臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

吳永盈

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院106年度訴字第242號、第253號，中華民國107年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第12331號、106年度偵字第12559號；移送併辦案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第12709號；追加起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第12558號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、吳永盈明知經由其親戚介紹認識之華柏龍（所涉詐欺等案件，業經本院分別以107年度上訴字第484號、107年度上訴字第1104號判決各判處應執行刑有期徒刑2年、1年7月，再經最高法院分別以107年度台上字第3646號、107年度台上字第4040號判決諭知上訴駁回而確定）為具有持續性、牟利性之結構性並從事詐欺犯罪組織之成員，仍基於參與犯罪組織之犯意，自民國106年3月間某日起至同年8月15日遭查獲時止，加入由華柏龍及真實姓名年籍不詳、綽號「鐵人」、「阿杜」之成年男子（下簡稱「鐵人」、「阿杜」）及其他真實姓名年籍不詳之成年成員參與具有持續性及牟利性等結構性之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），擔任俗稱「車手」負責收取帳戶及取款之工作，而與華柏龍及本案詐欺集團之成年成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，先由吳永盈依華柏龍指示，以其所有之手機（IMEI號碼000000000000000、搭配門號0000000000號SIM卡）撥打電話或傳送訊息至通訊軟體「Line」之方式，發送其朋友華柏龍需要借用帳戶匯入款項，若提供帳戶再於指定時間配合臨櫃或操作自動提款機提款，即可取得按提款金額乘以百分之五之報酬等訊息向不特定人收取帳戶，並經高汝瑩同意提供其所申設之第一銀行三重埔分行帳號00000000000000號帳戶（下稱本案第一銀行帳戶）存摺予吳永盈，吳永盈再將本案第一銀行帳戶交予華柏龍，供本案詐欺集團實施詐欺取財之犯罪使用。本案詐欺集團成年成員取得本案第一銀行帳戶後，即於如附表所示時間，以如附表所示方式對孫明倫施用詐術，使孫明倫陷於錯誤，而依指示於如附表所示之匯款時間，以匯款至本案第一銀行帳戶內，旋由華柏龍通知吳永盈，吳永盈再通知高汝瑩，並於106年4月24日下午2時17分許，陪同高汝瑩至第一銀行淡水分行，以臨櫃提領方式，將孫明倫所匯之款項提領一空，再將領得之款項悉數交予吳永盈，吳永盈再轉交給華柏龍或華柏龍所指派負責收款之「鐵人」、「阿杜」等人，再繳回組織（實行詐欺犯罪之被害人、共犯、詐騙時間及方式、匯款時間、金額、匯入帳號、提領時間、地點及金額均詳如附表所載）。嗣因孫明倫發覺受騙而報警處理，始循線查悉上情，並扣得吳永盈所有之前開手機1支。

二、案經孫明倫訴由新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴、併案審理及追加起訴。

理由

壹、本院審理範圍：本件被告涉犯參與犯罪組織罪（1罪）及三人以上共同詐欺取財罪（共12罪），經原審（第一審）判決後，被告吳永盈不服提起上訴，經本院以107年度上訴字第1623號判決後，被告不服提起上訴，再經最高法院以108年度台上字第3554號判決諭知「原判決（指本院前審108年度上訴字第3554號判決）關於其附表三編號7部分，及撤銷第一審關於參與犯罪組織部分之判決均撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。」是被告於本件其他所犯之三人以上共同詐欺取財罪部分（共11罪，即本院108年度上訴字第3554號判決關於其附表三編號1至6、8至12所示部分），業已確定，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院108年度上更一字第93號卷【 下稱本院卷】第79至169頁），是以本院審理範圍，僅賸被告因不服第一審判決關於參與犯罪組織及其附表三編號7被訴三人以上共同詐欺取財部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告吳永盈於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院108年度上更一字第93號卷【下稱本院卷】第184至187頁、第209至210頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，除所涉參與犯罪組織部分外，業據被告於本院前審及本院審理時坦承不諱（見本院107年度上訴字第1623號卷第197頁、第241頁、第252頁；本院卷第184頁、第212頁），核與證人即告訴人孫明倫（見臺灣士林地方檢察署106年度偵字第12559號影卷【下稱偵12559卷】卷一第193至195頁）、證人高汝瑩（見偵12559卷一第82至85頁；臺灣士林地方法院106年度訴字第242號卷【下稱原審卷】卷二第26至35頁、第233至235頁）、證人華柏龍（見原審卷一第110至116頁；原審卷二第8至25頁、第163至170頁、第174至180頁）分別於警詢、偵查及原審審理時證述情節相符，並有臺北市政府警察局松山分局東社派出所受理刑事案件報案三聯單（見偵12559卷一第196頁）、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表（見偵12559卷一第198頁）、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證(客戶收執聯)（見偵12559卷一第203頁)、通話紀錄及簡訊聊天紀錄擷取畫面(見偵12559卷一第207至208頁)，足徵被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。是此部分之事實，首堪認定。

