臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

趙柏彥

選任辯護人

趙君宜律師（法扶）

上訴人

即被告

王桑本

選任辯護人

張寧洲律師（法扶）

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國109年8月11日所為108年度訴字第1100號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第4926號、108年度偵字第23757號、第28440號、第28873號、第28874號、第28879號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦為藥事法所列管之禁藥，不得持有、販賣或轉讓，而分別為下列行為：

㈠意圖營利，與真實姓名、年籍均不詳綽號「阿戰」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由「阿戰」與甲○○約妥毒品交易價量後；再由乙○○持門號0000000000號行動電話與持門號0000000000號行動電話之甲○○聯絡，談妥交付毒品等事宜；於如附表二編號1、2所示時間、地點，交付如附表二編號1、2所示之毒品種類及數量（乙○○誤認如附表二編號2所交付之毒品種類為甲基安非他命）；再由甲○○將如附表二編號1、2所示之交易金額匯款給「阿戰」，乙○○因此每次可分得新臺幣（下同）500元之報酬。

㈡意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持門號0000000000號行動電話與持門號0000000000號行動電話之黃聖修聯絡，於如附表二編號3、4所示時間、地點，交付如附表二編號3、4所示之毒品種類及數量予黃聖修，並分別收取500元之價金。

㈢基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，與持門號0000000000號行動電話之黃聖修聯絡，於民國108年5月25日某時、5月27日上午7時及11時、6月11日、13日、15日、19日某時及7月16日某時，在其新北市○○區○○街00巷0號3樓住處無償轉讓重量不詳之甲基安非他命（無證據證明已達純質淨重10公克以上）予黃聖修施用。嗣為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票於108年7月23日在其上開住處，扣得如附表三編號2 、3、5-12所示之物，始循線查悉上情。

二、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，持門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李世仁、蕭秀慧聯絡交易毒品事宜後；於108年6月21日某時，在新北市○○區○○街000巷00號住處，以2,000元價格出售重量不詳之海洛因一包予李世仁，並收取2,000元之價金。嗣經警持臺灣新北地方法院核發之搜索票於108年7月23日，在其上開住處，扣得如附表三編號1、4、13-22所示之物，循線查悉上情。

三、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（即證據能力）：本判決所引用其餘之證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：被告乙○○部分：

㈠上揭事實欄一㈠被告乙○○與「阿戰」共同販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○部分（誤認如附表二編號2所交付之毒品種類為甲基安非他命）、事實欄一㈡被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命予黃聖修部分及事實欄一㈢被告乙○○轉讓禁藥甲基安非他命予黃聖修部分，業據被告乙○○於本院審理及檢察官偵查中均坦承不諱，核與證人甲○○、黃聖修於偵查及原審審理中之證述情節，互核相符（見108年度他字第5441號卷〈下稱他卷〉第409-410、511- 5 18頁；原審訴字卷二第267-278、290-291 頁）；此外，復有如附表二編號1、2、3、4通訊譯文欄所示之通訊監察譯文等在卷可參（他卷第106-208頁）；綜上所述，被告乙○○之自白核與事實相符，應堪認定。

㈡又起訴意旨雖認被告乙○○尚有與「阿棟」之成年男子共同販賣毒品，且被告乙○○係基於販賣第一級毒品之犯意而為如附表二編號2之犯行等語。然證人甲○○於偵查及原審審理中之證詞均僅證稱與「阿戰」交易毒品，且如附表二編號1之通訊監察譯文被告乙○○亦僅提及「阿戰的」；另如附表二編號2之通訊監察譯文被告乙○○亦未提及「阿棟」，是依卷內證據，尚不足認定姓名、年籍均不詳之成年男子「阿棟」有與被告乙○○共同販賣毒品。再按行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知，此一法理有最高法院101年度台上字第988號、104年度台上字第3935號刑事判決可參。查，被告乙○○雖有施用第二級毒品甲基安非他命與持有第一級毒品海洛因「香菸」之前科；然衡之常情，尚無從由前科經驗即可推認被告乙○○從毒品外觀即可看出是海洛因或是甲基安非他命；況且被告乙○○為如附表二編號2之犯行時值凌晨，被告乙○○亦非實際談妥交易品項及價格之人，是本件被告乙○○是否確實知悉於如附表二編號2之時、地，交付毒品予甲○○為海洛因難謂無疑。綜上，本件依上開「所知輕於所犯，從其所知」之法理，就被告乙○○如附表二編號2之犯行部分，應認被告乙○○主觀上僅有共同販賣第二級毒品之犯意。被告甲○○部分：訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予李世仁之犯行，辯稱：有與李世仁見面，但沒販賣云云；於原審辯稱：李世仁跟蕭秀慧是要拿安非他命跟我換海洛因，我不答應；之後我發現我的海洛因少2包，懷疑他們拿走，隔天打電話討這2包云云。辯護人為被告辯稱：原審主要以證人李世仁及蕭秀慧2人證詞，推論被告有販毒；而通訊監察譯文裡面沒毒品交易單價、數量及如何給付，所以該通訊監察譯文沒辦法佐證證人的證詞。另李世仁於原審已否認向被告購買毒品，所以李世仁偵查中之證詞有問題；再李世仁跟蕭秀慧證詞比對，李世仁說四千元買海洛英，而蕭秀慧說買兩包一萬多元，這2人證詞沒辦法勾稽。然查：

