110年度金上訴字第42號｜刑事：證券交易法｜裁判日期：112 年 05 月 11 日

臺灣高等法院刑事判決 110年度金上訴字第42號上訴人即被告郭雨蒼選任辯護人高亘瑩律師李松霖律師上列上訴人即被告因違反證券交易法等案件，不服臺灣臺北地方法院108年度金訴字第39號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27015號），提起上訴，及檢察官移送併辦（臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13701號、第20123號、第24361號、111年度偵字第16823號），本院判決如下：主文原判決撤銷。郭雨蒼幫助犯證券交易法第一百七十一條第二項之詐偽罪，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬肆仟玖佰捌拾伍元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、郭雨蒼擔任擎翊生技股份有限公司登記負責人之緣由：郭雨蒼之國中同學盧翊存（經本院109年度金上重更一字第16號〈下稱另案〉判處罪刑）為擎翊生技股份有限公司（原名擎翊科技股份有限公司，於民國102年5月27日經主管機關登記更名為擎翊生技股份有限公司及變更董事長為郭雨蒼，址設臺北市○○區○○○路0段000號7樓之8，下稱擎翊公司）之實際負責人。緣於101年底、102年初，盧翊存陷於經濟困窘，經人介紹甫自財團法人工業技術研究院（下稱工研院）離職之蕭銘均，其向盧翊存表示可共同合作投資正興盛之生技公司，由盧翊存注資，蕭銘均經營，俟公司資本額達一定程度後，再印製股票（老股）對外販售獲利，亦可辦理新股募資而獲可觀利潤。2人達成協議，並選定擎翊公司作為經營生技公司主體。盧翊存得知郭雨蒼係中國大陸北京華創醫藥科技發展有限公司（下稱北京華創公司）之約僱人員，該公司係「中國醫藥科技成果轉化中心」（以下簡稱CPTTC，負責人為芮國忠）之對外開立發票及交流、業務之平台，經盧翊存要求蕭銘均評估後，蕭銘均認為可藉由郭雨蒼與北京華創公司、CPTTC之關係，將CPTTC與擎翊公司連結，引介CPTTC 與擎翊公司之合作意向，使擎翊公司之生技事業有進入大陸市場機會，創造、提昇擎翊公司生技專業形象。盧翊存乃於102年3月起以每月約新臺幣（下同）5萬元代價，委請郭雨蒼擔任擎翊公司之執行長，並自102年5月轉董事長（郭雨蒼擔任董事長期間自102年5月9日起至103年6月10日）。於擔任董事長期間共計領取80萬4,985元報酬。二、郭雨蒼知悉盧翊存及蕭銘均、林宥呈、擎翊公司之會計主管王志豪（以上蕭銘均等3人亦經另案判處罪刑，以上3人與盧翊存合稱盧翊存、蕭銘均等人）係以虛偽、詐欺方式銷售未經申報生效即公開招募之擎翊公司股票；辦理擎翊公司現金增資係向認購新股之原股東詐欺取財，竟為獲取上開報酬而基於幫助違反證券交易法、詐欺取財之犯意，擔任擎翊公司董事長，並提供CPTTC授權其在臺設立分公司或聯絡處之授權書予盧翊存，且於102年5月17日、同年6月18日代表擎翊公司出席與元培科技大學、CPTTC簽訂合約書、合作意向書之宣傳活動，又於同年11月29日與蕭銘均一同主持擎翊公司股東臨時會，對盧翊存、蕭銘均等人虛偽、詐欺行為施以助力，幫助上開盧翊存、蕭銘均等人遂行下列犯行：㈠幫助違反證券交易法（下稱證交法）以虛偽、詐欺方式銷售未經申報生效即公開招募之擎翊公司股票部分： ⒈盧翊存、蕭銘均將擎翊公司之資本額分次虛增至2億8,800萬元，並推由王志豪指示擎翊公司不知情員工委託廠商印製股票，另經華南商業銀行信託部於102年5月31日、同年6月10 日、同年6月24日及同年8月2日，分批將該公司股票簽證為有價證券，合計發行股票2萬8,800張（仟股），並將大部分股票登記於郭大康、黃張淑美（實際上屬盧翊存所有）名下，於未向主管機關即金融監督管理委員會申報生效，即推由蕭銘均著手對外出售。 ⒉擎翊公司雖與CPTTC負責人芮國忠於102年6月18日在臺簽訂策略聯盟合作意向書，惟正式合約仍需視個案條件另行簽約，事實上，擎翊公司亦無透過CPTTC送審成功任何案件，且尚無抗癌藥物經CPTTC技轉大陸地區，更非CPTTC在臺灣唯一官方技轉平臺；又蕭銘均於102年5月前往工研院面見生醫所經理張秀鳳，雙方所簽署保密契約（NDA），僅係由工研院提供肝癌新藥部分技術摘要，廠商評估後如有意願合作，尚需工研院逐級簽報權責長官核准後，再轉交該院產服中心對廠商進行能力調查，通過調查認可之廠商始能簽約合作，然蕭銘均與工研院簽署保密契約目的僅在藉此提升擎翊公司生技專業形象，並無發展此部分生技產品本意，故蕭銘均之後即與工研院中斷連繫；另擎翊公司與元培科技大學產學合作，於102年5月17日所簽訂之合約書係「茶面膜技術移轉授權合約書」，並非研發新藥，且元培科技大學並非醫藥生技研發機構，校長林志城亦非該公司獨立董事。然蕭銘均為塑造擎翊公司專業生技形象、於大陸地區創造龐大生技商機，以取信不特定投資人購買該公司股票，除委託居易廣告有限公司（下稱居易廣告公司）負責人張秉鳳在工商時報等報章雜誌安排置入性行銷廣告，又與林宥呈共同製作不實內容包含「實收資本額2.88億元」、「擎翊公司係CPTTC唯一授權在台窗口」、「擎翊公司係中國大陸衛生部國家食品藥品監督管理局（SFDA）唯一認可之臺灣生技中介技轉平台」、「擎翊公司的學名藥將可憑藉強大的中國官方關係與既有通路實力，快速打進中國市場，創造驚人獲利能力」、「擎翊公司取得CPTTC授權，快速便捷導入中國14億人口市場」、「投資的肝癌原料藥的研發也已接近收成階段」、「擎翊公司進行中的專案有胰臟癌、乳癌新藥研發及肝癌新藥研發」及「擁有未來肝癌專利保護，肝癌新藥是目前最有效抑制肝臟各種疾病的用藥，問世後一定造成轟動」等對一般理性投資者而言具重要性之不實訊息，並誆稱擎翊公司與工研院生醫所為策略聯盟及重要合作夥伴關係，且諉稱郭雨蒼為「帶領臺灣美容產品最早進入中國市場之先驅者，非常了解中國的通路市場與具備豐厚的人脈關係，也是唯一一位中國醫藥技術轉化中心（CPTTC）授權臺灣的官方代表」，又擅自將元培科技大學校長林志城列為擎翊公司之獨立董事，誇大預估該公司102年EPS（稅前）為5元、103年EPS為6.5元、104年EPS為7.5元及105年EPS為9元，103年第4季興櫃等內容之擎翊公司投資評估報告書，再將含有上開重要不實訊息之投資評估報告書交由盤商交予有意願之投資人。 ⒊盧翊存、蕭銘均等人將屬盧翊存所有之擎翊公司股票，透過盤商戴麗珠（所犯非法經營證券業務罪，業經本院105年度金上重訴字第29號判處罪刑確定）、承洧資訊有限公司實際負責人余麗秋（所犯非法經營證券業務罪，業經臺灣桃園地方法院以104年度桃簡字第12號簡易判決判處罪刑確定）等人對外銷售（按銷售股數向盤商收取每股16元），盤商暨業務行銷人員即利用隨機撥打電話開發客戶及寄送前開蕭銘均、林宥呈所印製投資評估報告書之方式，尋找有意願購買之投資人，致使如附表一「買受人」欄所示投資人誤信擎翊公司營運獲利可期，股票具投資價值，於102年7月起至103年6月10日之間，以如附表一「單價」欄所示價格購買「成交股數」欄所示股數，盧翊存、蕭銘均等人因而詐騙如「買受人」欄所示葉富強等1,600餘位投資人，合計4億7,595萬7,215元（詳如附表一所示）。㈡幫助詐欺取財部分：盧翊存、蕭銘均等人於上開銷售擎翊公司股票期間之102年12月間，接續辦理擎翊公司現金增資發行新股700萬1,000股，每股以20元溢價發行，增資基準日103年1月21日。其等透過上開盤商寄送上開投資評估報告書及現金增資認股繳款通知書予原股東，持續宣傳前述該公司「取得CPTTC授權，快速便捷導入中國14億人口市場」、「進行中的專案有胰臟癌、乳癌新藥研發及肝癌新藥研發」、「郭雨蒼是唯一一位CPTTC授權臺灣的官方代表」等對於一般投資者而言具重要性之不實訊息，使如附表二所示之股東（投資人）誤信擎翊公司確屬前景看好而參與現金增資，將增資款於附表二所示繳納日期匯入指定之擎翊公司國泰世華商業銀行新湖分行000000000000號專用帳戶（下稱擎翊公司國泰世華銀行帳戶），共詐得1億4,002萬元（即20元×700萬1,000股＝1億4,002萬元；投資人即股東姓名、投資金額、股款繳納情形均詳如附表二）。