臺灣高等法院108年度上訴字第68號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 108年度上訴字第68號

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

徐照坤

指定辯護人

林輝豪律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第862號，中華民國107年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度毒偵字第6724號、第6727號、第6729號、105年度偵字第26348號、第26349號、106年度毒偵字第686號、106年度偵字第1717號、第3276號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、徐照坤知悉海洛因、甲基安非他命及 3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命（下稱MDMA），分屬毒品危害防制條例之第一、二級毒品，非經許可，均不得持有、施用及販賣；復前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及判刑後，猶不知戒除毒品，竟分別為下列行為：

㈠徐照坤為供己施用而基於持有海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他命純質淨重20公克以上、MDMA之犯意，於民國105 年11月16日某時，在新北市新店區中和交流道下附近某處，向身分不詳、綽號「阿義」之男子，以新臺幣（下同）6萬元、2萬8,000元，同時購入如附表二所示之海洛因3包（純質淨重10公克以上）、甲基安非他命3 包（純質淨重20公克以上），並無償取得MDMA共9 顆而持有之。復分別基於施用海洛因及甲基安非他命之犯意，於105年11月25日上午3、4時許，在停放於桃園市○○區○○路000巷00號前自用小客車內，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用海洛因1次；再將甲基安非他命置入吸食器，燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

㈡徐照坤復基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其持用之門號0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，於民國105年11月22日上午9時58分通話後不久（起訴書誤載為同年月23日上午8時許，應予更正），在桃園市○○區○○路000巷00號12樓（起訴書漏載12樓，逕予補充）許清泉斯時居處內，以新臺幣（下同）5萬2,000元之價格，販賣甲基安非他命5包予許清泉（被訴違反毒品危害防制條例部分，經原審另為判決）。嗣為警依法監聽上開門號電話，而於同年月25日上午4時45分許，在同市區○○路000巷00號前為警查獲，並扣得如附表二所示之物。

二、案經臺中市政府警察局第四分局（下稱第四分局）、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱中區巡防局）報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分（即起訴書犯罪事實二、三及六附表編號1部分）

壹、證據能力部分：本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序對於其證據能力均同意有證據能力（見本院卷第148至151頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至其餘非供述證據，本院查無有何違反法定程序取得之情形，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實一㈠部分：迭據被告於警詢、偵訊及原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見105 年度毒偵字第6727卷〈下稱毒偵6727卷〉第5 、8、82頁背面；原審卷一第136頁、卷四第40至41頁背面），並有第四分局暨中區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、第四分局查扣物品照片14張附卷可稽（見106 年度偵字第1717號卷〈下稱偵1717卷〉第112至116頁；105 年度偵字第26348號卷〈下稱偵26348卷〉第20至25頁、第31至40頁；毒偵6727卷第61、101 頁）附卷可查。又扣案之白色粉塊狀3包（拆封實際數量7包）、透明結晶3包、錠劑9顆，經送請鑑驗之結果：白色塊狀部分，合計驗前淨重共22.84公克、驗餘淨重共22.56公克、純質淨重共16.59 公克），均含第一級毒品海洛因成分；透明結晶部分，合計驗前淨重共56.1015公克，驗餘淨重共55.8146公克，純質淨重共48.1351 公克），均含第二級毒品甲基安非他命成分；錠劑部分，合計驗前淨重共2.5281公克，驗餘淨重共公克2.1230公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年5 月25日調科壹字第10623011980號鑑定書、衛生福利部草屯療養院106年3 月15日草療鑑字第1060300133號、106年3月20日草療鑑字第1060300134號鑑驗書各1份在卷可參（見偵26348 卷第196至197頁、偵1717卷第266至268頁），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，純質淨重分別已達法定10公克、20公克以上甚明，足徵被告此部分任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈡上開犯罪事實一㈡部分：

