臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

呂紹榮

選任辯護人

黃煊棠律師

上訴人

即被告

呂學武

選任辯護人

鍾亞達律師

被告

盧明輝

被告

義務辯護人 江皇樺律師

被告

丁銘仁

選任辯護人

黃柏嘉律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第414號、第498號、第717號，中華民國108年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第5491號、第5492號、106年度偵字第21568號、第24934號、第24935號，追加起訴案號：107年度偵字第11373號、第12270號、第19718號，移送併辦案號：107年度偵字第11373號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂紹榮知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟為供己施用，基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年8月13日至同月30日間某日，在不詳地點，以不詳價格向姓名年籍不詳之人購買如附表一所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而同時持有之，並分別從中取出供施用一次之數量，將海洛因摻入香菸內點燃吸食，並將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧，而施用之。嗣於106年8月30日15時許、同日18時10分許，在新竹市○區○○街000號旁停車場、呂紹榮之桃園市○○區○○路0段000巷000弄00號住處，為警查獲，並扣得如附表一所示之海洛因、甲基安非他命。

二、呂紹榮、呂學武、盧明輝、丁銘仁均知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟分別為下列犯行：

㈠呂紹榮基於販賣第二級毒品之犯意，於如附表二編號1至3、11、12、14、16、18、23、24所示之時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，並收取毒品交易之對價(販賣對象、毒品數量、交易金額均如附表二編號1至3、11、12、14、16、18、23、24所示)。

㈡呂紹榮基於販賣第一級毒品之犯意，於如附表二編號8至10、25、26所示之時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因予他人，並收取毒品交易之對價(販賣對象、毒品數量、交易金額均如附表二編號8至10、25、26所示)。

㈢呂紹榮基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於如附表二編號5所示之時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予王桑本，並收取交易毒品之對價(毒品數量、交易金額均如附表二編號5所示)。

㈣呂紹榮與呂憲惠(另案通緝中)基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表二編號6、7、13、15、17、21所示之時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，並由呂紹榮收取毒品交易之對價(分工方式、販賣對象、毒品數量、交易金額均如附表二編號6、7、13、15、17、21所示)。

㈤呂紹榮與呂憲惠(另案通緝中)基於販賣第一級毒品之犯意聯絡，於如附表二編號4所示之時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，共同販賣第一級毒品海洛因予袁作新，並由呂紹榮收取毒品交易之對價(分工方式、販賣對象、毒品數量、交易金額均如附表二編號4所示)。

㈥呂紹榮與呂憲惠(另案通緝中)基於販賣第一級、第二級毒品之犯意聯絡，於如附表二編號20所示之時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，共同同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予袁作新，並由呂紹榮收取毒品交易之對價(分工方式、販賣對象、毒品數量、交易金額均如附表二編號20所示)。

㈦呂紹榮、呂學武、盧明輝基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於如附表二編號19所示之時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予姓名年籍不詳、綽號「德哥」之成年人，並由呂紹榮收取毒品交易之對價(分工方式、毒品數量、交易金額均如附表二編號19所示)。

㈧呂紹榮、盧明輝基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，丁銘仁則基於幫助施用第二級毒品之犯意，於如附表二編號22所示之時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，由丁銘仁受吳賜生之委託代為購買甲基安非他命，再由丁銘仁聯繫盧明輝後，由呂紹榮、盧明輝共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳賜生，並由呂紹榮、盧明輝收取毒品交易之對價(分工方式、毒品數量、交易金額、各人獲利均如附表二編號22所示)。

理由

壹、有罪部分

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經當事人及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、事實一部分訊據上訴人即被告呂紹榮固坦承持有如附表一所示之海洛因、甲基安非他命，惟矢口否認有何持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，辯稱：扣案毒品有些是本案販賣毒品後剩下的，有些是後來才買的，因為販賣後剩下沒有多少，我後來就再去買云云。經查：

㈠被告呂紹榮購買如附表一所示之海洛因、甲基安非他命後，從中取出供施用一次之數量，而施用海洛因、甲基安非他命等情，業據被告呂紹榮於本院審理中坦承不諱(本院卷二第328頁)；又扣案海洛因、甲基安非他命之重量、純質淨重如附表一所示，有內政部警政署刑事警察局106年10月2日刑鑑字第1060089282號鑑定書（毒偵5491卷第73頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年10月3日調科壹字第10623023040號鑑定書（毒偵5491卷第75頁）存卷可考，是被告呂紹榮持有海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他命純質淨重20公克以上一情，應堪認定。

㈡被告呂紹榮雖辯稱扣案毒品有些是本案販賣毒品後剩下的云云，惟其亦供稱販賣後剩下沒多少毒品，所以後來才買，這次查獲前幾天才買等語(本院卷二第372頁)，且其所為附表二之販賣毒品犯行係於105年12月至106年8月間，其中最後一次販賣甲基安非他命即附表二編號3之犯罪時間(106年8月13日)距離警方查獲時(106年8月30日)已有近20日，最後一次販賣海洛因即附表二編號26之犯罪時間(106年7月間某不詳時間)距離警方查獲時更逾1月，均有相當時日，衡以被告呂紹榮平時有施用毒品之習慣，其於106年8月13日販賣後所餘之毒品既已所剩無幾，之後當已遭其施用完畢，是其於106年8月30日警方查獲時所持有之毒品，應係其於106年8月13日至同月30日間所購買者甚明，足認被告呂紹榮有持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行。

