臺灣高等法院108年度上訴字第514號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第514號

上訴人

即被告

劉凡嘉

選任辯護人

吳威廷律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第689號，中華民國107年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第10176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉凡嘉明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，業經檢察官於原審當庭更正）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，復知悉甲基安非他命亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，非經許可，不得轉讓，竟於下列時、地，分別為下列行為：

(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年1月18日晚上某時許，在不詳地點，持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之翁國課聯繫，達成由劉凡嘉以新臺幣（下同）1,500元價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予翁國課之合意後，劉凡嘉旋前往新北市○○區○○路000巷00號0樓翁國課住處，交付第二級毒品甲基安非他命予翁國課，並收取1,500元價金。

(二)與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡、行為分擔，於107年1月19日19時20分許，在不詳地點，先由劉凡嘉持用門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之周建汶聯繫，達成以2,000元價格，販賣重量不詳第二級毒品甲基安非他命予周建汶之合意後，旋由該成年男子前往新北市○○區○○○路0段00號「徐匯汽車教練場」，將第二級毒品甲基安非他命交付周建汶，並取得2,000元價金。

(三)基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107年3月11日凌晨2時許，在其新北市○○區○○街000巷0弄0號0樓居所，將重量不詳、供1次施用數量之禁藥甲基安非他命無償轉讓予葉政廷施用。

二、嗣經警於107年3月14日凌晨0時許，持臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官核發之拘票至劉凡嘉前開居所拘提劉凡嘉，並在其上址居所內搜索扣得如附表編號1至3所示其販賣毒品後所餘第二級毒品甲基安非他命，及如附表編號4至7所示供本案販賣第二級毒品甲基安非他命所用之行動電話（含SIM卡1張）、電子磅秤、分裝袋與分裝勺等物。

三、案經新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告劉凡嘉、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第125至126、150至151頁；原審辯護人於原審並稱同意作為證據等語（見訴字卷第81頁）】，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具有證據能力。

(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均未爭執該等證據之證據能力【見本院卷第125至126、151至153頁），原審辯護人於原審並稱同意作為證據等語（見訴字卷第81頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

(一)上開事實，迭據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字卷第269至271頁、訴字卷第79至80、140至147頁、本院卷第127、149、154至155頁），並經證人翁國課於警詢及偵查（見偵字卷第35至45、245至248頁）、證人周建汶於警詢及偵查（見偵字卷第21至27、261至263頁）、證人葉政廷於警詢及偵查（見偵字卷第29至33、253至255頁）證述明確，且有原審法院107年度聲監字第44號通訊監察書、通訊監察譯文、毒品交易現場監視錄影畫面翻拍照片、自願受搜索同意書、蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察及蒐證照片等（見偵字卷第133頁正反面、第67至71、79至88、145至151、205至213頁）在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1至3所示白色或透明晶體1包、淡褐色或透明晶體1包、白色或透明晶體6包經送鑑驗後，確均含第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表編號1至3所示），有臺北榮民總醫院107年5月10日北榮毒鑑字第C8030371號毒品成分鑑定書、C8030371-Q號毒品純度鑑定書(一)、(二)等（見偵字卷第289至291頁）存卷可參，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。

(二)按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。被告於如事實欄一(一)、(二)所示時、、地販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，而被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險；參諸被告於原審供稱：我販賣甲基安非他命給翁國課有賺超過500元，販賣給周建汶差不多賺700元等語（見訴字卷第147頁），足徵被告販賣上開第二級毒品甲基安非他命予翁國課、周建汶，主觀上確均有藉此賺取差價以營利之意圖，均具有販賣故意甚明。

(三)綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。次按甲基安非他命業經衛生福利部明令公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥。又按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓該甲基安非他命達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰，要無再適用毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照）。又法規競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105年度第10次刑庭會議決議意旨參照）。查被告轉讓予葉政廷之甲基安非他命數量，無證據證明已達淨重10公克以上，亦非成年人轉讓予未成年人或明知為懷胎婦女而轉讓，自無適用毒品危害防制條例第8條第6項加重處罰之規定，是就被告轉讓甲基安非他命予葉政廷之所為，應依藥事法規定處斷。

(二)核被告就事實欄一(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；就事實欄一(三)所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。被告犯事實欄一(三)所示轉讓禁藥甲基安非他命前之持有行為與之後轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法處斷，依法律適用完整性之法理，其低度之持有行為自不得再行割裂適用毒品危害防制條例予以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。

(三)起訴書雖認被告於107年3月14日凌晨0時許，基於持有第二級毒品純質淨重逾20公克以上之犯意，持有如附表編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命8包，純質淨重共22.9175公克，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌云云。然查：