㈠被告甲○○就事實欄二以2,000元價格出售重量不詳之第一級毒品海洛因一包予李世仁部分，業據被告甲○○於偵查中經檢察官向被告諭知毒品危害防制條例第17條減刑之規定後，已坦承在卷（他卷第408頁）；復經原審勘驗偵訊錄音光碟被告雖有打哈欠及身體微微向前傾之情況；然對於檢察官之詢問，均能回答清楚，且尚能糾正檢察官稱是賣1包2,000元，不是賣2包「檢察官問：兩包多少錢？被告答：一包啦，變二包。...檢察官問：他拿到一包？被告答：對阿。...檢察官問：對，好，你賣他一包嘛？被告答：對啦。. 檢察官問：多少錢？被告答：賣二千」等語（見原審訴字卷二第186頁），且被告於本院審理時亦稱檢察官偵查中未受到強暴、脅迫（見本院卷第205頁）；是本件被告甲○○於偵查中以2,000元價格出售重量不詳之第一級毒品海洛因一包予李世仁之自白，並無任何遭檢察官不正訊問或有其他不可信之情形，應屬可採。

㈡再者，證人李世仁及蕭秀慧2人於偵查中均明確證稱：李世仁於108年6月21日有去被告甲○○住處買海洛因；渠等2人僅對購買之金額供述有差異而已（見他卷第563、564頁及第551-553頁）。另原審勘驗監聽錄音光碟中被告甲○○與證人蕭秀慧及李世仁於108年6月22日之對話內容如下：被告甲○○反覆不斷對證人蕭秀慧稱昨天「阿霖仔（即證人李世仁）」多打一劑，證人蕭秀慧反問「你是說要補給我們是不是」，並稱「昨天不是拿4」等語，證人李世仁亦稱「我拿4針」、「你昨天拿給我1包阿」等語（見他卷第345及346頁），雙方對話中均無被告甲○○於原審所辯稱證人李世仁跟蕭秀慧是要拿安非他命換海洛因等語。反而監聽譯文中被告甲○○與證人李世仁、蕭秀慧不斷爭論是否施打毒品2次，多打1次，證人李世仁、蕭秀慧則明確表示「見面就收了」、「拿一次而已」等語（見原審訴字卷二第453-456頁），是由監聽譯文之內容亦可知，被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因予證人李世仁；但認為證人李世仁多打1劑毒品而於買賣翌日（108年6月22日）致電爭論；然雙方對於李世仁係拿走1包毒品、「拿4針」等均無爭執，反而被告甲○○還稱「別說這麼明好不好」等語，要求隱晦其詞，在在顯示，彼此對交易之毒品種類互有默契，無誤認之虞。

㈢綜上，被告甲○○於偵查中供稱：以2,000元價格出售重量不詳之第一級毒品海洛因一包予李世仁之自白，核與證人李世仁及蕭秀慧2人於偵查中均證稱：李世仁於108年6月21日有去被告甲○○住處買海洛因相符；此外，復有上揭監聽譯文在卷可佐。是被告甲○○於偵查中之自白核與事實相符，應堪認定。本件被告甲○○於法院審理時翻異前詞，否認販賣第一級毒品海洛因予李世仁等情，顯與上開卷證不符，而不可採信。按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑；惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度差」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲重罰之極大風險，而無端親送至交易處所之理。經查，證人甲○○於原審審理中供稱與「阿戰」及被告乙○○並不認識，是衡情「阿戰」及被告乙○○當無甘冒風險無端交付毒品之理，被告乙○○主觀上應具有共同與「阿戰」販賣以營利之意圖。又由附表二編號3、4之通訊譯文有「我拿1千給你」、「當然是消費阿」等語；被告甲○○於買賣翌日致電證人李世仁等爭論是否多打一針等情亦可知，被告乙○○就因事實欄一㈠、㈡及被告甲○○就事實欄二之毒品交易部分，均有從中獲利之營利意圖無訛。綜上所述，本件被告乙○○、甲○○2人有事實欄一、二之犯行，罪證明確，堪予認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告乙○○部分：

