臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

隋智翔

選任辯護人

劉大正律師

選任辯護人

蘇煥智律師

選任辯護人

黃冠嘉律師

上訴人

即被告

謝凱倫

選任辯護人

曹合一律師

選任辯護人

李柏杉律師

上訴人

即被告

謝厚浩

選任辯護人

陳育廷律師

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第189號，中華民國108年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第28381號、105年度偵字第26362號、105年度偵字第26363號、105年度偵字第28377號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、隋智翔明知大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，而大麻種子係懲治走私條例第2條第3項所公告「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3 款之管制進口物品，不得非法持有、運輸、製造：

㈠隋智翔為製造大麻，意圖供栽種之用並基於私運管制進出口物品之大麻種子進入國內之犯意，於民國105 年3 月至4 月間，透過網際網路連結至英國種子城市網站（網址詳卷），以網路交易之方式，向位於英國姓名、年籍不詳之國外賣家，以新臺幣（下同）10,000元價格，購入大麻種子共20顆，並以比特幣之方式付款，隨後國外賣家即利用不知情之快遞運送人員，將上開大麻種子私運進入我國，並由隋智翔於105 年4 月某日，在桃園市○○區○○○路000 號之住處收受之。

㈡隋智翔收受上開大麻種子後，隨即基於栽種大麻以供製造第二級毒品大麻之意圖及製造第二級毒品大麻之犯意，承租桃園市○○區○○路00巷0 號202 室作為栽種大麻之地點，依其自網路所學得之知識，在該址將上開購入之大麻種子泡水發芽，再分別種入盆栽土壤內或定植籃內（土耕法或水耕法），定期澆水、施肥、控制光照、調整水質、溫度之方式，接續栽種大麻植株。約待4 月至6 月後大麻生長成株、大麻開花成熟後，即約於105 年11月某日以剪刀收成部分大麻花，將其所採集之大麻花自然風乾，以製造大麻成品，並將完成之大麻成品，帶回其位於新中北路之戶籍地存放。

二、隋智翔、謝俊儒（未據上訴，業經原審判決確定）、謝凱倫、與謝厚浩均明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得栽種大麻植株，隋智翔、謝俊儒明知大麻種子係懲治走私條例第2 條第3 項所公告「管制物品管制品項及管制方式」第一點第3 款之管制進口物品，不得非法持有、運輸：

㈠隋智翔與謝俊儒為栽種大麻，意圖供栽種之用並共同基於私運管制進出口物品之大麻種子進入國內之犯意聯絡，於105 年10月某日隋智翔於收受謝俊儒所交付20,000元後，在臺灣地區再次透過網際網路連結至英國種子城市，以網路交易之方式，以20,000元之價格購入大麻種子共100 顆，並同樣以比特幣之方式付款後，國外賣家即利用不知情之快遞人員，將上開大麻種子私運進入臺灣地區，由謝俊儒於105 年10月某日，在其位桃園市○○區○○路0 段000 巷00號住處收受之（起訴書誤載為於謝俊儒之桃園市中壢區新中北路之住處收受）。

㈡隋智翔、謝俊儒與謝凱倫共同基於製造第二級毒品之意圖，及栽種大麻植株之犯意聯絡，先由謝俊儒出面承租桃園市○○區○○○街0 號4 樓之3房間，作為栽種大麻植株之地點，並由謝俊儒提供資金予隋智翔購買種植大麻所需之器具，再由隋智翔、謝凱倫於105年10月28日起在上址，將上開大麻種子泡水發芽後，再分別種入盆栽土壤內或定植籃內，將大麻種子放入盆栽土壤內種植，且再由隋智翔前開桃園市○○區○○路00巷0 號202 室之租屋處利用插枝法移植部分大麻，並定期持續澆水、定時以LED 燈調整光照之方式，合計以種子及插枝方式栽種之大麻植株為113 株，嗣於105 年11月14日，謝厚浩因受謝俊儒以月薪30,000元聘雇（僅取得先預付之10,000元），而接續前開栽種大麻植株之犯意，以定期澆水、調整光照之方式，參與栽種前開大麻植株113株。

三、嗣於105年11月24日經警持搜索票查獲而扣得如附表一至五所示之物。

理由

一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人全部同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之 5第1項規定，得為證據。