⒈業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第147頁、第210頁），被告並於偵查及原審時均曾供認有以其持用之0000000000號行動電話與證人許清泉於105 年11月22日連繫，雙方以暗語提及毒品種類與價格，被告並回應其手上還有毒品等語，而通話後即見面交付甲基安非他命5包予證人許清泉等節（見偵1717卷第283頁、原審卷一第139 頁、卷四第42頁至背面），核與證人許清泉於偵訊、原審審訊以及審理時證述之內容大致相符（見105 年度毒偵字第6724號卷〈下稱毒偵6724卷〉第79、81頁、偵26348卷第105、106、194頁背面；原審卷二第19頁、卷四第30頁背面至第34頁背面），復有臺灣桃園地方法院通訊監察書及其附表、通訊監察譯文（針對被告持用行動電話門號0000000000號）、第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局106年1月20日刑鑑字第1060000445號鑑定書及照片各1份在卷為憑（見偵26348卷第41至42頁、第49頁；毒偵6724卷第31至36頁、偵1717卷第259至260頁），是被告確有以上開電話與證人許清泉聯絡後，於前揭時地交付甲基安非他命5 包予證人許清泉之事實應可認定。至於起訴意旨雖依證人許清泉於警詢及偵訊時之證述認被告係於「105年11月23日上午8時許」，販賣甲基安非他命予證人許清泉。然證人許清泉於原審審理時，憑藉其與被告間通訊監察譯文釐清本件交易時間，並證稱：我和被告是於105年11月22日上午9時58分講完電話後交易甲基安非他命的沒有錯，不是翌（23）日我被警察抓的當天交易等語（見原審卷四第34頁）；被告於偵訊時亦供承：我印象中是22日賣甲基安非他命5 兩給許清泉等語（見偵26348卷第101頁）；參以彼等間就販賣之毒品種類、價金、交易情節、交易地點則均無差誤，可認本件毒品交易時間應係105年11月22日上午9時58分被告與許清泉通話後不久，是起訴書所載之犯罪時間，顯因證人許清泉於警詢、偵訊時就交易時間記憶有誤所致，然此部分自無礙於起訴犯罪事實之同一性，由本院逕予更正犯罪時間即可，附此敘明。

⒉按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年台上字第2233號、106年度台上字第2858號判決意旨參照）。經查：

⑴被告雖辯稱其係原價轉讓毒品給許清泉，並無獲利，許清泉當場交付之2萬7,000元乃之前積欠其之借貸款項，且就算認定2萬7,000元是毒品交易款項，許清泉亦未支付全額，餘款25,000元由被告代墊，因此其是虧錢的云云（見本院卷第144、187頁）。

⑵惟觀諸證人許清泉過往之證述內容，未有隻字片語提及被告係以原價轉讓第二級毒品，且於原審審理時證稱：徐照坤應該是有賺一點點吧，我跟他拿多少甲基安非他命，就會給他多少錢，我跟他買甲基安非他命5兩就是5萬2,000 元，是一般外面的行情等語（見原審卷四第31頁背面），顯見證人許清泉主觀上並無被告以原價轉讓甲基安非他命之認知，難認雙方存有單純以購入之原價轉讓第二級毒品之默契存在。況被告於偵訊時供承：當時我賣甲基安非他命5兩給許清泉，總共是5 萬2,000元，我承認販賣第二級毒品等語明確（見偵26348卷第101、102 頁）。雖被告嗣於原審及本院準備程序、審理時均辯稱係以原價、虧錢將甲基安非他命轉讓許清泉，並非販賣云云，所辯已非無疑，尚難憑採。然本件毒品交易，被告與證人許清泉間確有價金之約定，而屬有償給付，被告之行為於客觀上顯構成販賣毒品之要件，應可認定。

