臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林子堯 （現另案於法務部○○○○○○○○羈押）

指定辯護人

許崇賓律師

上列上訴人即被告因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第568號，中華民國108年9月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32690號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○因缺錢花用，竟意圖為自己不法所有，基於攜帶兇器強盜取財、強盜得利之犯意，於107年11月22日凌晨2時45分許，駕駛上開自用小客車至址設桃園市○○區○○路0段000 號之來來超商，並在前址超商內拿取（新）峰硬盒22包、金牌台灣啤酒（330ml）3瓶、（新）七星硬盒30包、背心袋（大）2個及持2張元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）代收款共新臺幣（下同）17,424元之繳款單予店員乙○○結帳時，趁乙○○刷取上開商品與上開代收款帳單之條碼，及將上開菸酒商品裝入上開背心袋後，就逕自走向櫃檯旁入口並取出客觀上足以危害他人生命、身體法益，可供作為兇器使用之鋒利西瓜刀1把，而要求店員乙○○按下收銀機上之結帳按鍵，以此脅迫方式致乙○○不能抗拒，因而依指示按下已結帳之按鈕，嗣甲○○見收銀機內裝有現金，復再承前強盜取財之犯意，要求乙○○將收銀機內之現金4,675元亦裝入前開背心袋內，甲○○旋即攜帶上開菸、酒、現金4,675元及背心袋逃離現場。後乙○○報警處理，上開元大銀行代收款並由來來超商之管理人員通知元大銀行取消該交易，甲○○因而得利未遂。

二、案經桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、審理範圍原審審理後，認上訴人即被告甲○○就原審判決事實欄一（大園中正東路萊爾富超商案）係犯竊盜罪、就事實欄二（蘆竹海山路永加加油站案）係犯詐欺取財罪，就事實欄三（蘆竹海山路來來超商案）係犯攜帶兇器強盜罪及攜帶兇器強盜得利未遂罪，予以論罪科刑，被告對前開判決聲明不服提起上訴，檢察官則未提起上訴，嗣被告於本院準備程序就原判決事實欄一、二部分即被告竊盜及詐欺取財罪部分表示沒有要上訴，要撤回此部分上訴，並當庭提出撤回上訴聲請書，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書（見本院卷第82、89頁）附卷可考，是本院就本案審理範圍，僅限於被告涉犯攜帶兇器強盜罪、攜帶兇器強盜得利未遂罪部分（即原判決事實欄三部分），至被告所犯竊盜及詐欺取財罪部分（即原判決事實欄一、二部分），則因被告撤回上訴且檢察官亦未就此部分提起上訴而確定，先予敘明。

二、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第84至85頁、第127至131頁），復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

三、上開事實，業據被告於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第71、129、137頁、本院卷第83頁、第131至132頁），核與證人乙○○於警詢、偵查中之證述內容（見偵字第32690號卷第18至21頁、第61至62頁）大致相符，復有受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、來來超商商品明細、代收繳款證明、贓物認領保管單、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照片及蒐證照片45張等在卷可稽（見偵字第32690號卷第10至13頁、第23至27頁、第32至40頁），足認被告前揭任意性自白應與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予以依法論科。

四、法律適用

㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例可資參照。又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言。所謂「至使不能抗拒」，應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為判斷依據。再是否「不能抗拒」，原則上應以通常人之心理狀態為準；如行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準。又強盜罪之強暴、脅迫，在客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受到壓制為斷。所謂強暴、脅迫手段，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立不生影響（最高法院71年度台上字第1040號、91年度台上字第290 號、92年度台上字第4240號、96年度台上字第4409號、98年度台上字第4757號、100 年度台上字第4629號判決意旨參照）。查被告持以犯案之西瓜刀1把，為刀刃鋒利之金屬製品，在客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，自屬兇器無疑；且衡情一般人於遭人持西瓜刀脅迫之際，通常即已震懾於西瓜刀可嚴重傷害他人生命、身體之可能，而深感恐懼，自難期證人乙○○於此情形下能有何冒生命危險之積極反抗；再參以證人乙○○在見到被告取出西瓜刀時，面露驚恐害怕之神情，有現場監視錄影畫面翻拍照片在卷可佐（見偵字第32690號卷第34頁背面下方照片），是以，被告對證人乙○○所施加之脅迫行為，在客觀上足認一般人值此情勢下，其意思決定自由已遭受相當程度之壓制而無法反抗，自已達不能抗拒之程度至明。

㈡核被告就取得菸、酒、背心袋及現金部分，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪；就元大銀行代收款部分，係犯刑法第330條第1項、第2項、第321條第1 項第3款之攜帶兇器強盜得利未遂罪。至公訴意旨雖認被告就元大銀行代收款部分，係犯刑法第330條第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜得利既遂罪，然證人乙○○當日在按下收銀機上之結帳按鍵後，並未將代收繳款證明交予被告等情，業據證人乙○○於警詢時證述明確（見偵字第32690號卷第19頁），並提供代收繳款證明2 紙為憑（見偵字第32690號卷第23頁），復於偵查中具結證稱：主管有就代收款部分向銀行取消結帳等語（見偵字第32690號卷第61頁背面），是依本案事證，僅得認定被告尚未獲得元大銀行代收款項已清償之利益，而僅屬未遂階段，附此敘明。

