臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林茂盛

選任辯護人

江宜蔚律師

上訴人

即被告

李景鵬（原名李國中）

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院109年度易字第504號，中華民國109年12月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第16016、17807號），提起上

訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林茂盛與真實姓名年籍不詳之成年人，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國108年2月23日凌晨3時45分，駕駛林茂盛所有之車號000-0000號自小客車，共同至桃園市觀音區金橋路育仁段706巷口，以不詳方式，竊取黃秋鎮所有之車號000-0000號自小客車之前後車牌共2面，得手後，攜離現場，並將竊得之000-0000號車牌、懸掛在林茂盛之車號000-0000號自小客車車身。

二、林茂盛與真實姓名年籍不詳之成年人，復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，駕駛上開車輛，至桃園市○○區○○00號旁，見黃昌森所有之農用曳引機（廠牌：井關牌、機型：TJV95、車身顏色：藍、引擎號碼：000000號）停放該處，鑰匙遺留在農用曳引機上，2人共同以發動農用曳引機駛離之方式，竊取該曳引機，得手後，1人駕駛農用曳引機、1人駕駛上開自小客車逃離現場，經警調閱沿路監視錄影器畫面，循線查悉上情。嗣於108年3月下旬，黃昌森在桃園市大園區西濱路2段之產業道路上，自行尋獲上開農用曳引機1部，惟未尋獲整平器1個（價值約新臺幣《下同》7萬8,000元）。

三、林茂盛、李景鵬與許文峯（業經原審判決確定）3人，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備竊盜之犯意聯絡，於108年1月15日凌晨3時23分許，由李景鵬駕駛許文峯之子許銘杰所有之車號00-0000號自小客車（改懸掛已註銷車牌000-0000號以避查緝），搭載許文峯及林茂盛，前往陳泗欽位於桃園市○○區○○路0000○0號之工廠，由許文峯、林茂盛持用足供兇器使用之活動扳手（未扣案），撬開上開無人居住之工廠倉庫後方鐵皮圍籬之安全設備，許文峯進入倉庫內，尋得插有鑰匙之堆高機1台（價值30萬元），許文峯發動堆高機，撞開工廠廠房之鐵捲門，林茂盛在外開啟工廠大門以利許文峯駕駛堆高機離開，李景鵬駕駛前開自小客車在門外接應林茂盛上車後，尾隨該竊得之堆高機共同逃逸，嗣經警調閱工廠、沿路監視錄影畫面，循線查悉上情。

四、案經桃園市政府警察局大園分局、中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告2人、辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及辯護人得以充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、認定犯罪事實一、二所憑證據及認定之理由

㈠被害人黃秋鎮所有之車號000-0000號自小客車之前後車牌2面、被害人黃昌森所有之農用曳引機，於犯罪事實一、二所載時、地遭竊等事實，業據被害人黃秋鎮（見桃檢108年度偵字第16016號卷《下稱偵16016卷》第4至5頁）、被害人黃昌森（見偵16016卷第7至8頁）於警詢中指述歷歷。並有被害人黃秋鎮之車號000-0000號自小客車行照、失車案件基本資料詳細畫面報表、車輛詳細資料報表（見偵16016卷第10至12頁）；車號000-0000號之車輛詳細資料報表（黑色、豐田廠牌、旅行式，車主林茂盛）（見偵16016卷第13頁）；農機銷售證明書（承購人黃昌森）、農機證號資料查詢畫面（見偵16016卷第14至15頁）；監視錄影畫面所繪製之犯案路線圖（見偵16016卷第16至18頁）；刑案現場照片62張（見偵16016卷第19至34頁），此部分之事實，堪予認定。

㈡又上訴人即被告林茂盛坦承於犯罪事實一、二所載時、地，駕駛所有、車號000-0000號自小客車於案發時行經000-0000號車牌、農用曳引機之失竊地附近之客觀事實（見原審卷第149頁，本院卷第289頁）。

㈢細譯監視錄影畫面翻拍照片（見偵16016卷第20至34頁）及犯案路線圖（見偵16016卷第16至18頁） ：

⒈被告林茂盛所有之車號000-0000號自小客車，曾於108年2月23日凌晨3時45分許，行經金橋路育仁段與育仁路一段路口、000-0000車牌失竊地點，及於同日凌晨3時50分行經車牌失竊地點附近之桃園市觀音區中山路一段與金橋路育仁段路口（見偵16016卷第16頁）。