1.按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。被告雖於警詢供稱：今日（107年3月14日）警方所查獲之第二級毒品安非他命8小包，是上禮拜在新店區小碧潭新加州旅館向1名綽號「義哥」之男子所購買的云云（見偵字卷第13頁），惟已於原審改稱：我販賣給翁國課、周建汶及轉讓給葉政廷之甲基安非他命，都是我於107年1月份向1個叫「義哥」的男子購入的，地點忘記了，販賣和轉讓的毒品都是來自同一批，不是我販賣或轉讓後才取得這一批8包甲基安非他命等語（見訴字卷第139至140、143至144頁），而本案除被告警詢之供述外，別無其他證據（如相關通聯紀錄、監聽譯文或簡訊、通訊軟體訊息、交易帳冊等）佐證為警扣案之第二級毒品甲基安非他命8包，係被告於107年3月11日（即轉讓禁藥甲基安非他命給葉政廷）後，另向「義哥」或他人所購得，自難以被告上開警詢自白作為判決之唯一證據，而為不利被告認定，依罪證有疑利歸被告原則，認扣案如附表編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命與被告於如事實欄一(一)、(二)所示時、地販賣予翁國課、周建汶之第二級毒品甲基安非他命、於如事實欄一(三)所示時、地轉讓禁藥甲基安非他命予證人葉政廷為同一批購入，亦即此部分毒品係被告經2次販賣毒品、轉讓禁藥後，所持有之剩餘甲基安非他命無誤。

2.扣案如附表編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命與事實欄一(一)、(二)販賣予翁國課、周建汶之甲基安非他命既為同一批，為其販賣周建汶後所剩餘，則被告就事實欄一(一)、(二)持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應分別為其犯事實欄一(一)、(二)所示販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告經2次販賣後所持有剩餘第二級毒品甲基安非他命之行為，既為如事實欄一(二)最後1次販賣予周建汶之行為所吸收而不另論罪，公訴意旨認被告持有如附表編號1至3所示第二級毒品甲基安非他命之行為另應論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，並與上開各罪分論併罰乙節，顯有誤會（此部分係因具高、低度行為之吸收關係而不另論持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上罪，並非不構成犯罪，原判決認此部分應不另為無罪諭知，尚有誤會，然判決結果並無不同，附此敘明）。

(四)被告就事實欄一(二)所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，與該不詳成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

(五)被告所犯販賣第二級毒品罪2罪及轉讓禁藥罪1罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(六)被告為累犯，且應加重其刑

1.被告前因販賣第二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3017號判決分別判處有期徒刑1年11月、2年、2年、1年10月，應執行有期徒刑4年，嗣經本院以99年度上訴字第2667號撤銷改判仍處有期徒刑1年11月、2年、2年、1年10月，應執行有期徒刑4年確定，於102年1月25日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為103年9月22日）有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第44至53頁），是被告受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上各罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告構成累犯事由之犯罪為販賣第二級毒品罪，與被告所為本案販賣第二級毒品犯行之罪名相同，與轉讓禁藥罪之罪質相類，顯見被告對於販賣毒品、轉讓禁藥類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前已因販賣第二級毒品案件入監執行，於103年9月22日執行完畢，竟於107年1月、3月間再犯本案，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰均依刑法第47條第1項規定，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分不予加重外，均依法加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。

(七)被告2次販賣第二級毒品犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用

1.按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院均自白有為前開事實欄一(一)、(二)所示販賣第二級毒品犯行，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法先加後減。

2.又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，亦無割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之餘地（最高法院106年度台上字第3575號判決意旨參照），故被告雖就事實欄一(三)所示轉讓禁藥甲基安非他命犯行自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定適用。

(八)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

2.被告固於警詢供稱：警方所查獲第二級毒品安非他命8小包是向綽號義哥之男子所購買的等語（見偵字卷第13頁）；且於原審供稱：扣案第二級毒品甲基安非他命8包，是我在107年1月間跟義哥購買到的，我販賣給翁國課、周建汶的部分，是來自於這一批甲基安非他命等語（見訴字卷第143頁），然被告已於原審供陳：「（問：被告所持毒品來源為何，有無提供來源予檢警查緝？）我只提供綽號，真實姓名年籍我都不知道」、「（問：你跟上游如何聯絡？）都用LINE，現在都沒有回」等語（見訴字卷第80至81頁），足認被告並未提供其上游即義哥之具體年籍等相關資料供檢、警追查，本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