三、事實二部分

㈠被告呂紹榮部分

1.附表二編號1至8、10至26部分被告呂紹榮有附表二編號1至8、10至26所示之犯行，分別經其於偵查、原審及本院審理中坦承不諱(如附表二被告偵查之自白情形、被告審理之自白情形欄所示)，並有附表二編號1至8、10至26證據欄所示之證據在卷可按，足認被告呂紹榮前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。

2.附表二編號9部分訊據被告呂紹榮固坦承於附表二編號9之時地交付海洛因予李宗樺，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有跟李宗樺拿錢，是無償轉讓給他云云。經查：

⑴證人李宗樺於偵查中證稱：當天12時我先跟呂紹榮交易海洛因41(即0.9公克)、新臺幣(下同)5,000元，我錢交給呂紹榮，他交給我海洛因(按即附表二編號8之犯行)，後來我到桃園時，毒品不見了，所以我再打給呂紹榮，當天17時再交易海洛因41、5,000元，呂紹榮交海洛因給我，但我沒有給錢，因為我當時身上沒有錢，原本是相約隔天要給錢，但他沒有來，所以一直欠到現在等語(偵21568卷三62頁)；其於本院審理中證稱：當天我和呂紹榮交易海洛因2次，因為第一次拿回去毒品不見，所以再去，第一次交易海洛因0.9公克、5,000元，第二次交易海洛因0.9公克，呂紹榮把毒品拿給我，我跟他說我現在不方便，過2天再把錢給他，他說沒關係，拿去就好，沒有說這次不用給錢，隔天我與被告相約見面，要拿錢給他，但他沒有到，沒有見面，我就沒有給他錢，他沒有免費請我施用過海洛因等語(本院卷二第329至334頁)。足見李宗樺第二次向被告呂紹榮索取毒品時，主觀上係基於有償購買之意思，僅係當時身上沒錢，即表示隔天再付錢，惟當時被告呂紹榮既未明確表示之後不用付錢，且以李宗樺與被告呂紹榮過去毒品交易習慣，被告呂紹榮從未免費請李宗樺施用海洛因，難認被告呂紹榮此次毒品交易確有無償轉讓之意思。

⑵觀諸被告呂紹榮所持用0000000000門號與李宗樺所持用0000000000門號於106年6月17日21時53分35秒之通訊監察譯文，係被告呂紹榮(A)撥打給李宗樺(B)：「A：你有沒有要出門？B：等一下，晚一點，怎麼樣？你在哪裡？A：在家裡阿。B：哪一個家？A：家裡阿。B：喔，你的家裡喔？A：對阿。B：我要出門打給你。A：好，麻煩你一下。」等情，有該通訊監察譯文存卷可考(偵21568卷三第31頁反面)，且該通訊監察譯文係李宗樺與被告呂紹榮隔日相約見面清償毒品價金5,000元之通話內容一節，亦經證人李宗樺於本院審理中證述屬實(本院卷二第333頁)。則在李宗樺並未主動打給被告呂紹榮聯繫毒品交易事宜之情形下，倘被告呂紹榮確無收取毒品對價之意，焉有於毒品交易隔日打電話約李宗樺出來見面之理，由此益徵被告呂紹榮此次毒品交易確係基於有償販賣之意思至明。至縱被告呂紹榮事後尚未實際向李宗樺收取毒品價金，然此屬有無取得犯罪所得之範疇，無礙於被告呂紹榮有附表二編號9所示販賣第二級毒品犯行之認定。

⒊販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端為交易毒品之行為，被告呂紹榮就附表二所示之犯行，均有向購毒者收取對價，其確有從中賺取差價牟利營利之意圖甚明，堪認被告呂紹榮有附表二所示之販賣第一級、第二級毒品犯行。

㈡被告盧明輝部分被告盧明輝於本院審理中並未到庭，其於原審審理中固坦承為被告呂紹榮交付毒品予德哥並收取價金，及聯繫被告呂紹榮、丁銘仁以便被告呂紹榮與吳賜生交易毒品等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我都沒有收取利益或拿到好處，我沒有販賣毒品云云。經查：