三、案經葉富強訴由內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴，暨高憲生訴請臺灣臺北地方檢察署檢察官移送併辦。理由一、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證明力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：訊據被告固坦承於102年5月9日至103年6月10日擔任擎翊公司董事長之事實，惟矢口否認有何犯行，辯稱：伊只是純粹幫助同學盧翊存擔任擎翊公司名義負責人，伊只負責跟大陸聯繫業務工作，並沒有接觸及經手擎翊公司國內業務及財務，不知有對外買賣或募集有價證券等情事，且伊在102年7月就向公司表示請辭董事長職務，並無幫助盧翊存、蕭銘均等人犯罪之故意云云。經查：㈠事實欄一「郭雨蒼擔任擎翊公司登記負責人之緣由」部分，為被告所不爭執，核與證人蕭銘均於調詢時（A17卷第166至173頁，以下卷證出處之卷宗代碼，均詳如附表三「卷宗代碼對照表」）、證人王志豪於調詢、另案準備程序中（A17 卷第309至311頁，A20卷第249至254頁，C1卷第242頁反面）、證人盧翊存於調詢、偵查、另案審理中（A17卷第312至313頁，A21卷第149頁反面至150頁反面，C25卷第213至217頁）、證人林耿呈於調詢時（A20卷第43至44頁）、證人吳碧茹於另案審理中之證述（C11卷第194頁反面至195頁）、證人林偉義於另案審理中之證述（C23卷第395至397頁）之證述大致相符，並有擎翊公司基本資料、董監事資料（A1卷第86至87頁）及臺北市政府104年7月1日府產業商字第10485515500號函暨擎翊公司登記資料（A20卷第142至170頁）在卷可稽，此部分事實堪以認定。㈡又事實欄二所示盧翊存、蕭銘均等人銷售未經申報生效即公開招募之擎翊公司股票，金額共計4億7,595萬7,215元（成交單價、股數及買受人如附表一所示），以及辦理擎翊公司現金增資1億4,002萬元由附表二所示之股東認購等事實，亦經證人即告訴人葉富強於警詢及偵查中（D1卷第2、45至47 頁，D2卷第21至23頁）、證人即告訴人高憲生於偵查中（D8卷第395至397頁）、證人馬鈞盈於調詢、偵查、另案審理中（A9卷第11至13頁，A19卷第295頁反面至297頁，A21卷第116頁至125頁，A53卷第163至167頁，C25卷第321至324頁）、證人林琦玲於調詢、偵查、另案審理中（A9卷第24至27頁，A19卷第295頁反面至297頁，A20卷第120至122、129至130頁，C11卷第168至177頁）、證人戴麗珠於調詢、另案審理中（A9卷第16至18頁，C11卷第203至211頁）、證人蔡采薇於調詢時（A9卷第28至29頁）、證人林志城於調詢時（A9卷第35至36頁）、證人蕭銘均於調詢、偵查、另案審理中（A15 卷第129頁反面至132頁，A17卷第166至173、176至180頁，A20卷第226至234、238至248頁，A21卷第118至125頁，C15卷第109至122頁）、證人吳碧茹於偵查、另案審理中（A17卷第87至89頁，A21卷第123頁反面至124頁，C11卷第194頁反面至201頁）、證人曾斯欣於調詢時（A17卷第198至199頁）、證人林宥呈於偵查、另案審理中（A17卷第220至224、256頁，A19卷第292至295頁、297頁反面、300頁反面，C15卷第169至175頁）、證人王志豪於調詢、偵查、另案準備程序及審理中（A17卷第309至311頁，A20卷第249至254頁、第259 至263頁，A21卷第117至125頁、第140至142頁，A23卷第32 至34頁，C1卷第242頁，C15卷第143至155頁）、證人盧翊存於調詢、偵查、另案準備程序及審理中（A17卷第312至320 、323至330、387至389，A21卷第15至22、121至125頁，C1 