⑶再參諸證人許清泉於原審審理時證稱：我忘記如何與徐照坤認識，但認識迄今約有1到2年，有買過一次甲基安非他命等語（見原審卷四第30頁背面）；被告於原審審訊時亦供承：我和許清泉是認識幾個月的朋友，交情還好，並沒有仇恨或糾紛等語（見原審105 年度聲羈字第666 號卷第15頁背面），則以彼等所述，於毒品交易時非屬熟識亦無深交，且無何特殊情誼，衡情，被告自無甘冒重典而不求利得、甚至賠錢虧本，而僅按購入價格轉售之理。復觀諸被告於原審審理時自承：還沒進行本件交易前，我在電話中跟許清泉說我105 年11月27日要結婚而需要錢，我不知道他一次拿這麼多毒品做什麼等語（見原審卷四第40頁背面、第42頁背面），並有被告與證人許清泉於105年11月24日晚間7時52分之通訊監察譯文1份在卷足據（見偵26348卷第51頁背面），倘被告係基於原價轉讓之意而交付甲基安非他命，則其見許清泉僅攜帶2萬7,000元前來赴約，在不知悉許清泉取得甲基安非他命之用途等情況下，竟仍願將高於證人許清泉支付能力甚多之5萬2,000元甲基安非他命5 兩交付予許清泉，並於事後以結婚為由催促許清泉清償所賒欠之價款，茍非有利可圖，被告實無甘冒重罪風險而將所持有數量非寡之甲基安非他命無償提供、或僅以購入價格更行轉售予證人許清泉之理，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖。被告及其辯護人徒以被告未從中獲利，即無販賣毒品之營利意圖，並無足採信。

⒊至於被告及其辯護人聲請傳喚證人許清泉、被告之女友阮氏蘭，欲證明許清泉與被告間確有金錢往來借貸關係，因此於105年11月22日許清泉交付之現金2 萬7,000元僅係償還對被告之欠款，尚非毒品交易之款項云云（見本院卷第187 頁），惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196 條定有明文。本案證人許清泉業於原審到庭作證，並就前開款項確係毒品交易款等語證述詳盡（見原審卷四第31頁至背面、第32頁背面），審判長亦予被告詰問證人之機會（見原審卷第31至32頁），是證人許清泉就所交付款項之性質已陳述明確，本院認無再行傳訊之必要。另證人阮氏蘭並非被告與許清泉於105 年11月22日毒品交易之時在場之人；又被告與許清泉間究否有借貸關係，亦與被告是否有於105 年11月22日販賣第二級毒品甲基安非他命給許清泉之事實無涉，本案事實已臻明確，無再調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2規定，均予駁回。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行應堪認定，均應依法論科。

二、論罪之理由：

㈠犯罪事實一㈠部分：

⒈按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決意旨參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既然將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號、101 年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨法律見解參照）。易言之，對於持有毒品以供施用之犯罪，因其係一行為侵害同一法益而構成持有、施用毒品之罪名，為避免過度評價，因此本於法條競合，僅論以施用毒品罪；然而，在持有特定重量毒品之行為，因其持有毒品之重量將可能造成法益較為鉅量之危險，因之立法機關特將此類行為列為法定刑較重之罪名，或認屬可罰之行為而入罪化。是倘若持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上而供施用，如逕以施用毒品之犯罪論，無法充分評價此一加重之持有毒品行為；且若僅因行為階段在末，而以施用第一、二級毒品犯罪論處，卻僅能處較輕刑度（毒品危害防制條例第10條第1項、第2項參照），如此適用結果，亦反造成鼓勵持有第一、二級毒品純質淨重逾法定重量者應施用之，以邀較輕之施用毒品刑罰，則顯非事理之平，亦有違毒品危害防制條例規制成癮性、濫用性及對社會危害性毒品之規範意旨。