⒉農用曳引機遭竊而於同日凌晨4時2分許，遭嫌犯自廣興里產業道路駛出，旋於同日凌晨4時3分許，農用曳引機與跟隨之懸掛遭竊車號000-0000號車牌車輛（與被告林茂盛車輛同款之黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車），行經桃園市觀音區大觀路四段與金廣路口（見偵16016卷第17頁），自小客車一路尾隨農用曳引機，於同日凌晨4時6分許，行經桃園市○○區○○○路0號，再於同日凌晨4時7分許，行經桃園市觀音區成功路二段與桃科十二路口（見偵16016卷第17頁）。

⒊嗣於同日凌晨4時10分許，尾隨農用曳引機之車輛，改回懸掛被告林茂盛所有之車號000-0000號車牌（黑色、豐田廠牌、旅行式）之自小客車，2者復行經桃園市○○區○○路○段○○○○○路○○○000○00000號卷第17頁）。此後，農用曳引機與被告林茂盛所有之車牌號碼000-0000號自用小客車共同沿台61線行駛，並於同日凌晨4時25分許一起行經台61線與環區北路口（見偵16016卷第18頁）。

⒋由上可知，被告林茂盛所有之黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車，於108年2月23日凌晨3時50分許，懸掛000-0000車牌行經農用曳引車遭竊地點，而農用曳引車於同日凌晨4時2分許遭駛離，黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車，則同日凌晨4時3分許，改懸掛遭竊之000-0000號車牌尾隨在後，嗣於凌晨4時10分許，尾隨之黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車再改回000-0000車牌，一路尾隨至台61線等情，應堪認定。

㈣參以本案係000-0000號車牌、農用曳引機遭竊後，員警調閱沿路之監視錄影畫面，以車追人後，查知被告所有之黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車與農用曳引機在路線高度重合、具有時間上之沿續性。且被告林茂盛之車輛，行經000-0000號車牌之失竊地點後，遭竊之車牌竟懸掛在黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車上，追蹤沿路之錄影畫面，在犯案路線上僅出現1部黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車，當懸掛000-0000號車牌時，未見懸掛000-0000號車牌之車輛，反之亦出現同樣情狀，而一路尾隨農用曳引車之黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車，於同日4時10分許懸掛被告林茂盛所有之000-0000號車牌，繼續尾隨農用曳引車至台61線。在在顯示，被告林茂盛確有與真實姓名年籍不詳之成年人，於108年2月23日凌晨3時45分許，竊取000-0000號車牌2面，並將其000-0000號車牌更換為000-0000號車牌，以作為隱蔽並防免遭查緝2人竊取農用曳引機，應堪認定。

㈤從而，被告林茂盛既曾駕車至000-0000號車牌、農用曳引機遭竊地點，車牌遭竊後，懸掛在被告林茂盛之車輛，另農用曳引機遭竊後，被告林茂盛與真實姓名年籍不詳之成年人間，1人駕駛農用曳引機、1人駕駛上開自小客車逃離現場，車輛尾隨農用曳引機，一路相伴、共同行駛至台61線，是認被告林茂盛與真實姓名年籍不詳之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。

㈥至被告否認犯罪事實一、二之竊盜犯行，辯護人辯護稱：監視錄影畫面未拍到被告林茂盛之身影，且000-0000號車牌於108年2月23日凌晨3時45分遭竊，如被告要竊取車牌製造斷點，必然在竊得後立刻換上，然被告之車輛仍懸掛000-0000號車牌，直到曳引車遭竊後，才出現懸掛遭竊車牌之車輛。又凌晨4時7分出現遭竊之000-0000號車牌，凌晨4時10分許，出現被告林茂盛所有之000-0000號車牌，短短3分鐘不可能換車牌，如被告要躲避查緝，為何發生換回自己車牌之不合理情狀云云。惟查：

⒈本案犯罪事實一、二之查緝，係員警調閱沿路監視錄影畫面追查之，固未拍攝到嫌疑犯、被告林茂盛之身影，然此關乎監視錄影之設置地點、拍攝角度，本案000-0000號車牌、農用曳引機遭竊地點，恰無監視器錄影、拍攝，如係嫌疑犯刻意迴避監視器設置地點，此結果並無異狀，先予說明。