二、上開犯罪事實，有下列證據足以證明：

㈠被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩等人就上開事實於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第26362號卷第42頁、第26363號卷第75-1頁、第94頁、原審卷二第152頁至第153頁、本院卷第227頁至第230頁），被告隋智翔於警詢時並陳稱：福壽六街遭查獲的植株大小會有明顯不同，是因為我有從我租屋處這邊拿了3 株以上的大麻用插枝法插枝過去，但插枝過去的實際數量我不記得了，我從我租屋處大麻植株剪下植株後，另外種植在盆栽，高度大約是5到10公分等語（見105年度偵字第28381號卷第122 頁反面），並有附表五編號1之證據足佐，是被告隋智翔雖僅購入共100顆之大麻種子，惟因插枝而另外種植於盆栽內，因而所查獲之大麻植株合計為113株等情，亦堪認定。

㈡被告等人之上開自白，亦有如附表一至五之扣案物可佐，而扣案大麻植株、大麻菸草、大麻種子及大麻枯枝等物有法務部調查局濫用藥物實驗室106年1月18日調科壹字第00000000000 號鑑定書（見偵字第28381號卷第106頁至第107 頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年1月20日調科壹字第00000000000 號鑑定書於卷可稽（見偵字第26363 號卷第168 頁），另有犯罪現場照片共13張（見105年度偵字第26362 號卷第17頁至第19頁、105年度偵字第28377號卷第44頁至第46頁反面）附卷可佐。

㈢綜上各情相互酌參，被告等人上開具任意性之自白，經核與事實相符，堪可採信，本案事證明確，被告等人之犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠事實欄一、㈠部分

1.按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定，第二級毒品係指罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其該條例附表二所列之相類製品而言，未包括大麻種子。然而大麻種子固不屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，惟依照毒品危害防制條例第14條第4 項規定，仍不得持有。又大麻種子係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列之管制進出口物品。而懲治走私條例第2 條第1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；另毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。

2.查被告隋智翔就事實欄一、㈠所示之犯行，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2 項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。而被告隋智翔運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告隋智翔利用不知情之運送人員私運大麻種子至我國之行為，為間接正犯。被告隋智翔所為意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。

㈡事實欄一、㈡部分

1.按大麻係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。次按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）

2.核被告隋智翔就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪。被告隋智翔意圖供製造毒品之用而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，不另論罪。而被告隋智翔製造後持有大麻之低度行為，則為製造之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告隋智翔將上開管制物品大麻種子私運進口輸入國內，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪，與其嗣後種植大麻之製造第二級毒品罪，時序上有先後之分，二者行為態樣互異，是前揭二行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢事實欄二、㈠部分被告隋智翔就事實欄二、㈠所示犯行，係犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪及毒品危害防制條例第13條第2項意圖供栽種之用，而運輸大麻種子罪。而被告隋智翔運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告隋智翔於收受共同被告謝俊儒所提供之資金後，負責上網下單訂購大麻種子，是被告隋智翔與謝俊儒二人就此部犯行，具有犯意聯絡與行為分攤，應論以共同正犯。被告隋智翔利用不知情之運送人員私運大麻種子至我國之行為，為間接正犯。被告隋智翔意圖供栽種之用而運輸大麻種子犯行及私運管制物品進口犯行，係以一行為觸犯數構成要件不同之罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之私運管制物品進口罪處斷。

㈣事實欄二、㈡部分

1.按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂；至於製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出栽種環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨可參）。故所謂製造大麻毒品，指將大麻植株之花、葉等自大麻植株分離後，透過人工、天然力、機械等人為方法予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥成為可供使用之大麻毒品。反之，若僅栽種大麻至成株之程度，尚未有任何人為加工之行為，此時應僅得論以毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品而栽種大麻罪。又按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者之所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101 年度台上字第2631號、103 年度台上字第4225號判決意旨參照）。

2.核被告等人所為，均係犯毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。而被告等人持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造第二級毒品之用，而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告隋智翔將上開管制物品大麻種子私運進口輸入我國境內，即已成立私運管制物品大麻種子進口罪，與其嗣後意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

3.按毒品危害防制條例第12條第2 項所謂之「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。（最高法院103 年度台上字第4225號、101年度台上字第2631號判決意旨參照）。復按共同正犯之成立，只需具有犯意之聯絡、行為之分攤，既不問犯罪動機起於何人，亦不需每一階段之犯行均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）。經查：⑴被告謝厚浩係於105 年11月14日起方接受被告謝俊儒之僱用前往桃園市○○區○○○街0 號4 樓處負責定期澆水、調整光線及注意環境溫濕度、PH值等事務，已參與栽種之行為，自應論以共同正犯。⑵被告謝凱倫於偵審中均自陳，其知悉所協助照顧之植物為大麻，並且偶爾會過去負責灌溉澆水，而被捕當天會去福壽六街是為了要幫大麻澆水等語（見105 年度偵字卷第26363 號第93頁至第95頁、105 年度偵字第26362 號卷第109 頁），顯已參與「栽種」之構成要件行為，而有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯。被告謝凱倫辯護人認其係構成幫助犯，尚非可採。