㈡按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1項、第2項分別定有明文。本案依被告及證人華柏龍所述之犯罪情節及證人孫明倫於警詢指述遭詐騙之經過，可知被告係自106年3月起加入從事詐欺牟利之犯罪組織迄同年8月15日遭查獲止，其間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，其始終為詐欺集團之一員，違法情形持續存在，而其所參與之本案詐欺集團，係由集團成年成員設置機房，並以不同成年成員擔任話務人員分工使用電信設備，撥打詐騙電話詐騙被害人，另以行動電話聯繫、指派被告收取證人高汝瑩所申設之本案第一銀行帳戶及提領自被害人匯入人頭帳戶之款項，交由證人華柏龍或其所指派之「鐵人」、「阿杜」，再繳回組織，堪認被告所參與者，屬三人以上，透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，而由多數人所組成之於一定期間內存續，以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織，堪以認定。又被告在本案詐騙集團之犯罪組織中僅負責擔任收取帳戶及取款俗稱「車手」之工作，其雖參與該犯罪組織，但非發起、主持、操縱或指揮該犯罪組織之人，亦堪認定。是被告於本院審理時另辯稱：伊並未參與組織犯罪云云，並非可採。

㈢又刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決要旨參照）。又共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決要參照）。次按刑法之「相續共同正犯」，就基於凡屬共同正犯對於共同犯意範圍內之行為均應負責，而共同犯意不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思，而於其實行犯罪之中途發生共同犯意而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決要旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此間並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙案件之運作模式，係先以電話詐騙被害人，待被害人受騙匯（交）款後，再由擔任「車手」之人出面負責提款（取款）及保管詐騙所得款項之行為，則無論係何部分，均係該詐欺集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。被告縱未與其他詐欺集團成員接觸，然渠等經中間共犯之聯繫，實係參與相同之詐欺犯行，且該等詐欺之犯行，亦未超出被告與該詐欺集團其他成員之犯意聯絡範圍內，是被告與該詐欺集團其他成員，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責。本件被告貪圖事後可分得之不法報酬，而決意參與該詐欺集團，擔任收取帳戶及取款俗稱「車手」之工作，以促使本案詐騙集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，而從中獲取報酬，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該詐欺集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，是被告自應就其所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。

㈣綜上所述，足認被告上開所為，罪證明確，犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，組織犯罪防制條例第2條第1項規定，於106年12月15日修正，107年1月3日公布施行。修正前組織犯罪防制條例第2條第1項原規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之罪，所組成具有持續性『及』牟利性之有結構性組織。」；修正後條文規定則為：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」經比較新、舊法，修正後規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前即106年4月19日修正公布之組織犯罪條例第2條第1項規定論處。