卷第236至240頁，C15卷第93至104頁）、證人談嘉琪於調詢、偵查、另案審理中（A17卷第355至358、374至376、389頁反面至392頁，A20卷第113至115、178至182、188至190頁，A21卷第285至287頁，C15卷第38至47頁）、證人蔡郡岳於調詢、偵查、另案審理中（A19卷第296至298頁，A20卷第281 至283、289至290頁，C15卷第201至203頁）、證人林耿呈於調詢時（A20卷第43至44頁）、證人吳曉蕾於調詢時（A21卷第4至5頁）、證人張秉鳳於調詢、另案審理中（A22卷第27 頁反面至28頁，C15卷第4至8頁）、證人劉長旺於另案審理中（C25卷第585至588頁）、證人沈裕淵於另案審理中（C23卷第399至410頁）、證人鄒佩珮於另案審理中（C26卷第371至374頁）之證述大致相符，並有證人王家軒提供之擎翊公司股票影本、立達資訊認購股票匯款資料、財政部北區國稅局102年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、郵政跨行匯款申請書（A1卷第40至49頁）、103年1月22日國泰世華商業銀行取款憑證、匯出匯款憑證（A9卷第14至15頁）、金融監督管理委員會103年4月23日金管證券字第1030013946號函暨擎翊公司股票、證券交易稅繳款書（A16卷第61至66頁）、伊奈特網路印前股份有限公司（下稱伊奈特公司）印製擎翊公司投資報告書之報價單、收據（A17卷第200至204頁）、擎翊公司網站所轉載八大第一台、東森新聞、中時電子報、工商時報、經濟日報、TVBS之相關報導（A17卷第226至247頁反面）、財政部臺北國稅局松山分局103年2月10日財北國稅松山營業字第1030351342A號函暨擎翊公司稅務申報資料（A17卷第333至349頁）、談嘉琪辦公室扣得扣押物編號B-41-1至B-41-45、B-28之公司印鑑及個人私章、股票領用單（A17卷第359至362頁、第371頁）、擎翊公司103年度代申報所得稅人員名單（A20卷第39頁）、擎翊公司及宇嘉國際股份有限公司102年5月9日投資協議書（A20卷第235頁）、華南商業銀行股份有限公司總行104年7月27日營清字第1040034129號函暨盧翊存、韓雅涵存款交易明細（A20卷第264至280頁）、郭大康之台新國際商業銀行帳戶出售擎翊股票明細（A20卷第284至287頁）、台新國際商業銀行104年7月31日台新作文字第10417140號函暨郭大康00000000000000號帳戶存款交易明細（A20卷第308至312頁）、擎翊金流手稿及增資日期、內容摘要（A20卷第350至353頁）、黃張淑美合作金庫商業銀行中原分行0000000000000號帳戶歷史交易明細（A21卷第1至3頁）、華南商業銀行股份有限公司總行103年2月27日信保字第1030007213號函暨辦理擎翊公司各次股票簽證資料（A21卷第198至208頁）、京城商業銀行台北分行104年2 月2日（104）京城台北分字第022號函暨匯款人郭雨蒼、郭大康、黃張淑美、沈裕淵、林宥呈等人匯款憑證影本6紙（A23卷第63至66頁反面）、擎翊公司102年增資股票影本、102及103年增資認股繳款書、104年股東常會議事錄、102及103年財務報表（A23卷第105至108頁）、擎翊公司之財政部臺北國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額徵款書影本、股票影本各2紙（A23卷第119至120頁）、華南銀行總行103年7月30日營清字第1030030123號函暨擎翊公司000000000000帳戶交易明細表（A23卷第123至126頁）、華南銀行總行103年2月26日營清字第1030006905號函暨擎翊公司及被告之交易相關傳票影本、交易明細表各1份（A23卷第127至139頁反面）、國泰世華仁愛分行103年7月24日國世仁愛字第1030000070號函暨郭大康000000000000帳戶之開戶資料、傳票、交易明細（A23卷第152至157頁反面）、第一銀行營業部103年7月25 