⒉又行為人同時持有第一級毒品、第二級毒品而逾法定重量後再予施用第一級毒品、第二級毒品之行為，其低度行為即施用第一級、第二級毒品之行為，分別為其高度行為即持有第一級、第二級毒品逾法定重量之行為所吸收，因吸收關係具有法律排斥效果，因此無從成立想像競合犯（臺灣高等法院暨所屬法院101年法律座談會刑事類提案第25號研討結果意旨參照）。而於施用毒品之種類、方式不同時，現行最高法院之見解均以數行為即數罪論處，倘若因行為人持有逾越法定重量之第一級、第二級毒品，而致其持有行為之繼續而導致以一行為論處，顯然反致罪數與刑罰輕重失衡之評價不合理結果，亦無異鼓勵行為人購入逾法定重量之第一級毒品、第二級毒品後，將因其初始持有逾法定重量之第一級、第二級毒品行為之繼續效應，導致其嗣後無論如何施用其所持有不同種類毒品及次數，均因競合之故而無再處罪刑之餘地，將造成對被告所為有評價不足之結果；是就上開類型之持有及施用競合關係，應以「垂直態樣」之競合關係處理，方能充分評價行為人之行為決意及違犯法規範誡命之次數。

⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3 項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪（持有海洛因3 包）、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（持有甲基安非他命3包及MDMA9顆）。被告持有之二級毒品已逾純質淨重20公克以上，起訴法條誤載為毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，容有違誤，附此敘明。

㈡犯罪事實一㈡部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢刑之加重：被告前於①99年間因持有毒品案件，經臺灣桃園地方院（下稱桃園地院）以100 年度審訴字第415號判決判處有期徒刑6月確定；②100 年間因製造毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第2326號判決判處有期徒刑7年6月，被告上訴後，經本院以101年度上訴字第683號撤銷原判決，改判處有期徒刑3年，被告再上訴後，經最高法院以101年度台上字第4174號判決上訴駁回而確定；③100 年間因轉讓毒品案件，經桃園地院以100 年度審訴字第1693號判決判處有期徒刑10月，被告上訴後，經本院、最高法院分別以100 年度上訴字第2925號、101 年度台上字第2564號判決上訴駁回而確定；④100年間因強制、傷害等案件，經桃園地院以101年度易字第183號判決判處有期徒刑3月、2月確定；⑤100年間因持有第二級毒品案件，經桃園地院以100 年度易字第1264號判決判處有期徒刑8月，嗣撤回上訴確定；⑥100年間因持有第一級毒品案件，經桃園地院以100 年度桃簡字第2461號判決判處有期徒刑2月，嗣撤回上訴確定；⑦100年間因贓物案件，經桃園地院以101 年度桃簡字第301號判決判處有期徒刑3月確定；⑧101年間因妨害自由案件，經桃園地院以101年度訴字第175號判決判處有期徒刑5月，經提起上訴後，經本院以102年度上訴字第222號判決駁回上訴確定，而上開①、③至⑧所示罪刑，再經本院以103 年度聲字第2626號裁定應執行有期徒刑2年9月確定（徒刑執行期間自101 年7月9日起至103年8月8日止），並與②所示罪刑（徒刑執行期間自103年8月9日起至106年5月8日止）接續執行，於104年10月8 日假釋出監，所餘期間付保護管束，惟假釋期間再行犯罪，經撤銷假釋，尚餘殘刑1年3月24日，於106年1月13日入監執行殘刑，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於104年10月8 日假釋出監付保護管束時，其前開合併定應執行有期徒刑2年9月部分顯然已經執行完畢，自不因合併計算假釋最低執行期間而影響有期徒刑2年9月已執行完畢之效力。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本案數罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告前已有多次違反毒品危害防制條例等前科，並經執行完畢，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由；本案又係於假釋期間內再犯，且依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告亦無須量處最低法定本刑之情形，依法加重其最輕本刑，尚不悖司法院釋字第775 號解釋之意旨，應予敘明。

㈣刑之減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告就犯罪事實一㈡販賣第二級毒品犯行，於警詢、偵查及審理時皆自白在卷（見偵26348卷第5 頁背面、第101頁；本院卷第147頁、第210頁），應依前開規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤不予減刑之說明：