㈡核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈢被告與華柏龍、高汝瑩、「鐵人」、「阿杜」及其他詐欺集團不詳成員間，就上開詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，擴大犯罪組織之定義，將具有持續性及牟利性之詐欺集團亦納為犯罪組織之犯罪類型，從而，行為人參與以詐術為目的之犯罪組織，即尚有待其他加重詐欺犯罪，以確保或維護此一繼續犯之狀態。基此，行為人參與詐欺犯罪組織之先行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。惟倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108年度台上字第337號判決意旨參照）。被告自承自106年3月起迄106年8月15日遭查獲止，加入本案詐欺集團，其中被告自106年3月起至106年4月20日參與本案詐欺集團之行為固無上揭106年4月19日修正公布組織犯罪條例第2條之適用（詳後述），惟被告自106年3月起加入從事詐欺牟利之犯罪組織迄同年8月15日遭查獲止，其間並未有自首或脫離該犯罪組織之情事，其始終為詐欺集團之一員，違法情形持續存在，則被告參與本案詐欺集團之犯罪組織著手行為，與其所犯本件加重詐欺之行為雖非同一，然係在上揭106年4月19日修正公布組織犯罪條例後繼續參與犯罪組織中所為，二者仍有部分合致，揆諸上開說明，自不能將被告參與犯罪組織及所犯加重詐欺論以數行為，予以併罰，以免過度評價，僅就其參與犯罪組織後首次犯行即本案加重詐欺犯行，論被告以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一較重之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。又按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，刑法第1條所明定，此乃基於法律不溯及既往及罪刑法定主義，為刑法時之效力之兩大原則。而106年4月19日修正公布前組織犯罪防制條例第2條所稱之犯罪組織，係指三人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織而言，其中所謂「內部管理結構」，乃指有上下服從關係之謂，亦即其組織內部有主持人或首領與幫派層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事而言；所謂「集團性」，係指除應有三人以上外，須有上揭內部之管理結構，而組織本身不會應因主持人、管理人或成員之更換有所異同；自「常習性」而言，係指經常性、習慣性，例如具有機會就犯罪的企圖、意圖，或不務正業等習性，亦即以長期存續為目的，而有多次犯罪之發生為特徵，與實際存續時間之長短無關；至所謂「脅迫性、暴力性」，乃指其組織成立之目的，專以不正當之手段，從事某種類或不特定種類之犯罪，手段多係以脅迫、暴力之方法而言（最高法院102年度台上字第3449號判決意旨參照）。查被告所參與之本案詐欺集團，為一具有持續性及牟利性之有結構性組織，已詳述如前，惟與組織犯罪防制條例於000年4月19日修正公布前之犯罪組織，須具備內部管理結構、集團性、常習性、脅迫性或暴力性等要件不符，卷內復查無其他積極證據足資證明本案詐欺集團該當組織犯罪防制條例於106年4月19日修正前所定義之犯罪組織，揆諸前揭說明，應認被告自106年3月起至同年4月20日止參與本案詐欺集團之行為，尚不構成參與犯罪組織罪。至起訴書所載所犯法條雖未論及組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，惟於犯罪事實已論及被告加入本案詐欺集團之事實，並與檢察官起訴之刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自應就全部犯罪事實而為審判，且經法院告知此部分罪名（見原審卷二第8頁；原審卷三第115頁；原審卷四第46頁；本院卷第211頁），俾使其行使訴訟上防禦權，本院自得併予審究，附此敘明。

三、刑之加重：按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。又二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，即成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪之刑期與尚在執行之其餘之罪之刑期合併計算其假釋最低執行期間，係在分別執行（即接續執行）之情形下，為受刑人之利益，亦合併計算其假釋期間。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有異，應分別觀察，自不能因假釋之計算方法，即遽而推論業已執行期滿之徒刑，尚未執行完畢。上開情形，要與數罪併罰定其應執行刑者，因僅有一個執行刑，而無從分割，必待所定之應執行刑全部執行完畢，始為執行完畢不同（最高法院103年度台非字第17號判決意旨參照）。查被告前因①施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱原審法院）以98年度審訴字第952號判決判處有期徒刑9月，再經本院以99年度上訴字第34號判決駁回上訴而確定；②施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第2351號判決判處有期徒刑6月確定；③施用第一級毒品等案件（共3罪），經原審法院以99年度審簡字第496號判決判處有期徒刑6 月、6月、6月，並定其應執行刑有期徒刑1年確定；④恐嚇取財案件，經原審法院以99年度審簡字第997號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至④所示各罪，嗣經原審法院以99年度聲字第1674號裁定其應執行刑有期徒刑2年6月確定，於100 年4月3日入監執行，指揮書執畢日期為102年10月2日（下稱甲案）。又因⑤施用第一級毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第690號判決判處有期徒刑9月確定；⑥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以99年度審訴字第585號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元確定。上開⑤⑥所示之罪，嗣經原審法院以100年度聲字第621號裁定其應執行刑有期徒刑4年1月，併科罰金15萬元確定（下稱乙案）。上開甲案、乙案之有期徒刑接續執行，於105年7月19日因縮短刑期假釋出監，假釋期滿日為106年7月5日，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第79至169頁）。被告雖於假釋期滿前，即再犯本案三人以上共同詐欺取財等罪，惟被告於受甲案之徒刑執行完畢（102年10月2日）後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告於前案執行完畢後，竟不能謹慎自持又犯本案，顯見其刑罰之反應力薄弱，亦有一犯再犯之惡性，且依司法院大法官釋字第775號解釋意旨斟酌後，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由（關於被告涉犯參與犯罪組織罪及原判決關於如其附表三編號7及與之相關之定應執行刑部分）：

㈠原審認被告參予犯罪組織暨如原判決關於其附表三編號7所示犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：被告此部分所犯參與詐欺犯罪組織之行為，與其嗣後著手實行加重詐欺行為間，雖在時間及場所未能完全重合，在自然意義上非完全一致，然二者具有階段性之緊密關聯性，並有部分合致，復為確保及維護犯罪組織之宗旨或目的所必要，自得評價為單一行為，而有想像競合犯之適用，原判決認被告所犯上開罪名，應予分論併罰，容有誤會。又原判決於理由中中敘明被告受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並加重其刑，卻於主文中漏載累犯，亦有違誤。被告上訴否認有參與犯罪組織之犯行，雖難認有理由，業經本院剖析論駁於前（見理由欄參一㈡），惟原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決有關此部分均予撤銷改判。其定應執行刑部分，即失所附麗，併予撤銷。