日一營字第00265號函暨黃張淑美取款憑條、匯款申請書影本各1紙（A23卷第158至159頁）、擎翊公司102年5月15日增資案申請書、102年5月9日董事會議事錄、資產負債表、會計師查核報告書、增資股款匯入帳戶證明文件、臺北市政府商業處102年5月27日府產業商字第10284149910號核准登記文件影本各1份（A23卷第169至185頁）、擎翊公司102年5月22日增資案申請書、會計師查核報告書、資產負債表、增資股款匯入帳戶證明文件、委託書、臺北市政府商業處102年6月5日府產業商字第10284644800號核准登記文件影本各1份（A23卷第186至198頁）、擎翊公司102年6月14日增資案申請書、增資股款匯入帳戶證明文件、委託書、會計師查核報告書、資產負債表、臺北市政府商業處102年7月15日府產業商字第10285415910號核准登記文件影本各1份（A23卷第203至219頁）、財政部財政資訊中心104年3月12日資理字第1040000973號函暨擎翊公司至103年11月30日止同期股票交易價格比較表（A23卷第232至292頁反面）、臺北市政府商業處103年2月17日府產業商字第10380921010號核准登記函、擎翊公司102年12月11日董事會議紀錄、董事會簽到簿、變更登記申請書、委託書、會計師查核報告書、資本額變動表、擎翊公司第一次現金增資股東繳納現金股款明細表、擎翊公司國泰世華銀行帳戶存摺影本（A23卷第350至396頁）、擎翊公司投資評估報告書（A24卷第33至46、47至56頁，C12卷第8至30頁）、財政部臺北國稅局松山分局104年4月8日財北國稅松山營業字第1040353546號函暨擎翊公司101年至103年12月各期申報書、各年度進貨來源及銷貨去向明細資料（A24 卷第57至99頁）、台新銀行104年8月4日台新作文字第10417265號函暨郭大康00000000000000帳戶102年8月1日至103年6月21日之交易明細（A24卷第120至122頁）、合作金庫中原分行104年8月7日合金中原字第1040002577號函暨黃張淑美0000000000000號帳戶自101年1月1日起之交易明細（A24卷第123至125頁）、第一銀行樹林分行104年8月14日一樹林字第00069號函暨吳曉蕾00000000000號帳戶自101年1月1日起之交易明細資料（A24卷第126至130頁）、第一銀行內壢分行104年7月31日一內壢字第00118號函暨談嘉琪00000000000號帳戶自開戶起之交易明細（A24卷第131至143頁）、兆豐銀行存入蕭銘均帳戶之存款憑條影本1紙（A24卷第144頁）、中國信託銀行104年7月30日中信銀字第10422483908010號函暨蕭銘均000000000000帳戶之存款交易明細1份（A24卷第178至205頁）、元培科技大學與擎翊公司102年5月17日茶系列面膜商品開發技術移轉授權合約書（A24卷第212至215頁）、擎翊公司102年5月22日增資案之股東繳納現金股款明細表、102年6月14日增資案之股東繳納現金股款明細表、華南銀行資金動用明細表（A35卷第122至124頁）、擎翊公司匯款傳票影本8紙（A35卷第236至239頁）、兆豐銀行之蕭銘均存款憑條及交易明細（A35卷第240至252頁）、擎翊公司102、103年度財報表暨會計師查核報告書（C3卷第8至237頁，C4 卷第1至296頁）、國泰世華銀行新湖分行104年11月12日國世新湖字第1040000032號函暨擎翊公司客戶基本資料（C6卷第209至222頁）、擎翊公司股東信及相關宣傳文件（C10卷第150至153頁）、扣押物1-3：擎翊公司委託居易廣告公司刊登於工商時報、經濟日報、今週刊、先探週刊之合約及委刊單（C13卷第202至212頁）、擎翊公司與北京冠城藥業合作締約記者會採訪通知（C13卷第223至226頁）、擎翊公司與工業技術研究院簽訂之保密契約（C13卷第229至234頁）、擎翊公司與北京冠城藥業有限公司簽訂之備忘錄（C13卷第235至238頁）、元培科技大學茶系列面膜商品開發技術移轉授權合約書（C13卷第239至245頁）、擎翊公司與CPTTC簽訂之合作備忘錄（C13卷第250至251頁）、擎翊公司與CPTTC、元培科技大學簽訂之策略聯盟合作意向書（C13卷第253至254頁）、扣押物1-18：ITRI生醫所合作項目（C13卷第255 