臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林永豊

選任辯護人

陳福龍律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第154號，中華民國110年5月4日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第712號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林永豊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年10月5日凌晨0時許，接獲真實姓名年籍不詳自稱「阿財」之成年男子以LINE通訊軟體（下稱LINE）與其所持用華為廠牌（門號0000000000號）行動電話聯繫，表示簡天有欲向其購買第二級毒品甲基安非他命而洽妥買賣第二級毒品甲基安非他命事宜後，簡天有旋於同日凌晨0時20分許，將新臺幣（下同）1萬5,000元無摺存款至林永豊所指定于城林（為林永豊女友，無證據證明于城林知情）之中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶（帳號詳卷，下稱本案帳戶）內，以給付該次買賣第二級毒品甲基安非他命價金，林永豊於入帳後旋即提領，並於同日凌晨2、3時許，在新北市○○區○○路0段00巷00號綽號阿紳友人住處內，將第二級毒品甲基安非他命8公克交予簡天有而完成交易。嗣因警偵辦簡天有販賣毒品案件，於檢視簡天有行動電話LINE對話紀錄後，方悉上情。

二、案經基隆市警察局報請臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、按刑事訴訟法第6條第1項、第3項前段規定：「數同級法院管轄之案件相牽連者，『得』合併由其中一法院管轄」、「不同級法院管轄之案件相牽連者，『得』合併由其上級法院管轄」，既謂「得」，即有裁量權，自非指相牽連之案件一律應予合併管轄。易言之，一人犯數罪之相牽連案件，是否合併由同一法院審判，本屬法院依職權決定事項；而符合數罪併罰之案件，係於同一訴訟程序中審判並定其執行刑，或分屬不同訴訟程序審判，俟確定後，再聲請定應執行刑，對被告之權利並無影響（最高法院106年度台上字第1450號判決意旨參照）。上訴人即被告林永豊（下稱被告）雖曾於刑事上訴理由狀請求本院就其所犯本案及另案（案號：原審法院109年度訴字第779號；本院案號：110年度上訴字第1980號）予以合併審判，有卷附刑事上訴理由狀可按（見本院卷第19至21頁），然本院110年度上訴字第1980號案件既已判決，此觀原審法院109年度訴字第779號刑事判決、本院110年度上訴字第1980號刑事判決（見訴字卷第135至158頁、本院卷第27至52、193至209頁）等自明，縱令本案與上開案件有1人犯數罪之相牽連案件關係，亦因前開案件業已判決，實際上無從合併審理、判決，先予敘明。

二、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

(二)本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據筆錄，因檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第179至180、216至217頁，辯護人於原審並稱對於起訴書證據清單所示證據方法均同意有證據能力等語（見訴字卷第72頁）】，被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，惟其於本院準備程序時對於該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第179至180頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等供述證據筆錄製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據程序，揆諸前開規定，本院認此等證據均具有證據能力。又本判決所援引之其他文書、物證，因檢察官、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第179至180、217至220頁，辯護人於原審並稱對於起訴書證據清單所示證據方法均同意有證據能力等語（見訴字卷第72頁）】，被告於本院準備程序時對於該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第179至180頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，均具有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由

一、按安非他命、甲基安非他命均屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，一般用語習慣亦未詳以區分之，惟二者究係不同之第二級毒品。參諸目前國內所緝獲之安非他命毒品成分多為甲基安非他命，安非他命則較少見，此為本院辦理毒品危害防制條例案件之職務上已知事項，據此，卷內被告、證人筆錄所供稱（證稱）之「安非他命」，應係「甲基安非他命」之誤，被告所販賣第二級毒品應係甲基安非他命無訛，先予敘明。

二、被告於本院審理時雖經合法傳喚未到庭，然上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱（見偵字卷第11至16、171至173頁、訴字卷第69至73、167至174頁、本院卷第181頁），並經證人簡天有於警詢及偵查證述明確（見偵字卷第23至57、65至81、151至153頁），且有本案帳戶存款交易明細、中信銀行自動化交易LOG資料－財金交易及本案帳戶客戶基本資料等（見偵字卷第17至21、163至167頁）附卷可憑，足認被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。

三、按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告於如事實欄一所示時、地所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，已據被告坦承不諱，再被告與證人簡天有並非至親或有何特殊親誼關係，於案發時復為智識正常之成年人，對於販賣毒品為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟非有利潤可圖或從中賺取差價，衡情其應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告於警詢供稱：我去跟人家購買8公克安非他命就要1萬2,000元了，我賺他3,000元等語（見偵字卷第13頁），於原審亦供稱：我向他人買8公克甲基安非他命要價1萬2,000元，賣簡天有1萬5,000元，賺3,000元等語（見訴字卷第171頁），堪認被告確係基於賺取價差之營利意思販賣第二級毒品甲基安非他命予證人簡天有，主觀上具有意圖營利之販賣故意甚明。

四、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

參、法律適用

一、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告雖為累犯，但不加重其刑

(一)被告前(1)因違反森林法、施用第一級、第二級毒品、竊盜等案件，經本院以102年度聲字第2756號裁定應執行有期徒刑3年5月，嗣經最高法院以102年度台抗字第932號裁定抗告駁回確定（有期徒刑執行期間原為自101年6月7日起至104年11月6日止）；(2)因違反森林法、施用第一級、第二級毒品等案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以103年度聲字第2102號裁定應執行有期徒刑3年3月，併科罰金1萬9,000元確定（有期徒刑執行期間原為自104年11月7日起至108年2月6日止），(1)、(2)所示案件接續執行，於106年8月22日假釋（縮刑期滿日期為107年11月18日，被告於假釋後續執行上開罰金易服勞役部分，於107年3月28日因罰金易勞執行完畢出監）。又因施用第一級毒品案件，經臺北地院以108年度審簡字第2215號簡易判決處有期徒刑6月確定，於109年4月17日易科罰金執行完畢【嗣臺北地院雖就此案件與另案所處罪刑（臺北地院109年度審簡字第1143號持有第二級毒品案件所判處有期徒刑6月）以109年度聲字第1846號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於110年1月19日因徒刑易科罰金出監而執行完畢，然不影響上開施用第一級毒品案件所處罪刑業已執行完畢之認定】，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第64至88頁），被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。

