臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

何鼎利（原名何重利）

選任辯護人

呂承翰律師

俞力文律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院109年度原訴字第13號，中華民國109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第33838號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何鼎利、卓琨淵及李威興（卓琨淵及李威興所犯運輸第四級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定）均明知「2-溴-4-甲基苯丙酮（2-Bromo-4-methylpropiophenone）」係經主管機關行政院依毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品先驅原料，非經許可不得運輸，亦為行政院依懲治走私條例授權公告之管制進出口物品，禁止私運進口。於民國108年11月15日前某時許，在不詳地點，由真實姓名、年籍不詳、自稱「陳建竣」之成年男子（下稱「陳建竣」）以支付每位領取包裹之人新臺幣（下同）1,700元至1,800元之報酬，委託何鼎利代收夾藏第四級毒品「2-溴-4-甲基苯丙酮」（下稱「2-溴-4-甲基苯丙酮」）之包裹，何鼎利乃應允之，並於108年11月15日起至同年月30日止間某時許，在其所經營位於桃園市○鎮區○○街00號之○○有限公司內，邀集員工卓琨淵、李威興領取夾藏「2-溴-4-甲基苯丙酮」之包裹，允諾事成後各給予報酬，而卓琨淵、李威興對於其等所受託領取之包裹內可能夾藏毒品違禁物之事有所預見，卻仍為謀求報酬，而應允何鼎利領取包裹乙事，卓琨淵、李威興共同基於縱使其所領取之物品係毒品，亦不違背其本意之不確定故意，而與何鼎利、「陳建竣」及其餘真實姓名、年籍不詳之成年人共同基於運輸第四級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由真實姓名、年籍不詳之成年人於108年12月3日前某時許，將如附表一編號1至6所示共計18包之「2-溴-4-甲基苯丙酮」，均以「五穀雜糧」之包裝袋掩飾，於108年12月3日起，自香港地區起運，並分別以如附表一編號1至6所示之名義，委由不知情之○○航空貨運承攬有限公司承辦人員辦理貨物進口報關事宜私運入臺。何鼎利則於108年12月7日中午12時許，以其所持有如附表二編號3所示行動電話之通訊軟體Line傳送貨運單編號及收件人姓名予卓琨淵，並指示卓琨淵、李威興前往位於桃園市○○區○○○街00號之○○物流股份有限公司（下稱○○物流）龜山營業所領取如附表一編號1至6所示之包裹，卓琨淵遂駕駛車牌號碼0000-00號之箱型車搭載李威興前往上址，並由李威興於附表一編號1至6所示包裹之客貨簽收單簽署「李威興（代）」，然因於108年12月4日晚間9時30分許，在臺灣桃園國際機場○○進口快遞進口專區，員警已查覺有異並查扣如附表一編號1至6所示之包裹，李威興、卓琨淵於領取上開包裹之際，旋遭員警逮捕，並分別扣得如附表二編號1、2、4所示之物。嗣為警依據卓琨淵、李威興所供，於108年12月7日晚間8時20分許，持臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官核發之拘票，逕行拘提何鼎利，並扣得如附表二編號3所示之物。