⒈附表二編號19部分被告呂紹榮有附表二編號19所示販賣甲基安非他命予德哥之犯行，已如前述，而被告盧明輝有為被告呂紹榮交付甲基安非他命予德哥並收取價金一節，亦經被告盧明輝於原審審理中供承明確(訴414卷三第176頁)，足見被告盧明輝客觀上已從事交付毒品、收取價金等販賣第二級毒品罪之構成要件行為。又被告盧明輝於原審審理中供稱：我有時會到呂紹榮那邊去吸他的安非他命(按安非他命在實務上甚為少見，應指甲基安非他命，下同)，沒有付錢，所以呂紹榮打電話給我，我就幫忙送等語（訴141卷三第176頁反面），則被告盧明輝就附表二編號19所示之犯行，係取得免費向被告呂紹索取毒品吸食之利益，其有獲取對價牟利營利之意圖甚明，堪認被告盧明輝有附表二編號19所示之販賣第二級毒品犯行。

⒉附表二編號22部分被告呂紹榮有附表二編號22所示販賣甲基安非他命予吳賜生之犯行，已如前述，而被告盧明輝有聯繫被告呂紹榮、丁銘仁以便被告呂紹榮與吳賜生交易毒品一節，亦經被告盧明輝於原審審理中供承明確(訴414卷三第177頁)，足見被告盧明輝客觀上已從事交付毒品、收取價金等販賣第二級毒品罪之構成要件行為。又被告呂紹榮於原審審理中供稱：當天盧明輝、丁銘仁幫我介紹吳賜生買毒品，事後有給盧明輝、丁銘仁1萬元去分，因為我跟盧明輝比較熟，所以吳賜生走了之後才交給盧明輝，我忘記吳賜生走時是跟丁銘仁一起離開，還是丁銘仁有留下來，也忘記把1萬元給盧明輝時，丁銘仁有無在場，我把1萬元給盧明輝時說「這是你介紹的，這一些給你賺」，給盧明輝、丁銘仁自己去分，我沒有特別講要怎麼分等語（訴414卷四第84頁），足認被告呂紹榮確有交付1萬元予被告盧明輝作為介紹此次毒品交易之對價。至該1萬元究係被告盧明輝單獨取得或有分給被告丁銘仁，證人吳賜生於原審審理中證稱：我跟丁銘仁去，錢拿給丁銘仁後他當場拿給藥頭，然後給我毒品，我毒品拿了就跟丁銘仁走了等語(訴498卷二第30頁)；被告丁銘仁於原審審理中供述：吳賜生把錢給我，我直接拿給藥頭，毒品拿了我們就走了等語(訴498卷二第45頁反面、46頁)，則被告丁銘仁既於吳賜生取得毒品後旋與之一同離開現場，足認被告呂紹榮係於吳賜生、被告丁銘仁離開現場後，方交付1萬元予被告盧明輝，且被告丁銘仁亦於原審審理中否認有收到被告呂紹榮、盧明輝交付之金錢(訴498卷二第46頁)，是並無積極證據足認被告盧明輝確有將1萬元分給被告丁銘仁，堪信被告呂紹榮所交付之1萬元係被告盧明輝單獨取得，則被告盧明輝就附表二編號22所示之犯行，既從交易金額中取得1萬元，其有獲取對價牟利營利之意圖甚明，堪認被告盧明輝有附表二編號22所示之販賣第二級毒品犯行。

㈢被告呂學武部分訊據上訴人即被告呂學武固坦承為被告呂紹榮拿1包東西給被告盧明輝，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：那包東西是用黑色塑膠袋裝的，我不知道裡面是甲基安非他命，也不知道裡面是什麼云云。經查：

⒈被告呂紹榮有附表二編號19所示販賣甲基安非他命予德哥之犯行，被告盧明輝有為被告呂紹榮交付甲基安非他命予德哥並收取價金等節，俱如前述。

⒉被告盧明輝於原審審理中供稱：呂紹榮打電話給我，說拿1個「大四一」，找他爸爸即呂學武拿給德哥，然後我再跟呂學武聯絡，見面時呂學武拿1包東西出來到巷口給我，我拿了就走，沒有交談，大家都在吸毒，對這個應該都很清楚，不用特別講就會知道，那包東西的外包裝是黑色塑膠袋，袋子裡面好像是菸盒，後來我把東西交給德哥後，德哥打電話給呂紹榮說裡面少1包，呂紹榮打電話給我，叫我去他爸爸那裡再拿1包，第二次再過去的時候，一樣是在巷子那邊，呂學武也是騎摩托車出來拿東西給我，直接拿來1包透明的夾鏈袋，裡面的毒品是安非他命顆粒狀等語（訴414卷四第10頁反面至15頁）。足見被告呂學武第二次交付被告盧明輝之物，外包裝係透明夾鏈袋，外觀上可辨識其內裝有顆粒狀之甲基安非他命，況被告呂學武有施用毒品之前科，對於甲基安非他命之外觀、氣味、顏色、型態、觸感、大小等節當知之甚稔，且其將該物交付被告盧明輝時，並未詢問盧明輝係何物，衡情倘其不知悉該物係何物，豈有二度交付卻不詢問物品項目或確認交付原因之理，此舉顯有悖於常情，足認被告呂學武對於所交付被告盧明輝之物係甲基安非他命一事，應有所知悉。