⒉又更換車牌之合理時間，取決於技術、手法之純熟程度，3分鐘之時間難謂長短，難予一概而言。又嫌犯一路駕車相伴，以不斷更換車牌之手法，無非混淆追緝者之視聽，換回正確之車牌後，恰可為自己為有利之辯解，是被告林茂盛此部分之手法，並未與常情違和，是認被告林茂盛所辯，無足作為其有利之認定。

⒊被告林茂盛否認犯罪事實一、二犯行，與客觀事證顯然有違，尚難採信。

㈦此外，本案被告林茂盛於108年2月23日凌晨3時45分許，駕車行經000-0000號車牌失竊地附近，本院就犯罪事實一之犯罪時間，認定為108年2月23日凌晨3時45分。又於108年2月23日凌晨4時2分許，於路口監視器拍攝到遭竊之農用曳引機從廣興里產業道路口駛出，而行竊該曳引機仍須費時，本院就犯罪事實二之犯罪時間，認定為108年2月23日凌晨4時許，併此說明。

㈧綜上，被告林茂盛為犯罪事實一、二之犯行，事證明確，自應依法論科。

二、認定犯罪事實三所憑證據及認定之理由

㈠被害人陳泗欽之工廠倉庫，於犯罪事實三所載時、地，遭3人撬開鐵皮圍籬後，倉庫內之堆高機1部遭竊之事實，業據被害人陳泗欽於警詢中指述歷歷在卷（見桃檢108年度偵字第17807號卷《下稱偵17807卷》一第48至49頁），並經證人許銘杰（同案被告許文峯之子）於警詢中證述：犯罪事實三時、地，係同案被告許文峯管理使用車號00-0000號自小客車等語在卷可查（見偵17807卷一第50至53頁）。且經同案被告許文峯於警詢、原審中均坦承犯罪事實三之時、地，結夥被告林茂盛、李景鵬共3人行竊堆高機等情在卷可參（見偵17807號卷一第4至6頁，原審109年度易字第504號卷《下稱原審卷》第202頁）。

㈡復有同案被告許文峯於警詢中指認共犯林茂盛、李景鵬之犯罪嫌疑人指認表及指認照片（見偵17807卷一第7至9頁）；桃園市政府警察局中壢分局偵查報告書（見偵17807卷一第59至67頁）；車號00-0000、000-0000、000-0000號之車輛詳細資料報表（見偵17807卷一第68至70頁，偵16016卷第13頁）；監視器畫面翻拍照片共50張（見偵17807卷一第71至95頁）；臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）勘驗筆錄及（見偵17807卷二第34至36頁）及現場監視器影像光碟5片（附於偵17807卷一之卷末袋內）；本院110年10月27日勘驗筆錄（見本院卷第337至340頁）在卷可稽。

㈢細譯監視錄影畫面翻拍照片（見偵17807卷一第71至95頁）、桃園地檢署勘驗筆錄及現場監視器影像光碟5片（偵17807卷二第34至36頁、偵17807卷一卷末袋內）、本院勘驗筆錄（見本院卷第337至340頁）內容，可知：

⒈犯罪事實三之案發時、地，確實有黑衣男子撬門、白色自小客車駕駛者仍駕車移動車輛、侵入工廠倉庫開出堆高機之人（見偵17807卷二第34至36頁），合計竊賊共3人無訛。

⒉白色自小客車於108年1月15日凌晨3時4分許更換車牌（見偵17807卷一第72頁），原本之車牌00-0000號自小客車之車主，為同案被告許文峯之子許銘杰，該車於案發時間，係由同案被告許文峯管理、使用等情，業據證人許銘杰於警詢中證述在卷（見偵17807卷一第50至53頁），核與同案被告許文峯於警詢中供述相符（見偵17807卷一第5頁），並有車輛詳細資料報表（見偵17807卷一第68頁）附卷可稽，此部分之事實，堪予認定。

