臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉賢義

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第995號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第221號、108年度毒偵字第1325號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉賢義明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一、二級毒品，不得施用、持有，竟為下列行為：

㈠基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於①民國107年11月22日、23日間之某時，在其位於新北市○○區○○路00巷00弄00號住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；②於107年11月26日10時13分許在臺灣新北地方檢察署觀護人室採尿時起往前回溯26小時內之某時，在不詳友人家中，以將第一級毒品海洛因摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經臺灣新北地方檢察署觀護人室通知而於107年11月26日10時13分許到場採集尿液送驗，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應；再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果仍呈嗎啡、可待因陽性反應。

㈡基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於①108年1月24日、25日間之某時，在其上址住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；②於108年1月28日9時53分許在臺灣新北地方檢察署觀護人室採尿時起往前回溯26小時內之某時，在不詳友人家中，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用海洛因1次。嗣經臺灣新北地方檢察署觀護人室通知於108年1月28日9時53分許到場採集尿液送驗，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應。

二、案經臺灣新北地方檢察署觀護人室報告臺灣新北地方檢察署

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告劉賢義於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第87至88頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣新北地方法院108年度訴字第995號卷【下稱原審卷 】第76頁、第83頁；本院卷第86頁、第89頁），又其先後2次經臺灣新北地方檢察署觀護人室通知到場採集尿液送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑定，其中①107年11月26日10時13分許採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果仍呈嗎啡、可待因陽性反應；②108年1月28日9時53分許採集之尿液，經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有臺灣新北地方檢察署107年11月26日、108年1月28日施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000、000000000）各1紙（見臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第221號卷【下稱毒偵221卷】第2頁；臺灣新北地方檢察署108年度毒偵字第1325號卷【下稱毒偵1325卷】第2頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年12月11日、108年2月19日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000、000000000）各1紙（見毒偵221卷第3頁；毒偵1325卷第3頁）在卷可稽。

㈡至前述㈠①之檢驗結果，關於安非他命、甲基安非他命部分雖呈陰性反應，惟按尿液檢驗，分為初步檢驗及確認檢驗；初步檢驗應採用免疫學分析方法，初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相層析質譜分析方法進行確認檢驗，確認檢驗結果，其閾值於甲基安非他命須≧500ng/mL，且其代謝物安非他命須≧100ng/mL，應判定為陽性，否則即屬陰性，濫用藥物尿液檢驗作業準則第11條、第15條、第18條、第19條分別定有明文。又尿液檢體經確認檢驗結果低於閾值者，應判斷為陰性，司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，同準則第20條亦有規定。再按尿液檢驗結果依閾值標準而判定陰性者，表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，不完全表示未曾服用該藥物等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函釋在卷可憑（見原審卷第69頁）。本件被告於107年11月26日採集之尿液，經送台灣尖端生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，結果呈安非他命類、鴉片類陽性反應，經該公司再以氣相層析質譜儀（GC/MS）確認檢驗，結果雖呈安非他命、甲基安非他命陰性反應，但其尿液中之安非他命、甲基安非他命濃度，分別為194ng/mL、446ng/mL，均已逾該報告所載之最低可定量濃度40ng/mL、20ng/mL，是被告之尿液中含有甲基安非他命、安非他命代謝物，雖因濃度未達濫用藥物尿液檢驗作業準則所定之閾值而判定為陰性，惟該濃度均已超過最低可定量濃度，已足認被告確有施用甲基安非他命之行為。參以被告於原審即供稱：伊於此次採尿前之3、4天前，在其位於新北市○○區○○路00巷00弄00號住處，用玻璃球燒烤之方式，施用甲基安非他命等語（見原審卷第76頁），於本院審理時亦就此部分施用第二級毒品甲基安非他命犯行供述在卷（見本院卷第86頁、第89頁），核與台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年12月11日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000）（見毒偵221卷第3頁）所示其尿液中含有安非他命、甲基安非他命之代謝物相符，徵而可信。