⒈被告乙○○行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後之法定刑則提高為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」；又修正前同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」。因本次修正提高第4條第2項之刑度，故經整體比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告乙○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告乙○○行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。是核被告乙○○就事實欄一㈠、㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共4罪）。被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○與成年人「阿戰」間，就附表二編號1、2所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⒉次按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文；故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1。查本案尚無證據可認被告乙○○轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量達淨重10公克以上，且證人黃聖修亦非未成年人，是被告乙○○轉讓甲基安非他命所為，不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。故被告乙○○就事實欄一㈢所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。其轉讓前持有第二級毒品之低度行為，為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○上開事實欄一㈠即如附表一編號1、2，2次共同販賣第二級毒品之犯行、事實欄一㈡即如附表一編號3、4，2次販賣第二級毒品之犯行及事實欄一㈢8次轉讓禁藥之犯行，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

⒊查被告乙○○固於偵查中陳稱所販賣之毒品係向「阿戰」、「阿棟」之男子取得等語；然查，「阿棟」即本名徐國棟之男子已遭通緝，未能繼續偵查，因而未查獲；「阿戰」即本名張智傑之男子於警詢時否認犯行，警方因資料不足，亦未移送偵辦，此有新北市政府警察局土城分局109年2月12日函送之張智傑警詢筆錄、原審公務電話紀錄表、宜蘭縣政府警察局三星分局109年3月19日警星偵字第1090003113號函及臺灣新北地方檢察署109年3月26日新北檢德冬108偵28440字第1090027842號函在卷可參。是本件並無因被告乙○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，是並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之減刑事由存在。

⒋再查本案被告乙○○於偵查及本院審理中均就事實欄一㈠、㈡自白共同販賣第二級毒品犯行，均應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒌被告乙○○無刑法第59條減刑規定之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。次按刑法第59條於94年2月2日修正，其修正立法理由指出：(1)現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。(2)按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以「可憫恕之情狀較為明顯」為條件，故特加以「顯」字，用期公允。(3)依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）乃增列文字，將此適用條件予以明文化。是立法者係為防止酌減其刑之濫用，而嚴定適用刑法第59條之條件。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以全盤考量，依被告客觀之犯行與主觀之惡性審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷；且此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言，倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；況此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，方得適用之。再按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告之犯罪動機、犯罪手段或其犯後態度等情狀，均屬法定刑內量刑審酌事項，尚非得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由（最高法院98年度台上字第360號、100年度台上字第5071號判決要旨參照）。本件而被告乙○○事實欄一㈠、㈡上開販賣第二級毒品犯行及事實欄一㈢轉讓禁藥之犯行，對社會風氣已有嚴重危害；復查無被告乙○○個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，且本案被告乙○○所犯販賣第二級毒品罪，已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，要無情輕法重之憾，是本院認就被乙○○告事實欄一㈠、㈡所涉販賣第二級毒品犯行及事實欄一㈢轉讓禁藥之犯行，被告及辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，均無足取。

㈡被告甲○○部分：

⒈被告甲○○行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」，修正後之法定刑提高為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告甲○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告甲○○行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

⒉核被告甲○○就事實欄二係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；其因販賣毒品而持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收。

⒊按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正累犯規定前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案量處最低法定刑，又無適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第1512號、108年度台上字第1287號、108年度台上字第1280號、108年度台上字第1111號、108年度台上字第976號判決意旨參照）。查被告甲○○前因施用毒品，經臺灣新北地方法院以107年度審訴字第28號判決判處有期徒刑9月、5月確定，於108年4月8日執行完畢出監一節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於前述執行完畢5年內，故意再犯本案上開之罪，構成累犯。考量被告甲○○構成累犯之前案係施用毒品之案件，理應生警惕作用；惟仍為本案販賣海洛因之犯行，足見被告有特別惡性，其對刑罰之反應力薄弱，依司法院大法官第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；惟就販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就得併科罰金之部分，加重其刑。