⒊觀諸被告盧明輝所持用0000000000門號(A)與被告呂紹榮所持用0000000000門號(B)之通訊監察譯文：「106年1月23日下午11時39分25秒。A：他有要緊嗎？他怎麼催成這樣。B：那沒關係，他等差不多2個小時多了。...A：那我要把它剪開嗎？B：你現在剪開，你看裡面多少包。...B：不知道5包還是6包，我忘記了。...A：你跟他講抱歉，我馬上過去，我有跟他講我馬上過去，我先看一下。A：我算一下，6喔。...B：你先拿6個給他。...B：你就跟他講，1個我回去再補給他，看他這樣可不可以。A：好，我現在過去。B：我跟你說，他會拿6萬多給你，你再跟我說。106年1月24日上午0時12分19秒。A：喂，我到了，你有要跟德哥講嗎？B：好。C(德哥)：喂。B：德哥，還有1個，我等下回去拿給你可以嗎？還是直接扣掉就好了。C(德哥)：扣要怎麼扣法，不要…你再1個給我，不然不夠給別人。B：好嗎？C(德哥)：那個價錢然後扣1份下來就對了嗎？B：對啊。C(德哥)：63除以7厚。...B：如果1個要我回去拿給你的話，你就63給他。C(德哥)：你自己跑嗎？你要跑嗎？B：不然等下我叫他去跟那個拿也可以啊，你等下，我跟他講。...B：好，你叫他聽。A：喂，你講。B：你去找阿爸好嗎？A：這樣喔，好啦。B：不夠再去跟他拿，你看要拿幾個，你再跟我說，等下回去再跟我說就可以了。A：好，多拿就對了，好。...B：因為我怕等下人家還要，你聽得懂嗎？A：這樣我一樣再跟他拿6，好嗎？B：沒關係，你去到那再打給我。...B：你看一下阿爸現在人在哪。A：好，我了解，他剛才好像在做筆錄啦，不知道做一做，應該沒關係啦。B：嘿，德哥先跟他拿6萬3。A：好，我知道。106年1月24日上午0時55分13秒。A：你稍等一下。C(呂學武)：怎樣？B：喂，阿爸喔。C(呂學武)：怎樣？B：你再拿給輝哥好不好？C(呂學武)：都給他嗎？B：嘿啊。C(呂學武)：好啦。B：等下我會去找他啦。」等情，有該通訊監察譯文附卷可憑（他1881卷第56至58頁反面）。足認被告呂紹榮、盧明輝發現交付德哥之毒品少1包後，被告呂紹榮要求被告盧明輝向被告呂學武拿取1包毒品，被告呂紹榮復在電話中向被告呂學武表示再拿給被告盧明輝，惟被告呂學武並未詢問被告呂紹榮要拿取何物、該物之放置地點、交付該物予被告盧明輝之原因，反而表示「都給他嗎」、「好啦」，顯見被告呂學武對於被告呂紹榮要其拿取之物品種類、放置處所及被告呂紹榮、盧明輝間之毒品交易合作模式，均知之甚詳，其猶為被告呂紹榮交付甲基安非他命予被告盧明輝，再由被告盧明輝將甲基安非他命交付德哥，足見被告呂學武主觀上確有與被告呂紹榮、盧明輝共同販賣甲基安非他命之犯意無誤，堪認被告呂學武有附表二編號19所示之販賣第二級毒品犯行。

⒋被告呂紹榮雖於原審審理中供述：我把毒品放在家裡，呂學武不知道那是毒品云云（訴414卷四第84頁反面），然其就如何要被告呂學武補交甲基安非他命給被告盧明輝等節，於原審審理中均證稱：忘記了云云（訴414卷四第87頁反面至88頁），審酌被告呂紹榮與被告呂學武係父子至親，有高度利害關係，被告呂紹榮為脫免被告呂學武之刑責，而為不實陳述，尚非難以想像，況被告呂紹榮就不利被告呂學武之問題，均多所迴避，且與前開客觀事證不符，已有迴護被告呂學武之情，自不能以被告呂紹榮之上開證詞，逕為被告呂學武有利之認定。

㈣被告丁銘仁部分

⒈被告丁銘仁有事實二㈥之幫助施用第二級毒品犯行，業經其於本院審理中坦承不諱(本院卷二第174頁)，並有附表二編號22證據欄所示之證據在卷可按，足認被告丁銘仁前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。