⒈毒品危害防制條例第17條第1 項部分：經查，被告於原審及本院審理時供稱其於本案之毒品來源為真實年籍姓名不詳、綽號「阿義」之男子等語（見原審卷一第136頁、本院卷第152頁）。嗣經原審將「阿義」等相關資料函詢臺灣相關檢警機關，並未查獲「阿義」之人一節，有臺灣桃園地方檢察署107年1 月17日桃檢坤正105毒偵6727字第5901號函、臺中市政府警察局第四分局107年1 月16日中市警四分偵字第1070002206號函暨檢附職務報告各1 份在卷可證（見原審卷一第170至173頁）。本院再依被告所提其供述於偵辦員警上游資訊等過程，去函臺中市政府警察局第四分局詢問結果，仍無因而查獲其他正犯或共犯一情，有臺中市政府警察局第四分局108年2月17日中市警四分偵字第1080009457號函1 份在卷可證（見原審卷一第170至173頁），是本案並未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，則被告此部分犯行難認有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。

⒉刑法第59條部分：按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上第744號判決意旨參照）。查販賣第二級毒品之法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，相較於販賣第一級毒品法定最輕本刑為無期徒刑之刑度，尚非過重。再者，本案被告除持有附表二編號1甲基安非他命3包外，販賣第二級毒品犯行，雖僅販賣予許清泉1人，惟販賣之甲基安非他命數量達5包，交易金額亦達5 萬2,000元，為警查獲者純度為93%，驗前純質淨重共達159.34公克，有內政部警政署刑事警察局106年1月20日刑鑑字第1060000445號鑑定書1 份在卷足佐（見偵1717卷第259至260頁），難認為施用毒品者之間彼此小額、少量之毒品互通有無；況被告本身亦有施用毒品之惡習，依其智識程度當知販賣甲基安非他命之嚴重性，卻仍執意為之，所為對國民身心健康及社會秩序，均有一定程度之危害此一犯罪情節非輕；被告此部分犯行經偵審自白之規定減輕刑度後，最低度法定刑與被告之犯行相比，客觀上尚無足以引起一般人同情之情形，並無情輕法重、堪以憫恕之特別情狀，故被告及辯護人上開請求，礙難准許，併予指明。

叁、上訴駁回部分（即起訴書犯罪事實二、三）：

一、原審以被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪證明確，適用毒品危害防制條例第11條第3項、第4項、第18條第1 項前段、刑法第11條、第47條第1 項前段之規定，考量其有累犯之情形，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品、遠離毒害，復為供已施用而持有海洛因、甲基安非他命及MDMA，數量非微，足徵其沾染毒癮頗深，考量被告犯後坦承持有逾法定一定數量之第一、二級毒品之態度，被告前有經法院判刑紀錄之品行、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡被告自述：高職肄業、入監前從事木工工作，嗣開設養生館，經濟狀況普通等語之智識程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年4月、9 月，復敘明：扣案如前述其所持有之海洛因、甲基安非他命、MDMA，經鑑驗結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命及MDMA成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬。核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。

二、被告上訴以原審量刑太重，希以刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云。惟查：原審已就被告所犯罪持有逾一定法定數量之第一、二級毒品量刑刑度詳為審酌如上所示，參以被告持有毒品之量超出法定標準非微，其量刑未逾越法定刑度，亦無刑法第59條所規定情輕法重之疑，是原審併與考量後，並未濫用自由裁量之權限，難認有何不當。綜上，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

肆、撤銷改判部分（即起訴書犯罪事實六附表編號1 ）暨量刑與定應執行刑之說明：

一、原判決以被告如事實欄一㈡部分所為，犯行明確，論以違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑8年2月固非無見。惟被告嗣於本院審理時自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定之情形，業如前述，原審未及審酌上情，容有未洽。被告上訴意旨請求就販賣第二級毒品部分從輕量刑，為有理由。辯護人為被告上訴意旨，認被告只有販賣一次第二級毒品給許清泉，且他與許清泉所談的價格是低於行情，許清泉也沒有把全部款項交給被告，被告是虧錢的狀態，被告應該有其情可憫之情，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟此部分亦經本院認無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦已論述同前，故辯護人此部分之辯護為無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分暨就其定應執行刑部分均撤銷。

