臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

洪雲基

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第382號，中華民國109年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第2698號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪雲基明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於民國105年底某日，經由網路購得仿半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及子彈1顆，並自斯時起，將槍彈藏放在苗栗縣○○鎮○○路0000號住處附近某處而持有之。嗣於109年2月28日22時42分許，洪雲基攜帶上開槍彈，至新竹市○○路000號2樓謝冠申住處外時，不慎誤擊該址鐵門欄杆，經其他住戶報警處理，為警循線查獲，並扣得改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）及彈殼1顆，始悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官及辯護人於本院準備程序中，分別同意或不爭執證據能力（本院卷第80至81頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，被告洪雲基則未到庭，然於原審表示沒有意見（原審卷第55頁），於上訴狀中亦未表明爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關聯性，復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告洪雲基於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（109年度偵字第2698號卷〈下稱偵查卷〉第8至11頁、第53至54頁、原審卷第95至103頁），且有證人即上址屋主謝冠申、目擊證人邱啟賢於警詢時之證述附卷可憑（偵查卷第12至13頁、第15至16頁），並有新竹市警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書各1份、槍擊現場照片7張、搜索現場及扣案物品照片共5張在卷可證（偵查卷第22至24頁、第26頁、第30至35頁），復有扣案之改造槍枝1支及彈殼1顆扣案可佐。又扣案改造槍枝、彈殼，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局以檢視法、性能檢驗法鑑驗後，認㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑彈殼1顆，係非制式金屬彈殼，有該局109年4月16日刑鑑字第1090022262號鑑定書1份在卷可稽（偵查卷第80頁至第81頁）。參以送鑑之彈殼，係被告於上揭時地不慎誤擊該址鐵門欄杆所留，且致鐵門欄杆毀損等情，有槍擊現場照片7張附卷可憑（偵查卷第30至33頁），堪認扣案改造槍枝1支、非制式子彈1顆，均具有殺傷力至明。綜上，被告前開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條、第8條業於109年6月10日修正公布，於同年月12日生效施行。本次修法就第4條第1項第1款所稱槍砲之定義，在特定類型槍砲前增列「制式或非制式」，且配合在第7條第1項、第8條第1項、第9條第1項及第3項亦均增列「制式或非制式」，以調整各條所規範特定類型槍砲之範圍（另將第8條第4項原條文「槍枝」，修正為「槍砲」，以統一用語），故依修正後之新法，持有「非制式手槍」，應依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定處罰。則被告持有扣案具殺傷力之改造手槍，於修正前係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪（處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金），修正後係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪（處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金），經比較修正前後規定，修正後規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定論處。

㈡核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪（槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定於109年6月10日並未併同修正，故被告就持有子彈部分，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，原審記載被告係犯「修正前」槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，顯屬誤載，應予更正）。

㈢被告以一持有改造槍枝及子彈行為，觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣按行為人未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝為繼續犯，應將持有之繼續行為一體觀察，不能割裂，無論持有之「最初行為」、「中間行為」、「行為終了」祇要有一在另案所處徒刑執行完畢五年以內者，即有累犯之適用（最高法院104年度台上字第3542號判決意旨參照）。經查，被告1.於98年間，因毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以98年度訴字第498號判決判處有期徒刑3年8月、7月、7月，應執行有期徒刑4年2月確定；2.於98年間，因槍砲案件，經本院臺中分院以99年度上訴字第453號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元確定。前揭案件所處有期徒刑部分，經本院臺中分院以99年度聲字第1116號裁定應執行有期徒刑7年3月確定，於105年3月7日假釋並接續執行罰金易服勞役，於106年6月1日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告自105年年底某日起，迄至109年2月29日為警查獲止，持有具殺傷力改造手槍及子彈，為繼續犯，其持有行為終了時，係於其前案執行完畢後5年內，依前揭說明，應屬累犯。衡以被告前案曾犯槍砲案件，與本案罪質相同，且其受前案執行完畢後，短期間內再犯本案，顯未能從前案執行中獲得警惕，刑罰反應能力較薄弱，並有反覆觸犯同類型犯罪之特別惡性，參照司法院釋字第775號解釋意旨，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈤按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；如有確切之根據因而對犯人發生合理之懷疑，即足當之（最高法院89年度台上字第110號判決意旨參照）。經查，警方係因目擊證人邱啟賢指稱於前開時地，見聞有人持槍射擊，警方到場勘驗發現鐵門欄杆處有槍擊痕跡，地面有擊發後彈殼1顆，旋成立專案小組查緝，經調閱監視錄影畫面，發現涉案男子開槍射擊後駕駛車牌號碼000-0000號白色自小客車逃逸現場，經查詢車籍資料，懷疑該車使用人為車主張美嬌之子即被告，復經側面聯繫被告詢問是否為涉案人，被告乃坦承犯行，於109年2月28日凌晨0時39分，在苗栗縣○○市○○街000號旁，為警策動投案並起獲持有之改造手槍1支等節，有新竹市警察局第一分局110年1月5日竹市警一分偵字第1090029846號函文所附偵查報告1份附卷可憑（本院卷第85頁），核與被告於警詢中自承：因為伊持槍涉案後返回苗栗地區就有朋友跟伊說，警方要找伊到案說明，伊便主動告知伊的位置，之後沒多久警方就來找伊並查扣伊主動交付的涉案槍枝等語相符（偵查卷第8頁反面），足認警方已掌握監視錄影畫面、車籍資料等證據，合理懷疑被告涉犯本案，並策動被告前往警局投案，依前揭判決意旨，被告嗣後固於警詢中坦承犯行，亦屬對偵查機關已發覺之罪所為自白，難認符合刑法第62條自首規定。辯護人認應依刑法第62條自首規定減輕其刑，尚非可採。

㈥按槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項前段定有明文。被告固於偵查及審判中自白犯行，然僅提出所持有具殺傷力改造手槍1枝，並未供述槍枝或子彈來源，亦未因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，自難依前揭規定減輕其刑，併此敘明。

㈦按刑法第59條規定所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院102年度台上字第870號判決參照）。本院衡以具殺傷力之改造槍枝及子彈均屬高度危險之物品，被告漠視法令，率爾持有具殺傷力之改造槍枝1支及子彈1顆，復任意攜帶外出，於上址不慎擊發，對社會大眾安全與良善秩序造成重大危害，且查無被告有何特殊原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，因認無依刑法第59條規定減輕其刑之必要，辯護人稱被告未持所持有改造槍枝及子彈另為不法行為，請求依刑法第59條規定酌減其刑，難認可採。

參、駁回被告上訴之理由：

一、原審詳予審理後，為相同認定，並依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，復審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法令，率爾持有上開具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈1顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告有清潔工、洗碗工、外送之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況（警詢自陳家庭經濟狀況為小康）、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準；另就沒收部分說明：扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），屬於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。扣案之彈殼1顆，已失其原有子彈之完整結構及效能，不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：被告於案發後立即向新竹市第一分局偵查隊投案，原審量處有期徒刑3年4月，量刑過重等語。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，且被告所指犯罪後旋即向警方投案一節，亦據原審列為量刑因子，因認原審量刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由。且查被告為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，而修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，最低本刑為3年以上有期徒刑，原審經依刑法第47條第1項規定加重其刑後，僅量處被告有期徒刑3年4月，實難認有何量刑過重之虞。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕以一造辯論而為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官周文如提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。