⒉公訴意旨固認被告丁銘仁所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟查：

⑴受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣，二者之辨，主要仍在營利意圖之有無。

⑵證人吳賜生於原審審理中證稱：我拜託丁銘仁調7兩安非他命，原本說是8萬6,000元，我要丁銘仁幫我殺價到8萬3,000 元，我跟丁銘仁去，到樓下打電話，就有男生下來帶我跟丁銘仁上去，裡面的人東西拿來放床上，叫我自己看，我看一看說可以，當場算好8萬3,000元給丁銘仁，他就拿給對方算，我東西拿著跟丁銘仁就走了，我沒有給丁銘仁錢或請他施用毒品，純粹是好兄弟幫忙，我當場沒看到對方拿什麼東西給丁銘仁等語（訴414卷四第4至9頁）；復觀諸吳賜生所持用門號0000000000(A)與被告丁銘仁所持用門號0000000000(B)之通訊監察譯文：「105年12月6日上午12時11分56秒。A：我跟你說喔，你如果有順便問看有沒有，像我這樣勇勇的工人。B：有阿。A：但是，工資要便宜一點啊。...A：你幫我叫7個來做1天做一做，這樣差不多多少你再跟我說。B：怎樣？幾個？A：7個阿。B：7個人喔。A：恩，看工資差不多多少你再跟我說。B：好啦。105年12月6日上午12時38分09秒。B：用85啦。A：我就不夠阿。...A：你說就差那一點，那就好像互相放情給你這樣，對不對。B：好，我說看看。105年12月6日上午12時41分04秒。B：83啦。A：差那些。B：沒有啦，他現在也艱苦啦，真的啦，減少7000了啦。A：我也在艱苦中，我們也不敢很那個下去算。」等情，有該通訊監察譯文附卷可憑（他1881卷第38頁正反面）。是被告丁銘仁係應吳賜生購買毒品之需求，始與被告盧明輝聯繫購買毒品事宜，並應吳賜生之要求向被告盧明輝殺價，價格談妥後，被告丁銘仁再帶同吳賜生至被告呂紹榮、盧明輝所在處所，向被告呂紹榮、盧明輝購買毒品，並於吳賜生取得毒品及代吳賜生交付價金後，與吳賜生一同離開現場，足認被告丁銘仁係基於買方立場與被告呂紹榮、盧明輝接洽，其主觀上係基於幫助吳賜生施用毒品之犯意至明。又此次毒品價金8萬3,000元，其中1萬元由被告盧明輝取得，其餘由被告呂紹榮取得，被告丁銘仁並未從中獲利等節，已如前述，難認被告丁銘仁有營利意圖，堪信其所為係屬幫助施用第二級毒品之犯行，而非販賣第二級毒品之犯行，公訴意旨容有誤會。

㈤綜上，被告呂紹榮、盧明輝、呂學武前開辯解，均非可採，本案事證明確，被告呂紹榮、盧明輝、呂學武、丁銘仁前開犯行洵堪認定，均應依法論科。

四、論罪

㈠核被告呂紹榮就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，就事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告呂學武、盧明輝所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告丁銘仁所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。

㈡公訴意旨認被告呂紹榮就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪，容有誤會(詳後述)，公訴意旨認被告丁銘仁所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，亦有未洽，已如前述，惟本院認定之事實與起訴事實具有基本同一性，復經被告呂紹榮、丁銘仁及辯護人於本院審理中防禦、辯護，爰均依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢檢察官移送併辦部分(除移送併辦意旨書附表編號6部分，經本院判決無罪，詳如後述外)與本院前開判決有罪之事實二部分，為同一事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。

㈣98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當(最高法院104年度台非字第199號判決參照)。被告呂紹榮雖為供己施用而持有第一級、第二級毒品，然其持有之第一級、第二級毒品數量分別達到純質淨重10公克、20公克以上，其施用第一級、第二級毒品之低度行為，分別為持有第一級毒品純質淨重10公克以上、第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，均不另論罪。被告呂紹榮、呂學武、盧明輝各次販賣第一級、第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丁銘仁持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈤被告呂紹榮與呂憲惠就附表二編號4、6、7、13、15、17、20、21部分，被告呂紹榮、呂學武、盧明輝就附表二編號19部分，被告呂紹榮、盧明輝就附表二編號22部分，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈥被告呂紹榮同時持有上開第一級、第二級毒品，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。被告呂紹榮就附表二編號5、20部分，同時販賣第一級、第二級毒品，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