⒊白色自小客車於108年1月15日凌晨之路線（見17807卷一第71至92頁)：

⑴凌晨2時56分、2時58分許，行經桃園市大園區與福山路三段口、左轉福山路，行經廣大路福山路口（車牌00-0000號）。

⑵凌晨3時4分許，行經大園區福新路與廣青路口（同款白色自小客車、改懸掛已註銷之車牌000-0000號，比對照片見17807卷一第84頁上方）。

⑶凌晨3時10分許，白色自小客車至犯罪事實三之案發地點，2人下車，1人破壞倉庫進入駕駛堆高機，撞破鐵門離去，在外之2人分別打開工廠大門、駕車接應。

⑷凌晨3時23分許，推高機駛出案發工廠，往大園方向離去。

⑸堆高機及一路尾隨之白色自小客車之共同行駛路段：凌晨3時27分許，行經大園區和平西路與山東路口；凌晨3時29分，在和平西路與和廣路口左轉；凌晨3時37、38分許，行經環區東路與南和路口（均往環區西路方向）；凌晨3時41分許，行經環區西路與南和路口；凌晨3時43、46分，先後行經大園區塔腳路與塔腳一路口（均往草漯方向）；凌晨3時51分許，行經觀音區保障路與保障三路口。

⑹凌晨4時23分許，白色自小客車停放觀音區大觀路二段190之7號便利商店前。凌晨4時25分許，駛至○○區○○路0段000號前停放。

⑺凌晨4時25、27分許，3人進入○○區○○路0段000號，並搭乘電梯至5樓套房內；凌晨4時58、59分許，其中2人離開5樓套房，至1樓將白色自小客車（車牌00-0000號）內物品，搬至1部黑色、豐田廠牌、旅行式自小客車上；清晨5時許，2人共乘黑色自小客車離去。

⑻上午9時16分許，2人共乘黑色自小客車（被告林茂盛所有之車號000-0000號，見偵17807卷一第92頁上方照片）返至○○區○○路0段000號前，其中1人走向白色自小客車（車牌00-0000號），駕駛白色自小客車離去。

㈣經比對凌晨4時27分許，在○○區○○路0段000號電梯內之3人，核與同案被告許文峯（編號A）、被告林茂盛（編號B）、被告李景鵬（編號C）之口卡照片相符（見偵17807卷一第94至95頁）。並經被告林茂盛於偵訊中坦承：上開照片編號B是我、編號C是李景鵬等語（見偵16016卷第74頁）。雖被告李景鵬於警詢、偵訊中先否認為上開編號C之人，嗣於偵訊中與被告林茂盛對質後，供承：事情這麼久，我不太記得，當天去聊天等語（見偵16016卷第74頁）。另據同案被告許文峯始終坦承在卷。從而，此部分事實，應堪認定。

㈤觀諸同案被告許文峯之歷次供述、證述內容：

⒈於警詢中供承：我兒子名下之車號00-0000號自小客車車，是我在使用的手排車；108年01月15日3時許，李景鵬駕駛00-0000自小客車載我和綽號黑豬男子，至○○區○○路0000之0號工廠，車上共3人（我、李景鵬、綽號黑豬男子），到達工廠（○○區○○路0000之0號）後，李景鵬將車停在工廠側邊，然後我跟綽號黑豬男子，持活動板手將工廠鐵皮螺絲拆下後，我就進入該工廠，然後李景鵬和綽號黑豬男子將車開至工廠大門口處等我，約過10分鐘許，我在廠内找到堆高機，當時鑰匙就在上面，我就直接駕駛堆高機撞開工廠鐵門，綽號黑豬男子幫我把工廠大門打開，李景鵬在00-0000號自小客車待命，待我將該堆高機駛離後，李景鵬駕駛00-0000號自小客車載綽號黑豬男子一同跟在我所駕駛堆高機後方，一路開回觀音區李景鵬住宅對面三合院停放，停完後約同日4時25分許，我就駕駛00-0000號自小客車載李景鵬和綽號黑豬男子至黑豬租屋處（○○區○○路0段000號），然後一同進入該地址5樓套房休息。是李景鵬在當天作案前，更換車牌等語（見偵17807卷一第4至6頁）。並指認被告林茂盛為綽號黑豬之人、指認被告李景鵬等情，有犯罪嫌疑人指認表（指認人許文峯）及指認照片（見偵17807卷一第7至9頁）在卷可佐。

⒉於原審審理中具結證稱：監視器錄影畫面中，駕駛自小客車者為被告李景鵬，撬開安全設備者為黑豬即被告林茂盛，108年1月15日確實是被告李景鵬、林茂盛與我一同去竊取堆高機，作案前，被告李景鵬確有將00-0000號車牌進行更換，改懸掛000-0000號車牌，我於警詢中稱堆高機開回被告李景鵬住處對面三合院停放，並在同日凌晨4時25分有到被告林茂盛租屋處休息等情屬實，我之前會稱被告李景鵬、林茂盛未參與，山貓不是李景鵬，是因為在監中遇到被告李景鵬，被告李景鵬希望幫他「套」等語（見原審卷第210至213頁）。