4.被告隋智翔、謝凱倫自105年10月28日起、被告謝厚浩自105年11月14日起，至其等於105 年11月24日為警查獲時止（見偵字第26362號卷第1頁），在桃園市○○區○○○街0 號4 樓此同一地點、相近時間內，栽種大麻，衡諸栽種行為之本質原需持續相當期間而非短期可就，應認被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩，就此栽種大麻之行為，係屬接續犯，應論以一罪。

5.本案關於事實二、㈡部分並不構成毒品危害防制條例第4條第1項製造第二級毒品之罪嫌：

⑴被告隋智翔於偵查及原審審理時供稱，種在桃園市中壢區忠義路14巷3 樓202 室的大麻已有成功採收的，此部分大麻成品已在戶籍地即桃園市○○區○○○路000 號遭查扣，至於桃園市○○區○○○街0 號4 樓之3 的部分，還沒收割就被警察抓到了，沒有大麻花或大麻葉收成等語（見105 年度偵字第26362 號卷第36頁至第43頁、105 年度偵字第28381 號卷第122 頁、106 年度偵聲字第37號卷第10頁至第12頁）；而被告謝凱倫於偵查時稱，福壽六街所種植的大麻，只有開為數不多的小花，但都還無法成為吸食用等語（見105 年度偵字卷第26363 號卷第94之1 頁），後於原審訊問時亦供稱，承認與其他被告一同在福壽六街種植大麻，但並無大麻收成等語（見105 年度聲羈字第667 號卷第5 頁至第8 頁）；被告謝厚浩於偵查時及原審審理時稱：有種大麻的事實，但還沒有採收過大麻花或大麻成品，還要大約再2 到3 個月會長出大麻花，開花後大概再1 到2 個月可以收成等語（見105 年度偵字第26362 號卷第48頁、105 年度偵字第28377 號卷第194 頁、105 年度聲羈字第5 頁至第8 頁）。

⑵查桃園市○○區○○○街0 號4 樓之3 為檢警搜索時，並未搜查出任何大麻煙草或大麻枯枝等製造之成品，亦未見任何經採集之大麻花，僅搜得大麻活株113 株，此與事實欄一、㈡部分之搜索結果，包含已製造完成之大麻成品顯有不同，此有臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表1 份在卷可稽（見105 年度偵字第28381 號卷第18頁至第20頁）；觀諸上開搜索所得之客觀證據，實與被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩前開對於並未開始收成、製造大麻之情相符，顯見被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩三人之供述應為可信。再者，依前開之搜索結果所示，桃園市○○區○○○街0號4 樓之3 該處除了沒有任何大麻花、葉遭扣案外，扣案清單中亦未見被告謝俊儒所述供乾燥大麻使用之微波爐，亦有臺北市政府警察局中山分局扣押物品目錄表在卷可稽（見105 年度偵字第28381 號卷第18頁至第20頁）。

⑶被告謝凱倫之辯護人固另辯稱：本案早有大麻葉掉落之事實，理應脫離毒品危害防制條例第12條之適用，而該進入同條例第4 條既未遂之判斷，不能僅因為福壽六街之犯罪現場沒有扣得大麻花、葉或是大麻成品，便認為無製造第二級毒品之適用，本於罪疑惟輕原則，應作有利被告之認定云云。惟查：

①本案適用意圖供製造毒品而栽種大麻罪或製造第二級毒品罪之標準，業經上揭實務見解詳加闡述，並非如辯護人所述，葉片經掉落便可認定有製造毒品之事實，依辯護人所述之標準，使製造第二級毒品大麻之著手時點繫於大麻葉何時掉落，形同大麻葉是否自然飄落都將影響被告犯行之適用法條，嚴重違反行為人刑法之精神。