二、案經內政部警政署航空警察局移送桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料，公訴人、上訴人即被告何鼎利及其選任辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、認定事實所憑之依據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第144至147、269頁），核與同案被告卓琨淵、李威興於警詢、偵訊、原審審理之供述（見偵查卷㈠第11至20、61至66頁，偵查卷㈡第101至104、109至112頁，原審聲羈字卷第63至67、69至73頁，原審卷第69至73、83至85、135至138、152至154、269頁）及證人游高彥於警詢時之證述（見偵查卷㈠第173至175、195至197、217至219、239至241、261至263頁，偵查卷㈡第17至19頁），均大致相符，並有108年12月7日○○物流之譯文、寄送資料、財政部關務署臺北關108年12月4日北竹緝移字第0000000000號函暨內政部警政署航空警察局安檢大隊安檢查獲案件移辦單、進口快遞貨物簡易申報單、108年12月4日北竹緝移字第0000000000號函暨內政部警政署航空警察局（安檢）大隊安檢查獲案件移辦單、進口快遞貨物簡易申報單、108年12月4日北竹緝移字第0000000000號函暨內政部警政署航空警察局（安檢）大隊安檢查獲案件移辦單、進口快遞貨物簡易申報單、108年12月4日北竹緝移字第0000000000號函暨內政部警政署航空警察局（安檢）大隊安檢查獲案件移辦單、進口快遞貨物簡易申報單、108年12月4日北竹緝移字第0000000000號函暨內政部警政署航空警察局（安檢）大隊安檢查獲案件移辦單、進口快遞貨物簡易申報單、108年12月4日北竹緝移字第0000000000號函暨內政部警政署航空警察局（安檢）大隊安檢查獲案件移辦單、進口快遞貨物簡易申報單、行動電話通訊軟體Line對話紀錄各1份、內政部警政署航空警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書各3份、貨物承攬報單資料各6份、財務部關務署臺北關扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄各6份、客戶簽收單6張、行動電話通訊軟體Line對話紀錄截圖翻拍照片25張及現場照片60張在卷可佐（見偵查卷㈠第33至41、47、67至69、85至93、97至99、131至139、143、145、169至171、177、181至185、189至193、199、203至207、211至215、221、225至229、233至237、243、247至251、255、257至259、265頁，偵查卷㈡第3至7、11、13至15、21、25至29、33、35至37、205至209頁），並有如附表一編號1至6所示之物扣案足憑。再如附表一編號1至6所示之米白色晶體（編號A1-A18），經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜分析法、氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法進行鑑定，結果均呈現「2-溴-4-甲基苯丙酮」陽性反應（驗前總毛重18268.27公克，驗前總淨重17983.33公克；隨機抽取編號A16鑑定，淨重983.19公克，取0.28公克鑑定用罄，餘982.91公克；依據抽測純度值，推估編號A1-A18均含「2-溴-4甲基苯丙酮」之驗前總純質淨重約16904.33公克），有該局108年12月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（見偵查卷㈡第165頁）。是依上述補強證據已足資擔保被告於原審準備程序及審理時所為任意性自白與事實相符，應可採信。

㈡被告主觀上具有運輸第四級毒品及私運管制物品之犯意：

⒈被告於原審準備程序時供承：「陳建竣」來找我說有包裹可以讓我們員工賺錢，1人領1次是1,700至1,800元，1次2個人去，所以是給3,400至3,600元，「陳建竣」跟我說包裹內容是毒品半成品，如果被抓到的話涉及藥事法而已，頂多就是罰錢，我就問李威興及卓琨淵有沒有要領包裹，我也有跟他們說包裹內容就是毒品半成品；無論是毒品半成品或是毒品，我知道該物品就是違禁物；108年12月7日「陳建竣」以微信傳包裹單號給我，叫我去領貨，當時我就知道是要替「陳建竣」領取毒品半成品等語（見原審卷第144、145頁）。經核與同案被告卓琨淵於檢察官偵訊時及原審供稱：被告在公司叫我及李威興去拿毒品半成品的包裹，我們倆就問他合不合法，他就說是灰色邊緣，頂多罰錢而已，如果被警察抓到就說是買壯陽藥，我跟李威興在猜是第幾級毒品，毒品半成品跟毒品都一樣等語（見偵查卷㈡第101至105頁，原審卷第63至67、135至141頁），以及同案被告李威興於檢察官偵訊時及原審供稱：被告叫我們去領包裹，包裹裡面是毒品半成品，去領1次可以實領1,500元，問我們要不要去，因為我當時很缺錢，所以我就答應他，而且我還有欠公司錢，後來我問卓琨淵，卓琨淵告訴我包裹裡面是毒品等語（見偵查卷㈡第109至112頁，原審卷第151至156頁）相符。故由同案被告卓琨淵、李威興所供上情，可知被告已明確告知其2人前往領取之包裹內裝有與毒品相關之違禁物品，並約定每次領取包裹可獲取報酬，且談妥如遭查獲則以壯陽藥云云置辯等情，足見被告接受「陳建竣」委託，並指示卓琨淵、李威興等人前往領取包裹時，主觀上確實明知其等所欲領取之包裹內裝有毒品乙節甚明。況「陳建竣」及其他真實姓名、年籍不詳之成年人委託被告及卓琨淵、李威興等人以此迂迴之方式領取本案夾藏毒品之包裹，無非係為了躲避偵查機關之查緝，被告倘非受到毒品集團上游之信任，「陳建竣」等人豈會任意委由被告找尋領取夾藏毒品包裹之人，益徵被告於本件運輸毒品之過程自係居於重要之地位，其主觀上自明知包裹內所夾藏之物品係「2-溴-4 -甲基苯丙酮」，而具有運輸第四級毒品及私運管制物品進口之故意，並與「陳建竣」、李威興、卓琨淵及其他真實姓名、年籍不詳之成年人間具有犯意聯絡及行為分擔，至為灼然。