⒊本院審酌證人許文峯於原審審理中經告以偽證刑典，並簽立結文以擔保證述憑信性，且被告許文峯前開供述內容，始終坦承自己犯案過程，並非為己脫罪而將犯行推諉他人；參以證人即同案被告許文峯供述、證述之犯案人數3人、行為分擔、返回綽號黑豬即被告林茂盛之租屋處等情，均與前開供述證據、非供述證據相符，在在顯示證人許文峯所證述之犯案經過屬實，認具憑信性。此外，被告林茂盛、李景鵬、同案被告許文峯於案發後，同至被告林茂盛之租屋處，具有時間上之連續性，更可認被告林茂盛、李景鵬、同案被告許文峯確實共同涉犯本案犯罪事實三之竊盜犯行無訛。

⒋雖同案被告許文峯於偵訊中曾稱：只有我與「山貓」2人去竊取堆高機云云（見偵16016卷第70頁背面），又其於原審準備程序中陳稱：不是與被告林茂盛、李景鵬去偷堆高機，是與「山貓」2人去的云云（見原審卷第217頁），惟查：

⑴單就犯案人數而言，顯與前開監視錄影畫面之3人不符，參以被告林茂盛於偵訊、原審坦承：小時候綽號「黑豬」等語（見偵16016卷第67頁背面、原審卷第148頁）、李景鵬之綽號「貓仔」（台語）等語（見偵16016卷第73頁背面）；佐以被告李景鵬於偵訊中先坦承叫「國中」、否認綽號「山貓」等語（見偵16016卷第73頁背面），嗣與被告林茂盛當庭對質後，始坦承綽號叫「國中」或「貓仔」（台語）等語（見偵16016卷第74頁背面），可見同案被告許文峯供述、證述綽號黑豬之男子、綽號「山貓」（或「貓仔」），並非空穴來風。

⑵又同案被告許文峯於原審審理中具結證稱：我之前會稱被告李景鵬、林茂盛未參與，山貓不是李景鵬，是因為在監中遇到被告李景鵬，被告李景鵬希望幫他「套」等語（見原審卷第211頁），業已說明其否認被告李景鵬、林茂盛參與竊案之原因，是受到被告李景鵬之請託或壓力，是以同案被告許文峯此部分所述，與客觀證據不符，無足採認。

⑶至被告林茂盛、李景鵬以證人許文峯前後證述不一為辯，然因證人許文峯一度迴護被告林茂盛、李景鵬，係受請託或壓力所為，已如前述，自難採認，無足作為被告林茂盛、李景鵬之有利認定。

㈥至被告林茂盛、李景鵬空言否認參與犯罪事實三之竊盜犯行，惟查：

⒈關於被告李景鵬、同案被告許文峯於凌晨4時27分出現在被告林茂盛套房之原因：被告林茂盛於偵訊中稱：李景鵬來找我聊天，許文峯是李景鵬帶來的，沒有施用毒品等語（見偵16016卷第74頁）；嗣於原審供稱：他們來跟我借錢（見原審卷第148頁）。而被告李景鵬於偵訊中供稱：當天去聊天等語（見偵16016卷第74頁）；嗣於原審供稱：桃園市○○區○○路0段000號是林茂盛的住處，我是要去吃藥等語（見原審卷第140、141頁），可見被告2人就此部分前後供述不一，且互核不符。

⒉關於被告林茂盛、李景鵬、同案被告許文峯3人是否認識：被告林茂盛於偵訊供稱：認識李景鵬、不認識許文峯（見偵16016卷第67頁背面）；嗣於原審供稱：李景鵬常常在凌晨的時候，到我觀音的租屋處找我，許文峯是李景鵬帶來我租屋處介紹我認識的，我跟許文峯不熟等語（見原審卷第150頁）。而被告李景鵬於警詢中供稱：只認識許文峯，他是國中同學等語（見偵17807卷一第23頁）；嗣於偵訊中先稱：不認識林茂盛等語（見偵16016卷第73頁），嗣與被告林茂盛當庭對質後，供稱：不認識在庭之林茂盛，（改稱）我跟他不是很熟，見過幾次面，是吃藥（施用毒品）認識等語（見偵1606卷第74頁）。可見被告2人就此部分前後供述不一，亦互核不符。