(二)徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（司法院釋字第775號解釋參照），又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之案件，或屬與本案犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益全然不同之竊盜、違反森林法案件，犯罪手段、動機顯與本案有別，此部分前案紀錄難認被告就本案販賣第二級毒品犯行具有特別惡性；至被告構成累犯事由之案件雖亦包括違反毒品危害防制條例之施用毒品案件在內，然施用毒品本質上係屬自我戕害行為，並未對社會或他人直接造成損害，犯罪心態與一般刑事犯罪本質並不完全相同，與本案販賣第二級毒品犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度仍屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，據此，自難以被告前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案販賣第二級毒品犯行具有特別惡性，本院衡以各項量刑事由後，認於其所犯販賣第二級毒品犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告於本案所應負擔罪責，無加重其刑必要，爰不加重其刑，特此說明。

三、被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時均自白本案販賣第二級毒品犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、被告有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

(一)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防制條例第17條第1項所明定。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。

(二)查被告於109年12月28日警詢中供稱其所販賣本案第二級毒品甲基安非他命係其於109年9月23日23時許向賴居萬購買等語（見訴字卷第117至119頁），嗣員警因被告供述，已查獲另案被告賴居萬涉嫌於上揭時間販賣第二級毒品甲基安非他命4兩予被告而移送基隆地檢署偵辦等情，業據證人即承辦員警曾明正於原審另案（109年度訴字第779號）審理時證述明確（見訴字卷第99至107頁），且有內政部警政署國道公路警察局110年1月21日國道警刑字第1100900767號刑事案件移送書、110年1月27日國道警刑字第1100900917號函及檢附資料等存卷可考（見訴字卷第111至130頁），再另案被告賴居萬業經基隆地檢署以110年度偵字第927號案件提起公訴，亦有基隆地檢署檢察官110年度偵字第927號起訴書及本院被告前案紀錄表等（見本院卷第115至120、158頁）附卷可憑，足認檢、警已因被告供述而查獲其毒品來源無誤。又本院審酌被告所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並再依法遞減之。

五、本案無刑法第59條規定適用

(一)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。

(二)經本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之手段、情節，認被告前既有施用毒品案件前科，當知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利為本案犯行，不僅戕害他人健康甚鉅，助長毒品流通之嚴重不法行為，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪而危害社會治安，且被告所犯販賣第二級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項等規定減輕其刑後，較之被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行對社會風氣及治安之危害程度，無情輕法重之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。被告、辯護人以被告自始至終均坦承犯行，犯後態度良好，並積極配合查緝毒品來源，現亦有正當工作，且所販賣第二級毒品甲基安非他命數量非多，所獲利益亦極為微薄，僅1萬5,000元，被告與家人同住，被告兄弟其中1人患有精神疾病，另1人腦出血中風，被告須獨力扶養年邁之母及照顧兄弟日常生活，被告實為家中支柱，一旦入監服刑，全家人將頓失依靠，孤苦無依，本案實屬情輕法重，請求依刑法第59條規定，減輕被告刑度云云（見本院卷第21至23、178至179、216、221、222、227至229頁），難認有據。

肆、撤銷改判之理由

一、原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：參酌司法院釋字第775號解釋意旨，被告構成累犯事由之案件與本案販賣第二級毒品犯行之犯罪型態、罪名、罪質不同，犯罪動機、情節、目的、原因顯屬有別，雖係於5年內再犯本案，然不足認其對於本案犯行具有特別惡性，經本院衡酌上開各情而為裁量後，認被告所犯本案犯行，不依刑法第47條第1項規定加重其刑，業如前述，原審認被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚有未洽。是被告請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，雖無理由，然其主張原審量刑過重，請求本院從輕量刑等語為由提起上訴，則非無理由，原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

二、量刑爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管毒品，且知悉販賣毒品行為乃我國法律嚴格禁止之行為，竟無視政府禁令，為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應予非難，惟被告犯後自始坦承犯行，態度尚可，兼衡被告前案素行、犯罪動機、目的、手段、於本案販賣第二級毒品甲基安非他命數量、價格及獲利程度，於本院自陳國中畢業之智識程度，目前做臨時工，日薪1,500元，需撫養母親及中風之二哥，大哥因有精神問題長期住院之家庭生活狀況（見本院卷第182頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

三、沒收

(一)供犯罪所用之物部分按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告係持華為廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）聯繫販賣本案第二級毒品甲基安非他命事宜，業據被告供陳在卷（見訴字卷第70至71頁），而該支行動電話係扣於另案（原審法院109年度訴字第779號案件）中，有卷附國道公路警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品清單等（見訴字卷第87至91、131、133頁）可考，為供被告犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命之罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

(二)犯罪所得按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告為本案販賣第二級毒品犯行，因而實際取得價金1萬5,000元，業據被告供陳在卷，雖未扣案，然此既為被告犯販賣第二級毒品罪實際所得財物，且無刑法第38條之2第2項規定情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

伍、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林宏松到庭執行職務。