⒉被告雖於本院審理時，否認其知悉所領取之包裹內為毒品，辯稱：「陳建竣」只有跟我說是感冒藥，裡面的成分可能會違反藥事法，會被罰錢云云。其辯護人則為其辯護以：被告係經告知為藥事法責任之毒品半成品或毒品原料，主觀犯意限於故意運輸禁藥罪，主觀上犯意係運送藥品，應依「所知輕於所犯，從其所知」之適用，撤銷原判決，改論被告運輸禁藥罪云云。惟查：

⑴被告於警詢、偵查及原審109年2月6日訊問時均辯稱：「陳建竣」是找我去領情趣用品云云；至本院審理時改口稱：「陳建竣」只有跟我說是感冒藥，裡面的成分可能會違反藥事法，會被罰錢云云。被告所辯關於「陳建竣」係告知包裹內之物品究為情趣用品或感冒藥乙節，前後不一，已難遽信。況本案係自國外以包裹夾藏毒品，再分別假借如附表一編號1至6所示名義運輸入臺，復由「陳建竣」以微信告知被告包裹單號，由被告通知卓琨淵、李威興等人待命，並以行動通訊軟體LINE傳送領取包裹之單號、收件人姓名後，由卓琨淵開車搭載李威興前往領取包裹，從上述被告與卓琨淵、李威興等人領取本案包裹之過程，竟需如此輾轉週折、大費周章之方式為之以觀，其等所領取之包裹內裝之物，倘非如毒品等這般刑責及違法情形甚為嚴重之違禁物或管制物品，而僅是罰錢了事之感冒藥等藥品，「陳建竣」大可於接獲貨運公司到貨通知後自行收貨，何需另行以每人領取每件包裹1,700至1,800元之費用，僅雇用他人負責「簽名」「收領」物品如此輕鬆異常之工作？是依被告所述受託處理之工作內容，其辯稱：僅有違反藥事法之認知，而未曾想過夾藏毒品等違禁品云云，實難令人置信。再者，被告於案發前已教導共同被告卓琨淵如於領取本案包裹，不慎遭查獲時，即以所領取之物品為壯陽藥云云置辯，由被告於案發前尚先行教導同案被告遭查獲時應如何應對，可見被告所辯上情，亦屬其推諉卸責之詞，顯不可採。

⑵我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能（最高法院100年度台上字第1110號判決意旨可資參照）。查被告主觀上確實具有運輸第四級毒品及私運管制物品進口之故意乙節，業據被告於原審審理時自白不諱，且核與共同被告卓琨淵及李威興所供相符，堪信屬實，已如前述。而本案查獲之犯罪事實亦係運輸「2-溴-4 -甲基苯丙酮」，則查獲之犯罪事實與被告主觀上之認識即無差異，自無「所犯重於所知，從其所知」之適用。辯護人執以抗辯，顯有誤會。

㈢綜上所述，被告確實有如事實欄一所載運輸第四級毒品及私運管制物品等犯行，其所為上開辯解，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告之犯行堪予認定。

㈣末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而與待證事實無重要關係，待證事實已臻明瞭而無再調查之必要，或同一證據再行聲請，均應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第2至4款分別定有明文。經查：

⒈被告之辯護人雖於本案言詞辯論終結後之110年3月24日，提出刑事聲請再開言詞辯論狀，聲請：⑴向內政部警政署航空警察局及桃園地檢署函詢「陳建竣是否有因被告供出而查獲」，以證明本件是否有依毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用；⑵傳喚證人陳建竣，以證明被告僅有違反藥事法之主觀犯意。