二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，竟不思循正當途徑獲致財物，為圖非法獲利，竟販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險及成癮性，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，施用者因施用毒品而散盡家財，極多數拖累家人生活安寧及嚴重破壞家庭經濟支柱與安穩狀態，危害社會治安情節甚鉅，所為誠屬不該，考量被告犯後終於本院審理時坦承犯行，態度尚稱良好，且本次查獲之販賣毒品次數僅1 次，毒品交易數量、金額均非甚鉅，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為顯然有別，兼衡其前有經法院判刑紀錄之品行與素行（詳本院被告前案紀錄表所示）、犯罪動機、目的、手段、所生損害程度；兼衡被告自述：高職肄業之智識程度、入監前從事木工工作，嗣開設養生館，家中尚有孩童待養，經濟狀況普通等語（見原審卷四第43頁背面、本院卷第218頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就此撤銷改判與前揭上訴駁回有罪部分，定其應執行之刑。

伍、沒收部分：

一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條1 項定有明文。查扣案插用門號0000000000號SIM卡之行動電話1支（即原審附表二編號9 ），係供被告聯絡購毒者許清泉所用之物，經被告供承在卷（見原審卷四第39、42頁），且有卷附臺灣桃園地方法院105 年聲監字第1443號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文可參（見偵26348 卷第41、42、49頁），應依上開規定宣告沒收。

二、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1項前段、第3項亦分別明定。查被告所犯本案販賣第二級毒品之犯行，已收取該次交易之販毒對價2萬7,000元一情，業據被告供認在卷（見原審卷一第139頁、卷四第42頁背面至第43頁），核與證人許清泉於偵訊、原審審理時證述之情節大致相符（見偵26348卷第106頁、原審卷四第34頁背面），而該犯罪所得並未扣案，是應依前揭規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

三、至於扣案之2萬元現金（即原審附表二編號7所示），被告固於原審審理時陳稱：該現金並非販賣毒品所得等語（見原審卷四第43頁），惟被告經本院諭知如上開犯罪所得應予沒收及追徵，為保全將來沒收追徵之執行，自不得發還，併此敘明。另扣案疑似販毒記帳單2張、SAMSUNG牌行動電話1 支（含插用門號0000000000號SIM卡1 張）、改造手槍1把、子彈17顆（即原審附表二編號6、8、10、11所示），雖為被告所有，惟無證據證明該等物品與被告本案犯罪事實具有關聯性，自不得於本案宣告沒收。

乙、無罪部分（即105年11月25日販賣第二級毒品未遂部分）：

壹、公訴意旨略以：被告徐照坤明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於105 年11月25日上午4 時45分許，在桃園市○○區○○路000 巷00號前，欲將甲基安非他命3 包（驗餘淨重合計55.8146 公克、純質淨重合計48.1351 公克，即原審附表二編號1 所示）販售予許清泉時，隨即為警查獲而未遂。因認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號判例、最高法院76年台上字第4986號判例、最高法院30年上字第816 號判例要旨參照）。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。末按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明，無從判斷與毒品交易具相當程度關聯性之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院102 年度台上字第1686號判決意旨參照）。

