臺灣高等法院108年度上訴字第654號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第654號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林政毅

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第268號，中華民國107 年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度毒偵字第272 號、第352 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林政毅前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以99年度毒聲字第12號裁定令入觀察勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年4 月13日釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官於同日以99年度毒偵字第274 號不起訴處分確定，然仍未戒除毒癮，復因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第2302號判決判處有期徒刑3 月確定；又因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以100 年度桃簡字第2232號判決判處有期徒刑4 月確定，上開二案經桃園地院以100 年度聲字第4529號裁定定應執行刑有期徒刑6 月確定，於101 年4 月3 日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，分別經新北地院以102 年度簡字第5513號判決判處有期徒刑4 月確定、經原審法院以102 年度審簡字第1094號判決、103 年度審簡字第294 號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月確定；另因詐欺案件，經新北地院以103 年度簡字第3571號判決判處有期徒刑4 月確定，前開各罪經新北地院以103 年度聲字第4848號裁定應合併執行有期徒刑1年2月，並於104年4月27日縮短刑期執行完畢出監。詎林政毅猶不知悔改，而為下列犯行：

㈠基於施用第二級毒品之犯意，於106 年12月16日上午，在臺中市○區○○路000號居所以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年12月19日10時48分許回溯26小時以內之某時，在臺灣地區，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈢基於施用第二級毒品之犯意，於106 年12月31日，在臺中市○區○○路000 號居所以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈣嗣於106 年12月19日、107 年1 月3 日，被告因另案假釋付保護管束中，經臺灣士林地方檢察署觀護人室通知到場採尿送驗，始悉上情。

二、案經臺灣士林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以核實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第159 條之5 之適用應可作同上之解釋。經查，本判決下列所引各項供述證據，檢察官、上訴人即被告林政毅（下稱被告）於本院準備程序中，對於證據調查表示均陳稱：同意作為證據等語（見本院卷第81至83頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告對於施用第二級毒品之行為均坦承不諱，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有施用第一級毒品，不知道為何會驗出這些成分，伊只有去華生診所施打解毒針，伊是用肌肉傷害的項目，去打解毒針，打了解毒針之後，代謝會變快、指數會變低云云。惟查：

㈠就犯罪事實欄一㈠、㈢部分犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院時坦承不諱（見毒偵字第272 號卷第62至64頁、原審卷第62頁、本院卷第115頁），並有下列證據可佐：

⒈就犯罪事實欄一㈠部分：被告於106 年12月19日為臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）觀護人室通知到場採尿，採集之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年1 月2 日尿液檢體編號第000000000 號濫用藥物檢驗報告、士林地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：00000000號號）在卷可稽（見毒偵字第272 號卷第2 至4 頁）。應認被告所為任意性之自白與犯罪事實相符，堪以採信。

⒉就犯罪事實欄一㈢部分：被告於107 年1 月3 日為士林地檢署觀護人室通知到場採尿，採集之尿液檢體，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗及以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ）確認檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年1 月16日尿液檢體編號第000000000 號濫用藥物檢驗報告及士林地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000 號）在卷可稽（見毒偵字第352 號卷第2 至4 頁），應認被告之任意性自白與事實相符，堪可採信。

㈡就犯罪事實欄一㈡部分

⒈被告有施用第一級毒品之行為：被告於106 年12月19日，因另案假釋付保護管束中，經臺灣士林地方檢察署觀護人室通知到場採尿送驗結果，其尿液呈嗎啡陽性反應（檢出濃度為666 ng/mL ），有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107 年1 月2 日尿液檢體編號第000000000 號濫用藥物檢驗報告、士林地檢署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：00000000號）等資料在卷可憑（見毒偵字第272 號卷第2 至4 頁）。

⒉被告雖以上情置辯，然查：

⑴被告為警採集之尿液經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先後以酵素免疫分析法（EIA ）、氣相層析質譜儀法（GC/MS ）檢驗，嗎啡濃度達666ng/ml，呈嗎啡陽性反應，有前開濫用藥物檢驗報告可參。而酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6 月20日管檢字第0920004713號函述甚明，是上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信；且依文獻資料Clark's Isolation and Identification of Drugs 第2 版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之80，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch 發表於Journal of AnalyticalToxicology （1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時（行政院衛生署管制藥品管理局90年5 月4 日管檢字第93902 號函參照）（見本院卷第118 至122 頁）。被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既呈嗎啡陽性反應，顯見被告應有施用第一級毒品海洛因甚明。被告否認施用第一級毒品犯行，委無足採。