⒉惟上開證據聲請均無調查之必要，詳如後述：

⑴本院前已依被告、辯護人之聲請，向桃園地檢署函詢關於「陳建竣是否因被告供出而查獲」乙節，經桃園地檢署於110年1月19日以桃檢俊署108偵33838字第0000000000號函檢送桃園地檢署108年度偵字第34349號陳建竣涉犯毒品危害防制條例案件之不起訴處分書1份在卷可稽（見本院卷第349至353頁）。從而，此情業經本院詳予調查，並認本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，亦經本院詳述理由如後（詳如理由欄三㈤所載），故此部分並無重複調查之必要。

⑵被告主觀上確實基於運輸第四級毒品及私運管制物品之犯意而為本案犯行乙節，業據本院論述如前，此部分待證事實顯然已臻明瞭，並無再行調查之必要；況陳建竣所涉運輸第四級毒品犯行部分，因檢察官認僅有被告單一指述，認陳建竣嫌疑不足，而予以不起訴處分在案，有前開不起訴處分可稽，則被告本案所聲請傳喚之陳建竣既非本案真實毒品上游，即與本案待證事實無重要關係，而無調查此部分證據之必要。

⑶綜上，上開聲請均難認有調查之必要，應予駁回。從而，本件亦無再開辯論重為調查之必要，附此敘明。

三、論罪

㈠新舊法比較查被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日總統華總一義字第10900004091號令修正公布，於109年7月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金」，修正後之法定刑提高為「處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。

㈡按「2-溴-4-甲基苯丙酮」為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條第3項規定所授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所定之管制進出口物品。又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準；而運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為犯罪完成之要件，區別該罪既遂或未遂，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以抵達目的地為既遂條件（最高法院95年度台上字第298號判決意旨參照）。查被告如事實欄一所載、運輸、收受如附表一編號1至6所示含有「2-溴-4-甲基苯丙酮」包裹，係自香港地區私運進入臺灣，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。其基於運輸而持有純質淨重達20公克以上之「2-溴-4-甲基苯丙酮」之低度行為，為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告、卓琨淵、李威興、「陳建竣」及真實姓名、年籍不詳之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告利用不知情之○○航空貨運承攬有限公司承辦人員代為運輸毒品之行為，係屬間接正犯。

㈣被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依運輸第四級毒品罪處斷。

㈤本案是否依刑法第47條累犯規定加重其刑之說明：查被告前因⒈恐嚇等案件，經本院以100年度上易字第1163號判決應執行有期徒刑2年確定，復因⒉偽造文書案件，經原審法院以100年度桃簡字第1682號判決判處有期徒刑2月確定，再因⒊重利案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以101年度易字第1853號判決判處有期徒刑3月確定，上開⒈至⒊各罪，經新北地院以101年度聲字第4801號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，於100年11月16日入監執行，於102年6月19日縮短刑期假釋出監，假釋嗣遭撤銷，所餘殘刑6月8日，於106年12月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，足認被告於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固屬累犯。然依司法院第775號解釋之內容，就其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。查被告犯前述⒈至⒊各罪，固與本案運輸第四級毒品罪均屬故意犯罪，然衡酌被告前案所犯之罪之保護法益、罪質類型、罪名，與本案未盡相同，犯罪時間復有相當間隔，尚難以此逕認被告有犯本案有何特別重大惡性或對刑罰感應力較薄弱之情形。從而，綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，並無加重其最低法定本刑之必要，依上述解釋意旨，本案自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

㈥本案是否依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之說明：

⒈辯護人雖為被告辯護以：本案被告已供出上游為「陳建竣」，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法目的，在利用減免其刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要。惟若供出者係為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，或所供明顯不合情理，或所供僅有單一指述、別無佐證者，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分或判無罪確定，仍無前揭減輕或免除其刑條文之適用。蓋如漫無限制，認被供出者一旦遭檢察官發動偵查，縱經獲不起訴處分或判決無罪確定，仍有上開法條之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。