㈡爰審酌被告正值青壯，四肢健全，智識正常，卻不思循正途獲取財物，竟為圖一己私利，加入詐欺集團參與協力分工，以上開方式遂行其等詐騙行為，貪圖分贓，惡性非輕，而被告擔任詐欺集團中負責收取帳戶及款項之「車手」，雖非直接對被害人施行詐術騙取財物，然被告之角色除供詐欺集團成員遂行詐欺取財之行為外，亦同時增加檢警查緝及被害人求償之困難，危害社會秩序不輕，所為實無足取，惟念及被告犯後已坦承犯行，並已和告訴人成立和解，有和解筆錄在卷可稽（見原審卷一第185之9至185之10頁），但尚未依和解內容而為任何給付之犯後態度（見本院卷第188頁），兼衡被告於本案犯罪之角色分工、地位，犯罪之動機、目的、手段、詐騙金額，及考量被告自陳國中肄業之智識程度，未婚，從事臨時工之生活狀況等一切情狀，量處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑，以示懲儆。又本件固經撤銷改判，惟因僅判處一罪，原判決其餘各罪業已另先確定，已如前述（見理由欄壹），尚不生數罪併罰而應併定執行刑之問題，猶應待本件確定後與前揭已確定部分，另定應執行刑，附此敘明。

㈢按行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定參照）。是以，行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪(參與犯罪組織罪)之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3 條第3 項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。惟該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩 、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。本案被告雖加入華柏龍、「鐵人」、「阿杜」及其他真實姓名、年籍不詳成年成員參與之具有持續性及牟利性等結構性犯罪組織即本案詐欺集團，擔任俗稱「車手」負責收取帳戶及取款之工作，而與華柏龍及本案詐欺集團之成年成員共同詐欺告訴人，所為固可非議，惟被告所為與破壞金融秩序之重大吸金案相比 ，尚難認已達嚴重危害社會之程度。又被告犯後坦承犯行，並非全無悔意，且曾從事臨時工，日薪1,200元，月收約2萬元，業據被告供承在卷（見本院卷第213頁），顯見被告尚知以工作賺取金錢收入，僅憑被告此部分加重詐欺犯行，亦難認被告有犯罪習慣。而被告因欠缺正確工作觀念而犯本件加重詐欺犯行，改正其詐欺犯行之有效方法，應在於提供適當之更生教育及保護、就業機會及社會扶助等，並非僅有執行強制工作之保安處分一途，是依比例原則，並綜合被告所表現之危險性及對其未來之期待性等情，本院認對被告宣告有期徒刑之刑，已足認為與其本件犯行之處罰相當，而收儆懲之效，尚難認有再予宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。

五、沒收：

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。本件扣案之手機壹支（IMEI號碼：○○○○○○○○○○○○○○○號，含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）為被告所有，且係供被告與其他共犯聯繫取款事宜之工具，業經被告自承在卷（見原審卷四第77頁），依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得者，亦同；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第2項、第3項、第5項分別定有明文。而二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。被告於本院審理時供稱：伊每次提款固定獲得百分之5之酬勞，伊把錢交給華柏龍時由華柏龍將酬勞拿給伊等語（見本院卷第213頁），即以提領金額的百分之5為其報酬，堪認被告從事本案詐欺取財犯行，可各得1萬6,000元（計算式：32萬元×5%＝1萬6,000元）之犯罪所得。又被告雖前與告訴人成立和解，但被告不曾依和解內容而為任何給付，已如前述，鑑於沒收不法所得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，是就此部分之犯罪所得宣告沒收，尚無過苛之虞。是以，被告此部分犯罪所得1萬6,000元並未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，併予宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而衡諸目前司法實務查獲之案件，詐欺集團之車手，通常負責提領贓款，並暫時保管至贓款交付予上手詐欺集團成員，再由上手詐欺集團成員將車手所提領之贓款依一定比例，發放予車手作為提領贓款之報酬，而車手對於所提領之贓款並無何處分權限，是本件被告對未扣案之贓款應無處分權限，除其自陳可取得之報酬外，亦無事實上之共同處分權限，揆諸上揭最高法院判決意旨，未扣案之贓款，除上述被告獲得提領款項之百分之5報酬部分外，爰均不予諭知沒收，併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第2條第1項、第3條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官朱學瑛提起公訴及追加起訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；參與者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。