②所謂罪疑惟輕原則，係指刑事案件中對於犯罪事實之認定應依照證據為之，亦即雖行為人所為之辯解不能使犯罪事實不足以成立，但仍應認須具備有積極證據可供犯罪行為為證明者始得為有罪之認定，並且如若積極證據不足為不利行為人事實之認定時，仍應以有利於其為認定之原則，然本案積極證據已可證明被告四人就事實欄二之犯行，自無上開原則適用之餘地；又法律之適用本應立基於證據之上，即被告或辯護人泛言有製造大麻之事實云云，在無任何客觀證據可供佐證下，法院僅能從客觀證據出發為認事用法，此乃法理之當然，是故上開辯護意旨實無可採。

③綜合上述，本案關於事實二、㈡部分已有製造第二級毒品大麻之說法，僅有被告謝凱倫選任辯謢人之辯解，並無客觀證據可供佐證。所謂已有製造第二級毒品之說法，應是期藉由成立毒品防制條例第4條第6項、第2項製造第二級毒品未遂罪，再進而適用該條第17條第2項減輕其刑之託詞，惟此一辯解經核與本案事證顯然不符，自難認為可採。

㈤被告隋智翔就事實欄一所犯之私運管制物品進口罪及製造第二級毒品罪及事實欄二之所犯之共同私運管制物品進口罪與共同意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪此四罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥毒品危害防制條例第17條第2項之適用

1.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」必以被告所犯之罪，為上揭規定之罪為限，【至於犯同條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在其列，屬立法政策之決定，無類推適用減刑餘地】（最高法院107年度台上字第2438號判決參照）。又毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定，未包括犯同條例第12條第2項之罪，與憲法第7條保障平等權之意旨，尚無違背，復據司法院釋字第790號解釋在案。

2.經查，被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩就事實欄二、㈡部分，所犯係毒品危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，並不在條例第17條第2 項規定適用之範圍內，自難獲邀上開自白減輕其刑之寬典，渠等之辯護人以被告等人於偵查、審理中均自白有栽種大麻之行為，認應依法減刑或應類推適用減輕其刑云云，自有誤會。惟被告隋智翔於偵查及審理中就關於其所涉犯事實欄一、㈡部分坦認有製造第二級毒品之事實，就此部分製造第二級毒品之犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依法減輕其刑。

㈦按刑法第62條規定之自首，係對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。查被告隋智翔就事實欄二部分犯行，於檢警尚未知悉有何犯罪情事前，便於105 年11月25日警察詢問及檢察官訊問時自陳，此有警詢及偵訊筆錄在卷可佐（見105 年度偵字第26362 號卷第7 頁反面、第37頁），核有自首情事，爰依刑法第62條減輕其刑。

㈧關於司法院釋字第790號解釋之適用

1.按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至二分之一（司法院釋字第790號解釋）。

2.查被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩等人並非大規模栽種數千株大麻，且栽種未久即遭查獲，參以被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩等人，於原審及本院審理時就其等之犯行均自白不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，是審酌上情，倘不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，是本院審酌司法院釋字第790號解釋之意旨，爰就被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩三人所犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，均減輕其刑，並就被告隋智翔部分遞減其刑。

㈨關於刑法第59條之適用

1.按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此之所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院97年度台上字第352 號判決意旨參照）。

2.查被告謝凱倫、謝厚浩二人於本案係處於聽從指示之配角角色，與被告隋智翔犯罪情節有所差別，且參與種植大麻之時間較晚，對社會治安及國民健康之危害相對較小，再參以被告謝凱倫、謝厚浩二人，於偵審期間就此部分犯行均自白不諱，對於刑事訴訟程序能儘早確定而節省訴訟成本之消耗亦有所助益，另被告謝凱倫於行為時未滿20歲，被告謝厚浩年僅20歲，均年輕識淺，且均無前科，本院審酌上情，認就被告謝凱倫、謝厚浩二人縱依司法院釋字第790號解釋減輕其刑後，仍有情輕法重之失衡情狀，爰就被告謝凱倫、謝厚浩二人所犯意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，依刑法第59條予以酌量遞減輕其刑。

3.另查被告隋智翔就事實欄一、㈡之犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項予以減輕其刑，而就事實欄二、㈡之犯行，隋智翔扮演負責訂購種子、提供種植大麻技術，甚至幫忙插枝移植之關鍵角色，且觀諸被告隋智翔前後兩次種植大麻數量共計達百餘株，對社會實可能產生巨大之危害，縱被告隋智翔就此部分均坦承犯行，然衡諸上開要素，被告隋智翔客觀上當無任何情堪憫恕或特別之處，實難認被告有何特殊原因或堅強事由認有量刑過重之情事，且隋智翔已依刑法第62條、司法院釋字第790號解釋減輕其刑，尚無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。