⒊查被告固於本案查獲之初供稱：委託領取本案包裹之人為「陳建竣」，年約2、30歲，住桃園中壢一帶，微信暱稱「古天樂」等語（見偵查卷第107頁背面）。惟經桃園地檢署檢察官以108年度偵字第34349號案件偵查後，發現除被告之單一指訴外，並無其他積極證據足以補強，而認陳建竣涉犯本案運輸第四級毒品罪之嫌疑不足，乃為不起訴處分等情，有桃園地檢署109年9月11日所為108年度偵字第34349號不起訴處分書1份附卷可參（見本院卷第351至353頁）。從而，本件並無因被告供出毒品來源而查獲之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑之餘地。故辯護人此部分主張，實屬無據。

㈦本案是否依刑法第59條規定酌減其刑之說明：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。修正前毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪，法定刑為5年以上12年以下有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金，其刑罰極為嚴峻，用以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，且可達防衛我國及國際社會之目的者，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查被告擔任與毒品上游「陳建竣」聯繫之地位，以及指揮卓琨淵、李威興領取本案包裹，被告之角色不可謂不重，況其甫遭偵查機關查獲時，即矢口否認犯行、推諉卸責，又本案所運輸之第四級毒品數量甚多（詳如附表一編號1至6所示），審酌本案犯罪情狀及對社會風氣、治安之危害程度，亦無客觀上顯可憫恕之處，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。故辯護人此部分請求，亦非可採。

㈧不另為無罪諭知部分

⒈公訴意旨另以：被告、卓琨淵及李威興共同基於運輸第四級毒品「2-溴-4甲基苯丙酮」及私運管制物品進口之犯意聯絡，由不詳之集團成員於108年12月3日前某時許，將如附表一編號7至8所示共計6包之「2-溴-4-甲基苯丙酮」，均以「五穀雜糧」之包裝袋掩飾，並於108年12月3日起自香港地區起運，及由不詳之集團成員分別假冒如附表一編號7至8所示之名義，委由不知情之○○航空貨運承攬有限公司辦理貨物進口報關事宜私運入臺。嗣於108年12月7日下午4時40分許，在桃園市○○區○○路000號○○物流桃園站內，員警查扣如附表一編號7至8所示共計6包之第四級毒品，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品罪嫌及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪嫌等語。

⒉經查：

⑴如附表一編號7、8所示之物，經送內政部警政署刑事警察局以拉曼光譜分析法、氣相層析／質譜分析法、核磁共振分析法進行鑑定，結果均呈現「2-溴-4-甲基苯丙酮」陽性反應（驗前總毛重6217.68公克，驗前總淨重6052.38公克；推估均含「2-溴-4甲基苯丙酮」之驗前總純質淨重約5389.23公克），有該局108年12月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（見偵查卷㈡第165頁）。

⑵按以自己犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之行為，僅係以參與犯罪之謀議為其成立犯罪之要件，故就其參與謀議之事實，自須以積極證據加以嚴格之證明，始足以共謀共同正犯據為斷罪之基礎（最高法院107年度台上字第4591號判決意旨參照）。而綜觀全卷，均無事證足認被告於附表一編號7至8所示藏「2-溴-4-甲基苯丙酮」之包裹入境來臺前，即與毒品集團上游有犯意聯絡。

⑶再者，同案被告卓琨淵、李威興均供稱：渠等係依照被告之指示前往○○物流龜山站領取如附表一編號1至6所示之包裹等語。且觀諸卓琨淵與被告之通訊軟體Line對話截圖（見偵查卷㈠第67頁），被告僅傳送附表一編號1至6所示包裹之提單分號、收貨人姓名予卓琨淵，李威興所簽收領取之包裹亦僅有附表一編號1至6所示之包裹，有前揭客戶簽收單可佐（見偵查卷㈠第169頁），被告既未告知卓琨淵、李威興尚需至桃園市○○區○○路000號○○物流桃園站領取附表一編號7至8所示之包裹，亦未傳送附表一編號7至8所示包裹之提單分號、收貨人姓名予卓琨淵或李威興，難認被告有指示卓琨淵、李威興領取如附表一編號7至8所示夾藏「2-溴-4-甲基苯丙酮」之包裹。被告就本件運輸第四級毒品之犯行雖位居與集團上游聯繫之角色，然觀諸被告所轉傳其與毒品集團上游聯繫之對話內容予卓琨淵，毒品集團上游亦係向被告稱「領6個包裹」（見偵查卷㈠第67至69頁），集團上游既未向被告指示尚有附表一編號7至8所示之包裹需領取，難認被告就此部分有何犯意聯絡及行為分擔。