㈢又被告基於攜帶兇器強盜之犯意，同時觸犯上開攜帶兇器強盜取財及攜帶兇器強盜得利未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之攜帶兇器強盜取財罪處斷。

㈣按刑法第47條第1項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。主要著眼於犯罪行為人前既已受自由刑之執行，自當知所悔改，如執行完畢未久，又再故意犯罪，足見其對於刑罰反應力薄弱，故必須再延長其矯正期間，藉此協助其重返社會，同時亦兼顧防衛的效果。惟對於刑法第47條第1 項規定，若不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，業經司法院釋字第775號解釋在案。為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似；前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；前案是故意或過失所犯；前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢；前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑（最高法院108年度台非字第176號判決參照）。經查，被告前因公共危險案件，經原審法院以106年度桃交簡字第1033號判決判處有期徒刑3月確定，於107年3月20日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參（本院卷第45至52頁）。是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，雖構成累犯，惟審酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節及不法內涵均與本件強盜案迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然尚難據此認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，併此敘明。

㈤雖辯護人為被告辯護略以：被告出於一時貪意之強盜行為固無足取，然其所取得之財物價值輕微，行為當時有在服用精神科藥物，加上當時因為缺錢花用，才會誤觸法網，被告從偵查、審理中都承認起訴之犯罪事實，犯後態度良好，並由家屬積極與被害人尋求和解，從被告犯罪之具體情狀及告訴人法益侵害之程度，屬情輕法重，被告犯罪情狀既非至為殘苛，其強盜之可非難性較諸一般罪性兇殘之強盜犯而言，尚有重大差異，倘科以加重強盜罪法定最輕本刑之有期徒刑，猶嫌過重，堪可憫恕，客觀上足以引起一般人之同情，請依刑法第59條酌量減輕其刑等語。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要旨參照）。審酌被告行為時年僅21歲，正值青年，四肢健全，並非毫無謀生能力之人，未循正當方式賺取財物，持刀強盜超商，危害社會治安情節重大，依其犯罪情狀，在客觀上顯無引起一般同情之事由存在，難認有何情輕法重之情形，是辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，尚非可採。

五、駁回上訴之理由

㈠原審以被告攜帶兇器強盜犯行事證明確，適用刑法第330條第1 項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告正值壯年，竟不思己力賺取正當收入，反企圖不勞而獲，攜帶凶器強盜他人之財物，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，又其持兇器強盜他人財物，其犯罪手段對於社會治安之危害極其重大，所為殊非可取；惟考量被告於原審審理時坦承上開犯行之犯後態度，兼衡被告於警詢時自陳為國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見偵字第32690號卷第5 頁），及迄今尚未提出證據證明已與被害人達成和解或調解暨其犯罪之動機、目的、手段、情節與其犯罪所得財物之價值等一切情狀，量處有期徒刑7年2月。另就沒收部分說明：未扣案之西瓜刀1把，為被告所有並供作被告犯本案所用之工具乙情，業據被告所供認，應依法宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；扣案之新（峰）硬盒22包、（新）七星硬盒25包，業經發還予告訴人乙○○，有贓證物認領保管單在卷可憑（見偵字第32690號卷第31頁），是就該已發還部分，爰依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收；未扣案之金牌台灣啤酒（330ml）3瓶、（新）七星硬盒5包、背心袋（大）2個、現金4,675元，為被告上開犯罪所得之物，未據扣案，亦未發還或賠償被害人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至扣案之西瓜刀1 把，雖為被告所有，然被告辯稱與本案強盜犯行無關等語（見原審卷第136頁），且依卷內相關事證，亦無其他積極事證可認該西瓜刀即為被告強盜所用之工具，依刑法第38條之2第2 項之規定不予宣告沒收。核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚妥適。

㈡被告上訴意旨略以：原審量刑過當，未按刑法第57條權衡，不符比例原則，被告犯罪之情事實屬情輕法重，請從輕量刑等語。

㈢按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告所犯本案強盜犯行，核與刑法第59條要件不符，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無違誤；被告上訴主張應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。

㈣又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。本件原審判決詳載量刑審酌刑法第57條各款所列情狀，包含被告犯罪情節、犯後態度、智識程度、家庭經濟狀況暨其犯罪之動機、目的、手段、情節與其犯罪所得財物之價值等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，於法並無不合；況本件被告所犯上開加重強盜罪，法定本刑為7年以上有期徒刑，原審諭知有期徒刑7年2月，已屬從輕量刑，難謂過重，原審就被告所為量刑，自無違反比例原則或平等原則可言。被告提起上訴指摘原審量刑過重，亦屬無據。

㈤綜上，被告執前詞提起上訴，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官趙燕利提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第一項、第二項之罪而有下列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

第一項及第二項之未遂犯罰之。

預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。