(九)被告所為本案犯行，均無刑法第59條規定適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。經本院審酌被告所為本案事實欄一所示各罪之手段、情節，認被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣第二級毒品，不僅戕害他人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，又被告所犯販賣第二級毒品罪，因累犯加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，較之被告販賣第二級毒品對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，且被告所為此部分犯行並無特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用；至轉讓禁藥部分，衡酌被告轉讓禁藥之目的、動機，對他人身體健康及社會治安所造成之損害非輕，另其轉讓毒品之數量雖屬少量，然所為轉讓行為究屬戕害他人身心，在客觀上顯無任何情堪憫恕或特別可原諒之處而足以引起社會上一般人同情之情形，是被告轉讓禁藥犯行，亦無刑法第59條規定適用。

四、駁回上訴之理由

(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定（漏引刑法第40條之2第1項），並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，竟漠視法令禁制而販賣第二級毒品、轉讓禁藥甲基安非他命，法紀觀念薄弱，助長施用毒品惡習，足以導致購買、施用者精神障礙與性格異常，且造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，非惟戕害國人身體健康，亦對社會治安構成潛在性危險，所為應予非難；兼衡其犯後尚知坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、犯罪所得利益、販賣及轉讓毒品之次數、數量及金額，暨其素行、高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，就被告販賣第二級毒品犯行分別量處有期徒刑3年8月、3年8月，就被告轉讓禁藥犯行量處有期徒刑7月，並就定應執行刑部分說明：(1)按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量；(2)被告販賣第二級毒品犯行之犯罪時間皆在107年1月間，間隔期間非遙，顯係於短時期內出於相同之犯罪動機反覆實施，其各次販賣毒品之方式、態樣並無二致，犯罪類型、情節之同質性較高，各行為所侵害法益之專屬性或同一性較為集中，且販賣毒品之數量尚微，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應較低。準此，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，依法酌定被告應執行有期徒刑5年。復就沒收部分敘明：(1)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。而共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號判決意旨參照）。是倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪所得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義。惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為徹底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。又按舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。被告就事實欄一(一)所示販賣第二級毒品所得1,500元，雖未扣案，然既屬被告販賣第二級毒品所得財物，應依前揭規定於被告所犯事實欄一(一)販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項規定追徵價額；又被告就事實欄一(二)所示與不詳男子共同販賣第二級毒品所得2,000元，亦未扣案，且卷內查無證據證明該等取得之毒品價金有何分配之情形，應就本次販賣毒品之全部犯罪所得2,000元，於被告所犯事實欄一(二)販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵價額；(2)按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第3258號判決意旨參照）。扣案如附表編號1至3所示之物經送驗結果，均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（重量及純度如附表編號1至3備註欄所示），有前開臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書等附卷可考，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告如事實欄一(二)所示販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷燬。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，為法院職務上已知之事實，故扣案盛裝第二級毒品之包裝袋，其內均含有極微量第二級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品，而依上開規定宣告沒收銷燬；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知；(3)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。扣案如附表編號4所示行動電話1支（含SIM卡1張），係被告持有與翁國課、周建汶聯繫販賣第二級毒品使用之物；如附表編號5至7所示電子磅秤1個、分裝袋1包及分裝勺1支，均係供被告為如事實欄一(一)、(二)所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行秤重分裝所用等節，業據被告供明在卷（見訴字卷第144至145頁），不問屬於被告與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告所犯各次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收；(4)末按刑法修正後雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告；又被告本案犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑均無不當，所為沒收銷燬、沒收、追徵諭知於法有據，原判決應予維持【原判決就前開三(三)部分認不另為無罪諭知，固有誤會，然對於本案判決結果無影響；又原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果亦無二致，對判決結果不生影響，均無撤銷必要】。

(二)被告上訴無理由

1.被告上訴意旨略以：

(1)販賣第二級毒品部分被告2次販賣第二級毒品甲基安非他命所獲得價金分別為1,500元、2,000元，於扣除成本後利潤不高，與其他毒品供應商獲取鉅額利潤之情形不同，並無以販毒為業之意圖，被告犯行對販賣第二級毒品罪之保護法益侵害微小。被告獲取利潤既微，請依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量是否加重其刑，以符罪刑相當性原則，並請依刑法第59條規定酌減其刑。

(2)轉讓禁藥部分受被告轉讓毒品之葉政廷，係被告男友，被告並非積極讓與毒品，係一時疏忽未管理好供己施用之毒品，致男友得以未經被告同意拿取，葉政廷自身亦有施用毒品習慣，不會因被告轉讓毒品而額外受損害，原判決未考量此等情節，請依刑法第57條、第59條規定從輕量刑，量處有期徒刑6月以下云云。

2.經查：

(1)被告本案所為均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，且均無刑法第59條規定適用，業經本院論述如前，被告請求依刑法第59條規定減輕其刑，且請求不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑云云，均不足採。

(2)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑並定其應執行刑，均未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告執前詞請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃正綱提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。