自應由本院就原判決關於被告李訓墉此部分，暨定應執行刑部分，均予撤銷改判，以資適法。

㈡爰審酌被告李訓墉僅因細故即為前揭事實欄二之㈠所示犯行，顯不尊重他人身體自由法益，自應受一定程度之刑事非難；兼衡告訴人廖Ｏ彬等所受侵害程度暨對其等所生之影響，被告李訓墉就本件犯行之參與程度，被告李訓墉於本院坦承犯行、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處拘役20日，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、上訴駁回部分（即被告李訓墉共同犯傷害廖Ｏ彬及犯重傷害未遂楊Ｏ毅犯行部分）：

㈠原審經審理結果，認被告李訓墉共同犯傷害廖Ｏ彬及犯重傷害未遂楊Ｏ毅犯行部分罪證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告李訓墉僅因細故即分別為前揭事實欄二之㈡及前揭事實欄三所示犯行，顯不尊重他人身體、自由法益，自應受一定程度之刑事非難，兼衡告訴人廖Ｏ彬及楊Ｏ毅所受侵害程度暨對其等所生之影響、被告李訓墉就本件犯行之參與程度，犯後態度、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就共同傷害廖Ｏ彬部分量處有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準；就犯重傷害未遂楊Ｏ毅犯行部分，量處有期徒刑1年4月。

㈡被告李訓墉上訴意旨略以：我認罪，請求輕判等語。

㈢上訴有無理由之判斷：

⒈按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，為整體之評價，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當 ，使罪刑均衡，輕重得宜。而「量刑輕重係屬事實審法院得 依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台 上字第6696號判例參照）。

2.茲原判決就被告李訓墉共同犯傷害廖Ｏ彬及犯重傷害未遂楊Ｏ毅犯行部分，已詳予審酌認定被告李訓墉上開犯行所依憑之證據、刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。被告上訴意旨主張已認罪，請求從輕等情，係對原判決就刑之量定已詳予說明審酌之事項，再為爭執，為無理由，應予駁回。

五、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。經查：

㈠扣案西瓜刀1支係被告李訓墉所有，供前揭事實欄三所示犯行所用之物（見桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第32頁背面，原審104年度訴字第633號卷三第110頁背面），應依刑法第38條第2項及共同正犯責任共同原則，於被告蒲彥均、李訓墉2人所犯該次犯行項下均宣告沒收。

㈡至於共犯孫Ｏ紘持以毆打告訴人楊Ｏ毅之木棒，雖為其拾得所有（見桃園地檢署103年度偵字第24022號卷一第168頁），然未據扣案，復乏確據證明該物品尚屬存在，堪認該物品已滅失而不宜執行沒收。雖依刑法第38條第4項之規定得追徵其價額，惟該物品為日常生活所用之物，單獨存在不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告蒲彥均、李訓墉2人犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告蒲彥均、李訓墉2人刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告蒲彥均、李訓墉2人另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告追徵。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第304條第1項、第277條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304 條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第277 條傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第278 條使人受重傷者，處5 年以上12年以下有期徒刑。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。

第1 項之未遂犯罰之。