叁、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以：被告於偵訊中之供述、證人即購毒者許清泉於警詢及偵訊中之證述、本院105年聲監字第1443號通訊監察書、通訊監察譯文、衛生福利部草屯療養院106年3月15日草療鑑字第1060300133號、106年3月20日草療鑑字第1060300134號鑑驗書等，為其主要論據。訊據被告固不否認有以門號0000000000號行動電話，於105年11月25日與證人許清泉聯絡之事實；惟堅詞否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：當下我們沒有講到毒品，證人許清泉那時也沒有看到我有毒品，我們約在那邊是要跟他拿回他跟我所借的錢，在11月22日毒品交易前，他就有跟我借過好幾次錢，我沒有跟他講要還我多少錢，只跟他講借的要還我，他跟我說好，我才去的等語（見本院卷第147 頁）。辯護人辯護意旨略以：雖從監聽譯文可看出被告與許清泉於11月25日確有聯繫，但許清泉於原審時已證稱該次不是要做毒品交易，係因當下已被警方查獲，所以配合警方引誘被告出面，本件應無毒品交易事實等語（見本院卷第220 頁）。

肆、經查：

一、被告於105 年11月25日上午0時50分、3時56分、4時4分許，有以門號0000000000號行動電話，與證人許清泉之門號0000000000號行動電話聯絡等情，業據被告供承如前，核與證人許清泉證述情節大致相符（見偵26348 卷第15頁、原審卷四第32、34頁背面），並有卷附通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文可查（見偵26348卷第41、42、51頁背面至52頁），此部分事實，固堪認定。

二、證人許清泉於警詢、偵訊及原審審訊時始終證稱：當時電話中我問他毒品價格要買甲基安非他命，如果有的話我就可以跟他買的意思，他約我要一起出去，因我還欠他2萬5,000元毒品錢沒給他，他來順便要我還2萬5,000元，他有帶毒品的話，我會跟他買。當時不是警方叫我以購毒名義把被告騙出來，因為我跟警察說我欠被告錢，警方叫我以還錢的名義把被告約到我住處等語（見偵26348卷第15、106頁；原審卷二第19頁背面），則被告是否因證人許清泉欲購毒，抑或要求證人許清泉清償先前所欠債務而與其相約見面，已有可疑。況證人許清泉於原審審理時更證稱：當時我是問他甲基安非他命是否有比較便宜，被告是說見面再說，他沒有同意要賣甲基安非他命，只是見面說而已，沒有談到要買賣的關係，我很記得這次沒有要交易甲基安非他命等語（見原審卷四第34頁背面），已明白證稱被告並無同意販賣甲基安非他命之意。參以被告與證人許清泉相約見面之前一日即105 年11月24日晚間7時52分通訊監察譯文內容顯示：「B（即證人許清泉）：喂？A（即被告）：你在哪裡？B：在家裡，剛洗完澡。A：想說要跟你拿錢，我要用錢。B：我剛回我家，等一下回去的時候打你電話，很快。 A：好」，有該譯文在卷足證（見偵26348 卷第51頁背面），而證人許清泉於原審審理時對此復證稱：這是被告約我跟我要錢，就是我還有欠他2 萬5, 000元等語（見原審卷四第34頁背面），顯見被告與證人許清泉見面前一日，即有要求證人許清泉清償欠款之表示，則被告前揭所辯並非無據。