㈦被告呂紹榮、盧明輝各次販賣第一級、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈧被告呂紹榮前因偽造印文案件，經原審法院以99年度審易字第879號判決判處有期徒刑3月確定；復因施用毒品案件，經原審法院以99年度審訴字第1139號判決判處有期徒刑10月、6月確定；上開3罪再經原審法院以99年度聲字第3717號裁定定應執行有期徒刑1年4月確定，於101年11月29日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋及保護管束，入監執行殘刑，於103年1月11日執行完畢；被告呂學武前因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第16號判決判處有期徒刑1年1月、8月、應執行有期徒刑1年7月確定，於104年4月15日假釋出監付保護管束，嗣於104年9月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；被告盧明輝前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣雲林地方法院以87年度訴字第133號判決判處有期徒刑5年4月，再經本院臺南分院以87年度上訴字第1407號駁回上訴確定；又因竊盜、偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以87年度易緝字第251號判決判處有期徒刑8月、3月、減為有期徒刑4月、1月15日確定；上開3罪再經本院臺南分院以97年度聲字第477號裁定定應執行有期徒刑5年6月確定，於96年4月18日假釋出監付保護管束，嗣經撤銷假釋及保護管束，殘刑為有期徒刑2年7月21日（下稱甲刑）；另因恐嚇取財案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度重訴緝字第2號判決判處有期徒刑6月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴字第760號判決判處有期徒刑3年6月確定；上開2罪再經臺灣雲林地方法院以99年度聲字第448號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定（下稱乙刑）；前揭甲、乙刑接續執行，於105年1月4日假釋出監付保護管束，嗣於105 年7月13日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢；被告丁銘仁前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以94年度易字第353號判決判處有期徒刑8月，再經本院臺南分院以94年度上易字第611號駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2116號判決判處有期徒刑8月確定；上開2罪再經臺灣板橋地方法院以100年度聲字第854號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，於103年8月15日執行完畢等情，有被告呂紹榮、呂學武、盧明輝、丁銘仁之前案紀錄表存卷可考(本院卷一第141至151、177至179、208至210、231至234頁)。被告呂紹榮、呂學武、盧明輝、丁銘仁於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，其等前案所犯係施用毒品罪，本案所犯係持有、販賣、幫助施用毒品罪，犯罪類型、行為態樣、侵害法益均類似，復均屬故意犯罪，且其等係於前案入監執行完畢後1至3年即再犯本案，足見其等對刑罰反應力薄弱，惡性非輕，本院審酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認其等本案各次犯行均依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，並未悖於罪刑相當原則及比例原則，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑(法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重)。

㈨毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」此所謂「自白」，係指對自己的犯罪事實全部或就犯罪構成要件為肯定供述之意。販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，既係不同的犯罪事實，如犯罪行為人否認有營利意圖，或辯稱非販賣，即屬否認其有符合販賣毒品的部分構成要件事實，自難認已就販賣毒品的事實為自白，即無上揭減輕其刑規定的適用(最高法院107年度台上字第3818號判決參照)。被告呂紹榮就附表二編號1至3、6、7、11至19、21至26之犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就附表二編號1至3、6、7、11至19、21至24部分，依法先加後減之(法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重)；被告盧明輝就附表二編號19、22之犯行，於偵查及原審審理中均供述：我都沒有收取利益或拿到好處等語(偵21568卷三第161、173頁，訴414卷三第175至177頁)，則縱被告盧明輝於偵查及審理中坦承有為被告呂紹榮交付毒品予德哥並收取價金，及聯繫被告呂紹榮、丁銘仁以便被告呂紹榮與吳賜生交易毒品等節，然其否認有營利意圖或獲取利益，難認就販賣毒品之全部構成要件事實已為自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈩毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑(最高法院108年度台上字第1755號判決參照)。被告呂紹榮於警詢中供出毒品上游為邱泳滄，經警對邱泳滄執行通訊監察，查獲邱泳滄涉嫌販賣毒品案件，移送臺灣桃園地方檢察署偵辦等情，固有桃園市政府警察局刑事警察大隊108年3月14日桃警行大三字第1080004867號函所附職務報告、刑事案件報告書、原審法院通訊監察書在卷可佐（訴414卷四第68至76頁），惟警方查獲邱泳滄之犯罪事實係於107年5月30日販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻予江純嬅，及於107年6月17日販賣第一級毒品海洛因予謝茜等節，有臺灣桃園地方檢察署檢察官107年度偵字第21129號、第23677號不起訴處分書附卷足憑(本院卷二第295、296頁)，是被告呂紹榮所為事實二部分犯行早於邱泳滄之前開犯罪事實，且被告呂紹榮此部分犯行核與邱泳滄之前開犯罪事實無關，縱邱泳滄係因被告呂紹榮供出而查獲，仍與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，自不得依前開規定減輕其刑。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。而毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告呂紹榮就附表二編號4、5、8至10、20、25、26之販賣第一級毒品犯行，交易次數、毒品數量、所獲利益雖非少，惟衡酌販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，刑度甚重，且被告呂紹榮就附表二編號4、5、8至10、20部分並無其他法定減刑事由，依其犯罪情狀及客觀環境而言，縱科以法定最低刑度之刑，仍屬情輕法重，客觀上足以引起一般人之同情，有情堪憫恕之處，爰就附表二編號4、5、8至10、20、25、26部分，均依刑法第59條規定酌減其刑，並就附表二編號25、26部分，依法遞減之。被告丁銘仁基於幫助之犯意為事實二㈥之犯行，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之，並先加後減之。