㈢按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號判決意旨參照）。查被告前曾因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下均稱原審法院）以95年度毒聲字第961號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審法院以95年度毒聲字第1708號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於96年6月25日因停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以96年度戒毒偵字第301號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢後5年內，因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第2816號判決判處有期徒刑5月確定（即後述理由欄三㈡①），並有如後述理由欄三㈡⑥⑧⑨⑪⑬⑭所示各罪，是被告於本件所為施用毒品犯行，距離其首次觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告於第一次強制戒治完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，並無不合，附此敘明。

㈣綜上，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案罪證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得施用、持有。核被告如事實欄一㈠①、一㈡①所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第二級毒品罪；如事實欄一㈠②、一㈡②所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告所犯2次施用第一級毒品、2次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重：

㈠按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡被告曾因①施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第2816號判決判處有期徒刑5月確定；②竊盜案件，經原審法院以97年度簡字第1313號判決判處有期徒刑3月確定；③竊盜案件，經原審法院以97年度簡字第2800號判決判處有期徒刑4月確定；④竊盜案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度審易字第93號判決判處有期徒刑7月確定 ；⑤竊盜等案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度易字第4199號判決判處應執行有期徒刑2年8月確定；⑥施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第5067號判決判處有期徒刑4月確定；⑦竊盜案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以97年度桃簡字第1784號判決判處有期徒刑5月確定；⑧施用第二級毒品案件，經桃園地院以97年度審易字第2010號判決判處有期徒刑7月確定；⑨施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度簡字第6322號判決判處有期徒刑6月確定；⑩竊盜案件，經桃園地院以97年度審易字第1862號判決判處有期徒刑7月確定；⑪施用第二級毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以97年度審簡字第5002號判決判處有期徒刑5月確定；⑫竊盜案件，經臺中地院以97年度中簡字第3377號判決判處有期徒刑6月確定；⑬施用第二級毒品案件，經臺中地院以97年度易字第4462號判決判處有期徒刑7月確定；⑭施用第二級毒品案件，經臺中地院以97年度中簡字第3926號判決判處有期徒刑6月確定。上開①至④、⑥、⑨所示之罪，經士林地院以101年度聲字第35號裁定應執行刑有期徒刑2年1月確定（下稱甲案）；⑦、⑧、⑩至⑫、⑭所示之罪，經高雄地院以100年度聲字第4620號裁定應執行刑有期徒刑2年11月確定（下稱乙案）；⑤、⑬所示之罪，經臺中地院以100年度聲字第3846號裁定應執行刑有期徒刑3年2月確定（下稱丙案）；甲、乙、丙案接續執行，甲案於102年3月8日執行完畢（於本案不構成累犯），乙案於105年2月8日執行完畢（於本案構成累犯），並於106年7月12日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣因另犯他案遭撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑1年6月又18日（現仍在監執行，於本案不構成累犯），有本院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第29至73頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，為避免發生罪刑不相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲考量被告屢因施用毒品、竊盜等案件經法院判處罪刑，且其構成累犯之犯罪與本件同屬施用毒品犯行，足徵其就此類犯行之刑罰反應力薄弱，且有一犯再犯之特別惡性，因認適用刑法第47條累犯加重之規定並無罪刑不相當之情形，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告曾因施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難，惟念及被告業已坦承犯行，態度尚可，其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低，復考量被告犯罪之動機、目的及素行，暨其生活狀況及智識程度等一切情狀，分別就事實欄一㈠①部分判處有期徒刑7月；就事實欄一㈠②部分判處有期徒刑10月；就事實欄一㈡①部分判處有期徒刑7月；就事實欄一㈡②部分判處有期徒刑10月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年8月。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨略以：吸食毒品為自戕自身之健康，其危害社會之程度不比詐欺、竊盜等犯罪更鉅，然原審之量刑卻比詐欺、竊盜等犯罪為重，請從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（ 最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，其中施用第一級毒品罪，其法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」；施用第二級毒品罪，其法定刑為「3年以下有期徒刑」，本件被告之犯行既經認定，並已審酌被告係於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案各罪 ，皆符合累犯要件，均依刑法第47條第1項加重其刑（見理由欄貳三），且審酌刑法第57條各款所列情形後而為量刑，並定其應執行刑，已如前述（見理由欄貳四），並未逾處斷刑之範圍，且未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無濫用其權限或明顯違背公平、比例原則或整體法律秩序之理念。從而，被告上訴猶執前詞指摘原判決量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許智鈞提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。