⒊從而，被告林茂盛、李景鵬之供述均難採信，2人空言否認犯罪事實三之竊盜犯行，亦無足採信。

㈦綜上所述，本案被告林茂盛、李景鵬為犯罪事實三之犯行，事證明確，自應依法論科。

三、新舊法比較

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

㈡被告林茂盛為本件犯行後，刑法第320條第1項業於108年5月29日修正公布，自108年5月31日生效。修正前刑法第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」，修正後第320條第1項規定「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，新法並未較為有利於行為人。依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之修正前刑法第320條第1項之規定論處㈢被告林茂盛、李景鵬行為後，刑法第321條第1項之規定於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」，修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」。經比較新舊法結果，修正後刑法第321條第1項，除將第1項序文之犯竊盜罪修正為犯前條第1項、第2項之罪，以杜絕犯竊佔罪而有本條第1項各款之事由時，有無本條適用之爭議，暨將第1項第2款「門扇」修正為「門窗」，第6款「埠頭」修正為「港埠」，以符實務用詞外，尚將得併科之罰金刑上限提高為50萬元；是應以修正前之規定較有利於被告2人，揆諸前揭刑法第2條第1項前段之規定，本案即應適用修正前之刑法第321條第1項規定論處。

四、論罪

㈠被告林茂盛為犯罪事實一所載行為，係犯修正前刑法第320 第1項之竊盜罪。被告林茂盛與真實姓名年籍不詳之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告林茂盛為犯罪事實二所載行為，係犯修正前刑法第320 第1項之竊盜罪。被告林茂盛與真實姓名年籍不詳之成年人間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告林茂盛、李景鵬為犯罪事實三所載行為：

⒈按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件；而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決先例意旨參照）。復按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列。則所謂「門扇」應專指門戶而言，指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言。而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當；而籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種。

⒉被告林茂盛、李景鵬與同案被告許文峯共3人，持用犯案之扳手，質地堅硬，如持之用以攻擊人體，適足以造成傷害，而足以對人之生命、身體、安全構成威脅。另被告林茂盛、李景鵬與同案被告許文峯3人所毀越之鐵皮圍籬足以防閑，屬安全設備無訛。核被告林茂盛、李景鵬所為，係犯修正前刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款之結夥三人以上、攜帶兇器、毀越安全設備竊盜罪。

⒊被告林茂盛、李景鵬與同案被告許文峯間，就此部分之犯行具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈣被告林茂盛所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重事由

⒈被告林茂盛：

⑴前因①施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以101年度桃簡字第1989號判處有期徒刑6月、2月確定；②施用毒品案件，經桃園地院以101年度審訴字第1571號判處有期徒刑8月、4月，嗣經本院以102年度上訴字第1075號判決上訴駁回確定；③竊盜案件，經經本院以101年度上易字第175號判處有期徒刑1月10月確定。上開①至③案件，經本院以103年度聲字第74號裁定應執行刑有期徒刑3年2月確定。刑期起算自102年1月21日至105年3月20日。

⑵另於101年間，因④槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以102年度訴字第197號判處應執行刑有期徒刑3年6月、併科罰金8萬元，嗣經被告撤回上訴，而於102年12月12日確定。刑期起起算日為105年3月21日至108年8月3日。

⑶前開⑴、⑵案件接續執行，並於106年6月20日縮短刑期假釋出監、付保護管束，迄至108年4月25日假釋期滿等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按。而被告林茂盛於假釋期間即於108年1月、2月間故意再犯本案之3罪，依據最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨，被告林茂盛前開⑴案件之刑於105年3月20日執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，皆為累犯。

⒉被告李景鵬

⑴前於①102年間因施用毒品等案件，經桃園地院以103年度審訴字第1560號判處應執行有期徒刑7月確定；②又於102年間因竊盜等案件，經桃園地院以103年度審訴字第121號判決分別判處有期徒刑8月（共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪）、5月（毀損公物上掌管之文書物品罪），上訴後，經本院以104年度上訴字第329號駁回上訴確定；③於103年間因施用毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第1180號判處有期徒刑6月確定；④於103年間因施用毒品案件，經桃園地院以103年度審訴字第1225號判處有期徒刑6月確定。