五、撤銷改判部分

㈠原審認被告呂紹榮、盧明輝部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告呂紹榮所為事實一部分，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，業如前述，原審論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、第10條第2項之施用第二級毒品罪，適用法律顯有違誤。⒉被告呂紹榮不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，不得據此減輕其刑，已如前述，原審就被告呂紹榮所為事實二部分之各次犯行均依前開規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。⒊被告呂紹榮所為附表二編號4、5、8至10、20、25、26之犯行，均依刑法第59條規定酌減其刑，亦如前述，原審未依上開規定酌減其刑，亦有未洽。⒋被告盧明輝不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，業如前述，原審就被告盧明輝所為附表二編號19、22之犯行，均依上開規定減輕其刑，顯有違誤。⒌附表二編號9部分，被告呂紹榮尚未取得毒品交易對價5,000元，已如前述，原審認被告呂紹榮已取得此部分之犯罪所得並宣告沒收及追徵價額，亦有未合。被告呂紹榮上訴意旨就附表二編號9部分否認販賣第一級毒品犯行，固無可採，已如前述；其上訴請求就事實一及附表二編號1至3、6、7、11至19、21至24部分從輕量刑，因原判決有前開適用法律之違誤，量刑基礎已有不同，其此部分上訴亦無理由；惟被告上訴請求就附表二編號4、5、8至10、20、25、26部分依刑法第59條規定酌減其刑，暨檢察官上訴認被告呂紹榮就事實二部分，不應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，及被告盧明輝就附表二編號19、22部分，不得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，均有理由，俱如前述，且原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，被告呂紹榮、盧明輝定執行刑部分亦無所附麗，均應由本院予以撤銷改判。另原審就被告丁銘仁本件犯行，未就卷內全部證據資料詳予勾稽，遽為其無罪之諭知，亦有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原審未予詳查，逕為有利被告丁銘仁之認定，為有理由，此部分亦應由本院將原判決撤銷。

㈡爰審酌被告呂紹榮、盧明輝、丁銘仁均知悉販賣、持有、施用毒品為違法行為，竟漠視法律禁令，為本件犯行，所為戕害國民健康、社會秩序，且被告呂紹榮持有毒品之數量甚大，有助長毒害流通之虞，犯罪情節非輕，復考量被告呂紹榮坦承部分犯行、被告盧明輝否認犯行、被告丁銘仁坦承犯行之犯後態度，兼衡其等交易次數、毒品數量、所獲利益等節，暨其等均係國中之智識程度，被告呂紹榮、盧明輝無業、被告丁銘仁從事板模工之生活狀況等一切情狀，就被告呂紹榮、盧明輝部分，分別量處如主文第2項、附表二宣告刑欄所示之刑，就被告丁銘仁部分，量處如主文第4項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」被告呂紹榮、盧明輝所處如附表二宣告刑欄所示之刑，審酌其等所犯各罪，犯罪時間尚屬集中，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依多數犯罪責任遞減原則，分別定其應執行刑如主文第2項、第3項所示。

㈣沒收

⒈扣案如附表一所示之海洛因、甲基安非他命，屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，在被告呂紹榮所犯事實一罪刑項下沒收銷燬。又上開毒品之包裝袋，因其上殘留毒品無法析離，應視同毒品，併予沒收銷燬。至鑑驗用罄部分業已滅失，不予沒收銷燬。

⒉犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是有關共同正犯犯罪所得的沒收、追繳或追徵，最高法院最新見解，已經不採共犯連帶說，改由法院視具體個案的實際情形而就共犯各人所分得，具有事實上處分權限之物，予以個別處理。被告呂紹榮、盧明輝各次犯行之犯罪所得如附表二所示，惟未扣案，且所取得之金錢部分因與其等本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬不能沒收之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，各在被告呂紹榮、盧明輝所犯事實二罪刑項下追徵其價額，而附表二編號25之犯罪所得，則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，在被告呂紹榮所犯該罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告丁銘仁並未因本案犯行而獲有利益，不予宣告沒收、追徵。

⒊扣案如附表三所示之物，係被告呂紹榮所有供本案販賣毒品所用之物，業據其於原審審理時供述在卷（訴414卷四第119頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告呂紹榮所犯事實二各罪刑項下宣告沒收，又上開物品係被告呂紹榮所有，被告盧明輝並無事實上處分權，不予在被告盧明輝所犯事實二罪刑項下宣告沒收。至被告盧明輝、丁銘仁持用之行動電話並未扣案，復無證據證明尚屬存在，且係日常生活容易取得之物品，經濟價值非高，相較於本案所處之刑，欠缺刑法上之重要性，均不予宣告沒收、追徵。其餘扣案物，並無證據證明與本案犯罪事實有關，亦均不予宣告沒收。

六、上訴駁回部分原審認被告呂學武部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項規定，審酌被告呂學武明知販賣毒品係違法行為，竟漠視法律禁令，為附表二編號19所示之販賣第二級毒品犯行，所為嚴重損及國民健康，情節非輕，衡以被告呂學武販賣第二級毒品1次、金額6萬3,000元等犯罪情節，又其矢口否認犯行，犯後態度不佳，兼衡被告呂學武為國小畢業之智識程度、以套房出租為生、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。經核原判決此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告呂學武上訴猶執前詞否認犯行，要非可採，已如前述。又量刑輕重，係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審已就被告呂學武之量刑刑度詳為審酌如上，其量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，自難認有何不當。被告呂學武上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。

七、被告盧明輝經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告呂紹榮明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於106年8月27日晚間7時許，在新北市○○區○○街000巷00號，以1萬3,000元之價格，販賣甲基安非他命35公克予王桑本，因認被告呂紹榮此部分所為，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照）。