⑵被告另於偵查、原審均陳稱：可能係因至華生診所打解毒針所致尿內驗出嗎啡陽性反應云云，經檢察官函詢華生診所，該所函覆被告於106 年12月18日因雙臂肌肉拉傷就診，醫師給予藥物及點滴治療，處方藥物不含經人體代謝為甲基安非他命、安非他命及嗎啡之成分等情，有華生診所107 年3 月15日函文附卷可參（見毒偵字第272 號卷第58頁），經原審再函詢華生診所關於被告使用藥物成份為何，經函覆略以：所給針劑為止痛及營養身體所需，病人於106 年12月18日在本診所點滴治療之針劑成分如仿單，即解你疼乾粉注射劑、協克痛靜脈注射液、的剎美剎松注射液、克樂達養注射劑、諾貝爾注射液、氰鈷胺明注射液、銀保順注射液、血止康注射液、汎達研注射液等藥品，惟仿單均顯示未含經人體代謝為甲基安非他命、安非他命及嗎啡之成分等情，有該所107年11月12日函文及附件在卷可查（見原審卷第77至89頁），是被告於106 年12月18日在華生診所施用之針劑並不含嗎啡或可待因成份，應可認定，被告上開辯解不足採信。

⒊另依Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man第5 版記述：服用可待因後，由於可待因可代謝成嗎啡，尿液中可待因與嗎啡之比值（嗎啡為分母）在24小時內多大於1 ，在24至30小時之間常低於1 ，30小時後，可能僅檢測到嗎啡成分；另依劉秀娟等人研究，施用含阿片製劑，當尿液中嗎啡濃度大於300ng/mL時，其嗎啡／可待因比值小於3.0為複方甘草合劑溶液（如晟德甘草止咳水）使用者。前述相關文獻之可待因與嗎啡之比值可作為初判之依據，惟文獻數據係一般性供參考之原則，施用藥物後可檢出之量與服用劑量、服用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，仍可能存在個案之差異。晟德甘草止咳水，經查行政院衛生署藥物許可證資料，內有OpiumTinctur e成分含有嗎啡及可待因。依據Liu等人研究，4位受試者服用前述廠牌之藥水後，最高單次服用20毫升藥水或連續二天每天三次每次服用15毫升藥水，尿液中嗎啡在超過300 ng/ mL（陽性閾值）條件時，其濃度為可待因之三倍以下，且嗎啡濃度不致超過4,000 ng/mL；而施用海洛因者，尿液中嗎啡濃度則為可待因之三倍以上。故施用晟德甘草止咳水藥品期間內，採集尿液檢體檢驗，有可能如來函所附檢驗報告結果，可待因、嗎啡尿中濃度值為941、2,381 ng/mL。有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）96年6月4日管檢字第0960005470 號函、96年3月23日管檢字第0960002760號函（見原審卷第113頁、第111頁）在卷可參。被告於採驗時，在受保護管束人尿液監管紀錄表固勾選有服用藥物之情形（見毒偵字第272號卷第4頁），但被告在原審準備程序中陳稱，其未服用感冒藥水（見原審卷第62至63頁）等語，故上開研究報告無從作為被告有利之認定。

⒋更且原審法院函詢法務部法醫研究所被告尿液顯示嗎啡、可待因是否可能係因施用含可待因成份之止咳藥水或坊間感冒藥所致，該所函覆：依來文所附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告影本得知，受檢者尿液檢出嗎啡666n g/mL 、可待因280 ng/mL ，檢驗結果呈嗎啡陽性反應及可待因陰性反應，該陽性反應可能係使用含可待因、嗎啡之藥物或海洛因毒品所致等語，有該所107 年9 月17日法醫毒字第10700045850 號函文附卷可參（見原審卷第43頁）。