⑷卷內既無事證足認被告與卓琨淵、李威興就運輸如附表一編號7至8所示包裹於入境來臺前，即有犯意之聯絡，且就私運如附表一編號7至8所示包裹入臺有何犯意聯絡及行為分擔，此部分本應為被告無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前開有罪部分具有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

四、上訴之判斷

㈠原審本於同上見解，適用懲治走私條例第2條第1項、（修正前）毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第38條第1項等規定，審酌被告不事正途，為貪圖小利而心生貪念，漠視法律禁令，鋌而走險運輸第四級毒品，所為助長毒品之流通，並增加毒品被販售而毒害於世人並牟得鉅額不法利益之可能，且所私運之「2-溴-4-甲基苯丙酮」數量非寡，所為誠非足取；惟念及本案所幸及時查獲，毒品尚未流入市面而未釀巨害，被告犯後坦承犯行，兼衡被告為獲得運輸毒品利益，聽從集團上游之指示，邀集卓琨淵、李威興領取毒品包裹，並考量其於本次運輸毒品過程參與之程度、所生損害、警詢時自述國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、業工及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6年。並說明：扣案如附表一編號1至6所示之物，經鑑定均含有「2-溴-4-甲基苯丙酮」成分，有前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書可參，為本案所查獲之第四級毒品，屬違禁物，依刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；而盛裝上開毒品共計18包之包裝袋，因其上附有毒品無從析離，應認屬於毒品之一部，併予宣告沒收。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收；扣案如附表二編號3所示之行動電話1支，係被告所有，持之傳送通訊軟體Line作為聯繫本件運輸第四級毒品之用，故應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；至於如附表二編號4所示行車紀錄器1臺，既非違禁物，亦無證據證明係被告供本案犯罪所用，爰不予宣告沒收；又綜觀全卷，尚無事證足資認定被告已因本件運輸第四級毒品之犯行而取得報酬，既尚未獲得本件犯罪所得，自不予以宣告沒收等語。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。至於原判決雖未及審酌比較修正前後毒品危害防制條例之規定，而適用行為時法，然因結果並無不同，對判決不生影響，亦不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照）。

㈡被告提起上訴，理由略以：「陳建竣」跟我說包裹裡面是感冒藥，只是違反藥事法，最多是罰錢，我並沒有運輸第四級毒品之犯意，所知輕於所犯，應僅成立運輸禁藥罪，本案並有刑法第16條、第59條減輕其刑規定之適用云云。

㈢惟查：

⒈關於被告所辯其主觀上僅有違反藥事法之犯意，並無運輸第四級毒品之犯意云云，此為事後卸責之詞，並不足採，業據本院論駁如前。故被告所執此部分上訴理由，顯屬無據。

⒉被告之辯護人雖為被告辯以：本件有刑法第16條減輕其刑之適用云云。惟毒品為各國嚴加防範、查緝，其中運輸毒品更屬任何國家均禁止之重罪，且我國就此亦有相關宣導與警示。被告係具有一定智識程度及社會經驗之成年人，豈會就相關法律規範毫無所悉；況被告於原審審理時坦承：「陳建竣」告訴我本案包裹內為毒品半成品，是管制物品等語，已如前述。益見被告主觀上確實知悉本案包裹內夾藏我國法律規範之毒品及管制物品，至為灼然。故被告對其行為乃法所不許，已有認識，並無正當理由而無法避免其違背法律規範，自無刑法第16條之適用。被告及其辯護人所辯上情，難認有據。

⒊被告之辯護人復為被告主張：請從輕量刑，並給予被告緩刑之機會云云。然查：

⑴刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀加以審酌，俱如前述，而於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫用自由裁量權限或失之過重之情形，並已說明本案並無刑法第59條規定適用之餘地，核無違法或不當。

⑵再者，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項定有明文。查本案被告係受有期徒刑2 年以上刑之宣告，自與刑法第74條第1項之規定不符，而無從為緩刑之宣告。

⑶被告此部分上訴理由，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，實屬無據。

⒋綜上所述，被告上訴意旨無非係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，或就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，被告提起上訴後，經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文:修正前毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。