⒋被告甲○○有刑法第59條減刑規定之適用：犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，修正前毒品危害防制條例第4條第1項前段定有明文。惟按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。本件被告甲○○所犯以2,000元價格出售重量不詳之海洛因一包予李世仁之犯行，販賣毒品數量非鉅，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形，犯罪所生危害尚小，與為求鉅額獲利販賣大量毒品之情形有別，以被告甲○○所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，與其犯罪情節相較，仍屬情輕法重，而顯有堪以憫恕之處，本院認處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59 條之規定減輕其刑，並就得併科罰金部分，依法先加後減之。

三、上訴之判斷：被告乙○○部分：

㈠撤銷改判部分（事實欄一㈡亦即如附表一編號3、4犯行暨定應執行刑部分部分）：

⒈原審認被告乙○○就事實欄一㈡亦即如附表一編號3、4所示販賣第二級毒品犯行之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告乙○○於原審判決後，於本院審理時已坦承如附表一編號3、4販賣第二級毒品之犯行，此為原審於科刑時所不及斟酌，且為對被告乙○○有利之事項，致原判決如附表一編號3、4所示科處之刑度，已不相適合；另如前所述，本件被告乙○○所犯如附表一編號3、4販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，均應依修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌未予以減刑，亦容有未合。是被告乙○○此部分之上訴，即為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○此部分暨定執行刑部分，均予以撤銷改判。

⒉科刑審酌事項：爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品，足以助長毒品之流通與氾濫，所為均值非難。惟審酌其販賣毒品之數量、獲利、人數，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告乙○○之前科素行、已坦承犯行，暨其犯罪動機、手段、情節，自陳國中畢業之智識程度，打零工為業，月收入不到2萬元，經濟狀況貧苦，未婚無子女，與父親及祖母同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號3、4「罪刑及沒收」欄所示之刑，以資懲儆。

㈡上訴駁回部分（事實欄一㈠亦即如附表一編號1、2及事實欄一㈢犯行部分）：

⒈原審經審理結果，就事實欄一㈠認被告乙○○與真實姓名、年籍均不詳綽號「阿戰」之成年男子，共同2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；就事實欄一㈢8次轉讓禁藥之犯行；罪證明確，適用刑法第28條、修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、藥事法第83條第1項等規定，爰以行為人責任為基礎，審酌被告乙○○無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，與他人共同販賣第二級毒品，又轉讓第二級毒品，均足以助長毒品之流通與氾濫，所為均值非難。惟審酌其販賣毒品之數量、獲利、販賣或轉讓對象人數，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告乙○○之前科素行、坦承犯行、其犯罪動機、手段、情節及與「阿戰」之分工情形，自陳國中畢業之智識程度，打零工為業，月收入不到2萬元，經濟狀況貧苦，未婚無子女，與父親及祖母同住之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，就事實欄一㈠部分，分別量處如附表一編號1、2「罪刑及沒收」欄所示之刑；就事實欄一㈢所犯轉讓禁藥罪，共8罪，各處有期徒刑3月，應執行有期徒刑10月。

⒉又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於被告乙○○事實欄一㈠及事實欄一㈢之犯行部分，如前所述，無刑法第59條減刑規定之適用，且原審已審酌刑法第57條各款所列情狀，於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。從而，被告就此部分之上訴，並無理由，應予駁回。

㈢定應執行刑部分：被告乙○○上開撤銷改判部分（即上揭犯罪事實欄事實欄一㈡亦即如附表一編號3、4部分）與上訴駁回部分（即僅上揭犯罪事實欄一㈠亦即如附表一編號1、2及事實欄一㈢部分），應依刑法第51條第5款之規定，定應執行刑為有期徒刑6年，以資懲儆。被告甲○○部分：

㈠原判決事實欄二被告甲○○販賣及施用第一級毒品犯行部分，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟查：被告甲○○於108年6月21日某時，在新北市○○區○○街000巷00號住處，以2,000元價格出售重量不詳之海洛因一包予李世仁；原審誤認為以4,000元出售予李世仁，尚有未洽；另被告王桑本施用毒品部分，依新修正之毒品危害防制條例規定，如後所述，已不得追訴，原審未及適用新法諭知不受理之判決，亦有未合。被告甲○○坦承施用毒品之犯行，請求從輕量刑及否認販賣第一級毒品之犯行，雖均無理由；惟原判決販賣部分既有販賣金額之違誤，另施用部分亦已不得追訴；是原審判決就被告甲○○販賣第一級毒品及施用毒品之犯行部分均無法維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分（含定執行刑部分），均予以撤銷改判。