㈩本案並無緩刑之適用：被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩於本院審理時，另請求給予緩刑之宣告云云。然按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。次按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。查被告等人栽種上開大麻植株高達113株，其等共同所為，對社會秩序所生影響甚鉅，自難認本案所宣告之刑以暫不執行為適當，而有必要令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效，是本院經綜合本案之事證，認無從對被告等人為緩刑之宣告。

四、撤銷原判決關於被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩栽種大麻暨被告隋智翔定執行刑部分：

㈠原審就對被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩意圖供製造毒品之用而栽種大麻部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：

1.毒品危害防制條例第12條第2項：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」之規定，業據司法院釋字第790號解釋就犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則等節，業如前述。原審就此部分未及審酌，容有未洽之處。

2.又原審關於被告隋智翔定應執行刑部分，將有期徒刑得易服社會勞動之私運管制物品進口部分（即事實欄一、㈠部分），與其他不得易服社會勞動部分亦一併定其應執行刑，與刑法第50條但書第4款規定有違，亦有不當。

3.被告隋智翔上訴意旨固以其私運管制物品進口及製造第二級毒品之行為，應依吸收關係處以一罪且原審量刑過重；被告謝凱倫上訴意旨以其製造大麻，尚未達既遂之階段、被告謝凱倫所參與者並非屬於栽種行為；被告謝厚浩上訴意旨以其僅有幫助犯意、符合毒品危害防制條例第17條第2項規定；其等並均請求給予緩刑宣告等節為由提起上訴，經核均為無理由，已據本院說明如前，惟原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院就此部分及關於被告隋智翔定應執行部分撤銷。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩等人明知大麻係毒品違禁物，危害人體身心健康，並妨害社會秩序，竟意圖供製造毒品之用而栽種大麻，實屬可責，應予相當之非難；被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩或因利益、或因親情而參與種植大麻；另被告謝凱倫、謝厚浩二人年紀尚輕卻不思進取，竟與被告隋智翔一同種植大麻，所為要無可取，另衡酌本案種植植株之數量及被告隋智翔、謝凱倫、謝厚浩等人各別之參與程度、動機、犯後態度尚佳、教育智識程度及生活經濟狀況、侵害法益之程度等一切情狀，改諭知如主文第2項至第4項所示之刑，以資儆懲。

五、沒收部分：

㈠按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號、102年度台上字第2465號判決意旨參照）。查扣案如附表五編號1所示之大麻植株113株，雖非屬第二級毒品，然性質均為係犯罪所生之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收。

㈡附表三所示之物，均為供事實欄二種植大麻所用之物，業據被告等人供承在卷，爰均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收。

㈢另被告謝厚浩於事實欄二受僱用照顧大麻植株，因而取得1 萬元之代價部分，係未扣案之犯罪所得，自應依刑法第38條之1 第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、駁回上訴部分（關於被告隋智翔私運物品進口、製造第二級毒品、共同私運管制物品暨與上開事實相關之沒收部分）：

㈠原審以行為人之責任為基礎，審酌被告隋智翔就其私運物品進口、製造第二級毒品及共同私運管制物品等犯行，依其參與之程度、動機、犯後態度、教育智識程度及生活經濟狀況等一切情狀，就私運管制物品進口，量處被告隋智翔有期徒刑4月；製造第二級毒品，處有期徒刑4年2月；又共同私運管制物品進口，處有期徒刑7月，並就關於扣案如附表一編號1至編號16、附表二編號5、編號6、附表四編號2所示之物均沒收、扣案如附表二編號2至編號4及附表四編號1、附表五編號2、3所示之物均沒收銷燬之等節，經核原審就此部分之認事用法，核無不當，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。

㈡被告隋智翔上訴意旨以本案上開部分之量刑過重為由，請求從輕量刑云云。然按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審就被告刑度之裁量及沒收之認定，已以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑及依法諭知沒收等節，尚無偏執一端，致明顯失出失入之情形，是被告上訴意旨以原審量刑失當乙節，本院經核此部分之上訴為無理由，應予駁回。

七、定應執行刑：本案就撤銷改判被告隋智翔部分，爰依刑法第51條第5 款之規定，與其經駁回上訴而不得易服社會勞動之有期徒刑部分，定其應執行之刑如主文第7項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款、第59條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，司法院釋字第790號解釋，判決如主文。

本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法　官 宋松璟