三、觀諸被告與證人許清泉於105 年11月25日如附表所示之通訊監察譯文內容（見偵26348 卷第51頁背面至第52頁），固曾提及被告與證人許清泉相約碰面，並有「硬的」之疑似毒品交易用語，惟本次並非被告販賣甲基安非他命予證人許清泉一情，業據證人許清泉證述如前，且該譯文內容亦未見有關毒品數量、價格之相關對話內容可資合併觀察判讀。再依同日上午4時4分通話內容，被告固對證人許清泉提及之「我朋友馬上到了咩，他要硬的」等語回答「有咩」，惟依同日上午0時50分、3時56分之通話內容，被告對證人許清泉詢問有無毒品一事已明確告稱「沒有耶」，並多次稱「見面再說」、「見面說咩」，則被告於同日上午4時4分通話內容所稱之「有咩」，亦不能排除被告意指有相關取得甲基安非他命之管道可幫證人許清泉詢問。是從上開通訊監察譯文僅能佐證被告與證人許清泉於上開時間點相約見面、欲談論毒品事宜，尚不足以作為認定被告確有販賣甲基安非他命予許清泉未遂之補強證據。至於被告為警逮捕時固查扣其身上持有甲基安非他命毒品無誤，然被告就此供陳係因其本身施用甲基安非他命，沒有使用的話會很難過，且當天其亦未告知許清泉其有帶甲基安非他命，乃因許清泉之催促，始答應許清泉要幫忙問等語（見原審卷一第141 頁），是亦難排除其為供己施用而持有該等毒品之可能性，要非即可遽認係為販賣證人許清泉之故而攜帶於身。從而起訴意旨所指被告涉嫌於105年11月25日販賣甲基安非他命予許清泉未遂云云，並無何充足之證據可供佐證，自難遽認被告有此部分販賣第二級毒品未遂之犯行。

四、綜上所述，檢察官此部分所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告確有公訴意旨所指此部分犯行之程度，本院自無從形成被告此部分有罪之確信，揆諸前開法條規定及判例意旨，此部分即不得證明被告犯罪。原審以不能證明被告此部分犯罪而為無罪之諭知，本院經核尚無不合。檢察官上訴未提出新事證或調查之請求，其指摘原判決不當，為無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1 項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官鄭皓文提起上訴，檢察官郭景銘到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5 項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。附表：被告與許清泉105年11月25日通訊監察通話譯文┌──┬──────┬───────────────┬─────────────────┐│編號│ 通話日時 │ 受、發話者及發話方向 │ 內 容 │├──┼──────┼──────┬─┬──────┼─────────────────┤│1 │上午0時50分 │0000000000 │←│0000000000 │A：喂？ ││ │ │徐照坤（A ）│ │許清泉（B ）│B：你在哪裡？我整晚等沒有？ ││ │ │ │ │ │A：我現在在交流道附近。 ││ │ │ │ │ │B：載誰？ ││ │ │ │ │ │A：沒有啊，我現在回去啊，你現在在 ││ │ │ │ │ │ 哪裡？ ││ │ │ │ │ │B：在家裡啊。 ││ │ │ │ │ │A：那你要過來我這邊嗎？ ││ │ │ │ │ │B：不行啦，我車子後照鏡整個都不見 ││ │ │ │ │ │ 了，那天去卡到。 ││ │ │ │ │ │A：哪天？ ││ │ │ │ │ │B：昨天啊。 ││ │ │ │ │ │A：我到打給你。 ││ │ │ │ │ │B：有嗎？有比較便宜嗎？ ││ │ │ │ │ │A：沒有耶，見面再說。 ││ │ │ │ │ │B：好。 │├──┼──────┼──────┼─┼──────┼─────────────────┤│2 │上午3時56分 │0000000000 │←│0000000000 │A：我現在去載你，我們去龍岡那個， ││ │ │徐照坤（A ）│ │許清泉（B ）│ 我去載你，然後去龍岡。 ││ │ │ │ │ │B：哪邊？ ││ │ │ │ │ │A：腸子（音譯）啊。 ││ │ │ │ │ │B：是喔？你那邊有嗎？我朋友要呢。 ││ │ │ │ │ │A：見面說咩，我去載你，你現在下來 ││ │ │ │ │ │ 我快到了，樓下。 ││ │ │ │ │ │B：好。 │├──┼──────┼──────┼─┼──────┼─────────────────┤│3 │上午4時4分 │0000000000 │→│0000000000 │B：到了嗎？ ││ │ │徐照坤（A ）│ │許清泉（B ）│A：在樓下了啊。 ││ │ │ │ │ │B：我朋友馬上到了咩，他要硬的。 ││ │ │ │ │ │A：有咩。 ││ │ │ │ │ │B：好 │└──┴──────┴──────┴─┴──────┴─────────────────┘