三、公訴意旨認被告呂紹榮涉犯此部分販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告呂紹榮於偵查中之自白、證人王桑本於警詢及偵查中之證述，為其主要論據。

四、訊據被告呂紹榮堅決否認有此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱：我並未於前開時地販賣甲基安非他命予王桑本等語。經查：

㈠被告呂紹榮先於警詢中供稱：我沒有於106年8月27日晚間7時許，在王桑本之新北市三峽區住處，以1萬3,000元，販賣安非他命1兩給王桑本等語（偵21568卷四第113頁反面）；嗣於偵查中改稱：我於106年8月27日晚間7時，在新北市○○區○○街000巷00號，有以1萬3,000元販賣1兩甲基安非他命給王桑本，我現在想起來，我對販賣的價錢13,000元有印象，且我確實曾經販賣毒品給王桑本過，所以才說106年8 月27日有賣等語（偵21568卷四第177頁反面）。則被告呂紹榮於警詢中已否認有此部分犯行，嗣於偵查中僅憑毒品價格1萬3,000元及曾販賣甲基安非他命予王桑本等情，經回憶後始坦承此部分犯行，衡以被告呂紹榮有附表二編號5之販賣甲基安非他命予王桑本之犯行，該次甲基安非他命數量為35公克，交易金額為1萬2,000元，與此次情形相同或類似，且該次與此次之犯罪時間僅相隔3月，是無法排除被告呂紹榮係因記憶錯誤而為前揭自白，至被告呂紹榮固於原審準備程序及審理中仍坦承此部分犯行，然考量被告呂紹榮販賣毒品次數甚多，且曾販賣同種類毒品予王桑本，尚無法排除其因時隔過久而有記憶誤植之可能，自不能僅憑其上述單一自白，即率認其有為此部分販賣第二級毒品犯行。

㈡證人王桑本於106年8月31日下午1時39分警詢中證稱：我最近向呂紹榮購買毒品時間約為106年8月27日晚間7時許，我不確定是用網路電話還是一般手機通話做為連絡方式，當天我約呂紹榮送到我家，金額1萬3,000元購買1兩安非他命云云（偵21568卷一第187頁）；復於同日下午5時37分偵查中證稱：我最近一次向呂紹榮購買毒品時間為106年8月27日晚間7時許，我不記得用手機門號或LINE撥電話給呂紹榮，交易地點在我家，交易項目為安非他命及海洛因，海洛因及安非他命各購買1萬3,000元或4000元云云（偵21568卷三第107 頁）。則證人王桑本於警詢及偵查中作證時間僅相隔4小時，竟就交易毒品之種類、數量、金額為不同之陳述，前後出入甚大，且證人王桑本係於此次犯罪時間(106年8月27日)後4日(106年8月31日)即為前開證述，倘其所述此部分犯罪事實為真，其作證時對於4日前之犯罪情節自當記憶深刻，而無混淆誤認之可能，是證人王桑本就毒品交易之主要犯罪情節，前後所述顯不一致，已有重大瑕疵，自無從以其前開有瑕疵之證詞，遽為不利於被告呂紹榮之認定。

㈢綜上，檢察官所舉之證據，均尚未達於通常一般之人可得確信而無合理懷疑存在之程度，無法使本院形成被告呂紹榮有罪之確信心證，即不能證明犯罪，揆諸前揭說明，自應為其此部分無罪之諭知。

五、原審本於同上見解，以不能證明被告呂紹榮涉有此部分販賣第二級毒品犯行，而為其無罪之諭知，核無違誤。

六、檢察官上訴意旨略以：證人王桑本於警詢及偵查中均明確就本次向被告呂紹榮購買毒品之時間、地點、毒品數量、金額具體陳述，前後大致相符，僅有些微差距，原審並未傳喚證人王桑本到庭，即遽認證人王桑本之證述有瑕疵而不予採信，似有不當，又被告呂紹榮於偵查、原審準備程序及審理時均坦承犯行，此部分犯行應可認定云云。惟本件無法排除被告呂紹榮之自白係因記憶錯誤所導致，且證人王桑本之證詞亦有瑕疵，均無從為不利被告呂紹榮之認定，俱如前述，又證人王桑本經本院傳喚、拘提均未到庭，自無法認定被告呂紹榮確有此部分犯行。原審本於上開相同見解，以檢察官所舉證據，尚無從形成被告呂紹榮此部分有罪之確信心證，而為其無罪之諭知，於法自無違誤。檢察官未提出新事證，猶執前詞提起上訴，上訴意旨所指各項，僅係就原審採證認事再為爭執，指摘原判決不當，尚無可取，其上訴為無理由，應予駁回。

七、移送併辦意旨書附表編號6部分與前開無罪部分固為同一事實，惟前開無罪部分既經判決無罪，自與移送併辦部分不生同一案件關係，是此部分移送併辦即非本院所得審酌，應退回由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官陳佳秀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。