㈢綜上所述，被告辯稱並未施用第一級毒品部分，要屬畏罪卸責之詞，洵不足採。本案事證明確，被告施用第一級毒品1次、施用第二級毒品甲基安非他命2 次之犯行，洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告就犯罪事實欄一㈠、㈢部分所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；核被告就犯罪事實欄一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其施用前持有第一級、第二級毒品之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件的情形下，產生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775 號解釋意旨參照）。被告有如犯罪事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢之記錄，有本院被告前案紀錄表在卷可佐。據此可知，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定的要件。本院審酌被告對照被告前案紀錄表，顯示被告99年開始施用毒品，屢經科刑、執行，其中就單純施用毒品部分，先後經宣告有期徒刑3 月、4 月、4 月、5 月、5 月，可見被告接觸毒品後，一路愈陷愈深，顯然所量處之刑度不足以促其戒毒，顯見被告未因偵、審及徒刑入監執行之程序與體驗，而產生警惕作用，出監返回社會後，未能因此自我約束及控管行為，不再吸毒犯罪，足見被告守法觀念淡薄，有反覆犯罪之主觀惡性，且先前多次犯罪之徒刑執行，均無使其決心戒除施用毒品犯罪之成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，被告所犯前述3 罪，均應依刑法第47條第1 項規定加重被告之刑責，以符法治。

㈢被告雖於原審準備程序中供承：沒要主張減刑，但要供出毒品來源為「盧志昌」等語，惟經原審將被告於準備程序之筆錄函請臺灣士林地方檢察署偵辦，因「盧志昌」資料不明，該署迄今尚未查獲其他正犯或共犯等情，有原審107 年11月5 日函文及107 年12月5 日公務電話紀錄附卷可參（見原審卷第71頁、第107 頁），故不得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑。

三、上訴駁回部分（即犯罪事實欄一㈠、㈢部分）

㈠原審本於同上見解，認被告關於犯罪事實欄一㈠、㈢部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治暨受刑罰矯治，猶未戒除毒癮惡習，而再犯本件施用第二級毒品犯行，可認其缺乏戒斷決心，陷溺已深，然衡之施用毒品者均有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，且被告所為究屬戕害自身之行為，尚未直接侵犯其他法益；再念及其犯後已坦承犯行歷歷，態度尚佳；又考以被告多次施用毒品之前科素行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自承為高中畢業之智識程度，入監前做園藝設計，月薪約新臺幣（下同）3 萬元，經濟狀況小康，經濟來源為父親（見原審卷第138 頁）等一切情狀，分別量處有期徒刑8 月、8 月，並說明被告所施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球既未經扣案，復無積極證據足認現尚存在，又非屬違禁物或本院應義務沒收之物，且衡情該等物品又甚易取得，價值不高，倘若就未扣案之玻璃球吸食器予以宣告沒收，執行困難，且對被告施以有期徒刑之法律效果，實足夠達法秩序之保護，認就施用毒品之器具，不予宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨以：按刑法第51條數罪併罰定應執行刑立法精神，係為限制加重，而非以累加方式加總，定應執行刑，應考量刑度，其不法行為之內涵，並考量行為人生命有限，卓定刑相當原則，在多數犯罪定刑下應有責任遞減原則之適用，如最高法院101 年度台上字第3094號、臺灣基隆地方法院96年度易字第538號、臺灣臺中地方法院98 年度易字第2067號等刑事判決，均大幅減少量刑，又考量施用毒品為病患性人格就與一般侵害第三人犯罪有所區別，請從輕量刑，並於重新定應執行刑云云。惟按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原審判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法。其上訴意旨要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或純粹其個人主觀上對法院量刑之期盼，並無可採，其此部分上訴為無理由，應予駁回。至上訴意旨雖引用另案指摘原判決定刑不當，惟個案具體情節不同，尚不得比附援引，另原審雖未及參酌釋字第775 號之解釋意旨，惟本院審酌被告之犯罪情節，認原判決依刑法第47條第1 項之規定予以加重，尚無不合，而無撤銷原判決之必要，附此敘明。

四、撤銷改判部分（即犯罪事實欄一㈡部分）原審未詳予勾稽比對，逕就犯罪事實欄一㈡為被告無罪之諭知，其認事用法尚有違誤，俱如前述。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷自為判決。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑之執行，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，，惟念其尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡被告自陳高中畢業之智識程度、婚姻狀況為離婚，2 名子女由其父母照顧、從事園藝工之家庭經濟狀況（見本院卷第84頁），併參酌其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，定其應執行如主文第4 項所示，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