㈡爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品，助長毒品之流通與氾濫，所為應予非難。惟審酌其販賣毒品之數量、金額、對象，對於社會治安之危害程度較為有限，兼衡被告甲○○之前科素行、犯後態度、其犯罪動機、手段、情節，自陳高中畢業之智識程度，曾擔任清潔隊僱員，月收入約2萬多元，經濟狀況勉持，離婚有子女，需要扶養母親之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑15年1月，以資懲儆。

四、沒收部分：

㈠扣案如附表三編號2所示之第二級毒品甲基安非他命1包，屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予沒收銷燬。另盛裝甲基安非他命之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬之。

㈡扣案如附表三編號3、4所示之行動電話各1支，乃被告乙○○販賣第二級毒品、轉讓禁藥所用之物；被告甲○○販賣第一級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，於所犯各罪項下宣告沒收。

㈢查被告乙○○因犯如附表二編號1、2之犯行，分別獲得500元之報酬，為被告乙○○於原審審理中供承不諱（見原審訴字卷㈢第21頁）；因犯如附表二編號3、4之犯行，分別獲取價金500元；被告甲○○因犯販賣第一級毒品罪獲取價金2,000元，雖均未經扣案，但為澈底剝奪被告乙○○、甲○○2人之犯罪所得，杜絕僥倖心理，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘扣案如附表編號5至22所示之物雖分別為被告乙○○、甲○○2人所有，惟無證據證明與本案被告乙○○、甲○○2人之犯行有關，爰均不予宣告沒收。

參、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年7月23上午7時許，在新北市○○區○○街000巷00號住處，先以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因1次，再以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣經警於同日108年7月23日上午7時26分，至上址處搜索扣得海洛因毒品2包(毛重分別為2.22公克及5.8公克)、安非他命吸食器1組、吸食器吸管1支、提撥管1支、電子磅秤1個、使用過之注射針筒30支等物品。

二、施用第一級、第二級毒品，為非法行為，毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條設有處罰之規定，凡施用第一級、第二級毒品者，本應科以刑罰；惟施用毒品者，實具「病患」特質，基於刑事政策，對合於一定條件之毒品施用者，依同條例第20條規定，先施予觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。而109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，均應適用同條例第20條第1項、第2項之規定，亦即與初犯者相同，應先觀察、勒戒或強制戒治，不得逕行追訴處罰。其修法理由指出：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質，應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯者則先行裁定觀察、勒戒。最高法院109年度台上字第3240號判決為此指出：參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代醫療處置之特性；從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法。最高法院刑事大法庭復參酌專家鑑定人許福生教授、林式穀醫師之見解，於109年11月18日宣示109年度台上大字第3826號裁定，表示：鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇；本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義，進而指出：基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮；此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦，除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療，藉機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮，明確表示對於毒品條例第20條第3項及第23 條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，法條所稱「3年後再犯」，只要本次再犯距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為有權解釋，各級法院應受其拘束。

三、又修正後之毒品條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，該條款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請，惟本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予尊重，對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治。若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院不能「為求程序之經濟」便宜行事，應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適、完善治療，或其他有利戒毒途徑處遇之機會。基此，對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，應依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃，重啟處遇程序，視個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會，檢察官逕行提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認「起訴程序違背規定，且無從補正」，自應諭知不受理之判決（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參看）。

四、本件被告甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣新北地方檢察署檢察官以89年度毒偵字第4108號及89年度毒偵字第3329號為不起訴處分確定；復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於91年2月25日戒治期滿；並經檢察官起訴後，由同院於以90年度易字第285號判處應行有期徒刑1年確定，於93年4月22日縮刑期滿執行完畢；被告此後雖陸續多次因施用毒品案件，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮治療之狀況，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，而本件檢察官起訴認被告施用第一級毒品之時點係108年7月23上午7時許，距其最近1次犯施用毒品經強制戒治執行完畢之91年2月25日，期間已逾3年，依前揭說明，自應依修正毒品危害防制條例第20條第3項規定，再給予被告適用觀察、勒戒之機會，使其得以治療之方式代替刑罰。

五、檢察官就本件被告施用毒品案，依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時規定；然依新修正之毒品危害防制條例規定，已不得追訴，被告上訴就此雖未指摘，然原審未及適用新法諭知不受理之判決，而為被告有罪之實體判決，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，諭知公訴不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官蔡顯鑫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。