⑵前開①、②毀損公物上掌管之文書物品罪、③、④案件，經本院以105年度聲字第1727號裁定應執行有期徒刑1年11月確定。接續前開②共同犯攜帶兇器竊盜未遂罪之執行，並於106年1月3日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒊本院審酌被告林茂盛、李景鵬上開構成累犯之犯罪紀錄，當中不乏與本案之犯罪類型相同之竊盜案件，足徵被告林茂盛、李景鵬對刑罰反應力之薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，認本件適用刑法累犯加重之規定加重其最低本刑，並無罪刑不相當之情事，爰依刑法第47條第1項規定，就本件被告林茂盛、李景鵬所犯部分，均加重其刑。

參、駁回上訴之理由

一、原審以被告林茂盛之2次竊盜、1次加重竊盜犯行，被告李景鵬之1次加重竊盜犯行，均罪證明確，適用刑法第320條第1項（修正前）、刑法第321條第1項第2款、第3款、第4款（修正前），刑法第28條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告林茂盛、李景鵬有多次竊盜及財產犯罪之前科紀錄，竟仍僅遂一己之貪欲，而分別各自涉犯本件犯罪事實一、二、三所示竊盜犯行，顯見其法治觀念淡薄，欠缺尊重他人財產權之觀念，殊非可取；兼衡本件遭侵害之財產價值，被告林茂盛、李景鵬否認之態度，及被告林茂盛、李景鵬自陳國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況等一切情狀，就被告林茂盛犯竊盜罪、加重竊盜罪，各量處有期徒刑8月、1年、1年4月，並定其應執行有期徒刑2年8月；另就被告李景鵬犯加重竊盜罪，量處有期徒刑1年。另說明⑴犯罪事實一之犯罪所得000-0000號車牌2面，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定對被告林茂盛宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵犯罪事實三之犯罪所得堆高機1輛，應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，對被告林茂盛、李景鵬及同案被告許文峯共同宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。⑶至於被告等人於犯罪事實三所持用之犯案之扳手1支，因未扣案，為免執行困難，爰不予宣告沒收。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，關於犯罪事實一、二所宣告之沒收及追徵亦於法相合，原判決此部分應予維持。

二、被告林茂盛、李景鵬上訴意旨固執憑前詞，否認犯罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告2人辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，並非可採，是認被告林茂盛、李景鵬執前詞否認犯罪而提起上訴，均無理由，均應予駁回。

肆、撤銷改判之理由（關於犯罪事實二之沒收部分）

一、原審以被告林茂盛為犯罪事實二之竊盜犯行明確而予論罪科刑，已如上述，然關於被告林茂盛之沒收犯罪所得曳引機1輛部分，因被害人黃昌森已自行尋獲農用曳引機1輛，僅未尋獲價值7萬8,000元之整平器1個，原判決關於被告林茂盛為犯罪事實二之竊盜犯行，宣告沒收、追徵曳引機1輛，未予適用過苛調解條款以調解沒收之嚴苛性，尚有未洽。被告林茂盛上訴意旨猶執前詞否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於犯罪事實二之沒收、追徵部分，既有上開可議之處，應由本院就此部分予以撤銷改判。

二、關於被告林茂盛為犯罪事實二竊盜犯行之沒收部分

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38之1條第1項前段、第3項定有明文。又現行刑法有關沒收之立法意旨，認「犯罪所得之沒收，性質上屬類似不當得利之衡平措施」，為兼顧比例原則，並調節義務沒收之嚴苛性，特增訂第38條之2第2項：「宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。

㈡經查：

⒈被告林茂盛為犯罪事實二犯行，竊得農用曳引機1輛，固屬犯罪所得，惟因被害人黃昌森已於108年3月下旬，在桃園市大園區西濱路2段之產業道路上，自行尋獲上開農用曳引機1輛，尚未尋獲價值7萬8,000元之整平器1個等情，業據被害人黃昌森證述明確，並有員警出具之職務報告在卷可佐（見本院卷第377至383頁），此部之事實，應堪認定。

⒉就被害人遭竊之價值7萬8,000元之整平器1個，為被告林茂盛為犯罪事實二所載竊盜犯行之犯罪所得，依刑法第38之1條第1項前段、第3項規定，於被告林茂盛所犯此部分罪責項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊至被害人黃昌森自行尋獲之農用曳引機1輛，雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌第38條之1第5項規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被害人此部分損害已適度獲得填補，若再予宣告沒收農用曳引機1輛，則有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，關於犯罪事實二之沒收部分，不予宣告沒收、追徵農用曳引機1輛，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前刑法第320條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。