至262頁）、扣押物B-28：股票領用單（C14卷第145至169頁）、扣押物B-37：談嘉琪隨身碟之出售股票帳目列印資料（C14卷第174至251頁）、擎翊公司登記案影卷（B9、B10、B11、B12卷）、告訴人葉富強等人購買之擎翊公司股票影本（D1卷第49至50、118至120頁）、告訴人葉富強認購擎翊公司股票之認股繳款書（D1卷第53頁）、國泰世華商業銀行存款憑證（D1卷第121頁）、102年10月28日告訴人葉富強證券交易稅繳款書（D1卷第122頁）、告訴人葉富強之匯款單據（D2卷第25頁）、金融監督管理委員會證券期貨局107年8月14 日證期（發）字第1070329007號函文（D2卷第37頁）、中國信託商業銀行股份有限公司107年8月28日中信銀字第107224839117627號函暨開戶基本資料、存款交易明細表（D2卷第91至97頁）及國泰世華商業銀行股份有限公司107年9月26日國世銀存匯作業字第1070005628號函暨開戶基本資料、交易明細表（D2卷第99至127頁）在卷可查，以上客觀事實亦堪以認定。㈢認定盧翊存、蕭銘均等人就事實欄二㈠係以虛偽、詐欺方式銷售擎翊公司股票，就事實欄二㈡辦理現金增資係向認購新股之原股東詐欺取財之理由： ⒈盧翊存、蕭銘均等人委託伊奈特公司印製擎翊公司投資評估報告書： ⑴依證人即伊奈特公司承辦人曾斯欣於調詢時所述，該公司受託印製擎翊公司投資評估報告書（A17卷第198至199頁），並提出委託印製之報價單、收據及投資報告書之電子檔（報價單、收據之影本如C9卷第15至20頁）為證，可見伊奈特公司確曾於102年5月31日、同年7月1日、同年7月26日，分別印製了擎翊公司投資評估報告書及投資報告書共9,000本。又另案審理中勘驗前述電子檔並予以列印（共3份，附於C12卷第8至30頁），顯示該等經伊奈特公司印製之擎翊公司投資評估報告書與調查局人員自盤商處取得之投資評估報告書（A24卷第33至46頁）及投資人所取得之投資研究評估報告書（A23卷第109至117頁），除實收資本額原繕打為3億元，後更正為2.88億元外，就公司背景、經營團隊、重要合作夥伴（強大策略夥伴）暨引用之報導資料多所雷同，顯見盤商、投資人所取得之投資評估報告書，係伊奈特公司所印製之投資評估報告書，或以此為基礎再加以修正、補充。 ⑵在另案被告林宥呈住處扣得筆記本（扣押物編號3-4，影本見C13卷第142至153頁），其上載有「投資報告書--5/9進階版」、「學名藥、嗎啡、高血壓」、「元培合作」、「主要產品」、「預估EPS 102年」、「公司背景」、「〈參〉生技時代來臨 Acer、Asus」、「芮主任/首席顧問技術移轉總監」、「〈伍〉學名藥-不要中文音譯」「進入中國1 4億人口」、「〈陸〉未來損益及盈收」等與投資評估報告書架構相同之字句，足認上開擎翊公司投資評估報告書之編排、印製，確有所本。 ⑶投資評估報告書中附有居易廣告公司負責人張秉鳳所撰寫之數篇刊載於工商時報報導。對照證人張秉鳳於另案審理中證述：伊是經由蕭銘均接洽後承接廣告業務，聯繫唯一窗口就是蕭銘均，蕭銘均有告訴伊擎翊公司是中國大陸衛生部國家食品藥品監督管理局（SFDA）唯一認可等語（C15卷第6頁反面至7頁反面），益徵蕭銘均對於其所負責之對外銷售股票一事，確有以於投資評估報告書中引用張秉鳳所撰寫廣告之方式進行宣傳。 ⒉投資評估報告書內容中含重大不實訊息： ⑴被告於調詢中稱：CPTTC經常辦理會展以吸收一些藥廠會員來做開會等交流，因為與會廠商需要有發票回去報帳，因此CPTTC另外成立北京華創公司，用以對外開立發票並負責財務方面之業務，因此CPTTC和北京華創公司是一體兩面的單位，我於90年代曾在北京華創公司擔任論件計酬外務員，類似臺灣不在編制內的臨時業務員，主要負責開發有意在大陸經營醫藥及化妝品業務的廠商客戶等語（A21 卷第8頁反面）；於另案審理時證稱：擎翊公司與CPTTC雖然有合作意向，也有簽意向書，但擎翊公司「並非」CPTTC官方唯一平台，投資評估報告書中「擎翊公司是中國大陸衛生部國家食品藥品監督管理局（SFDA）唯一認可的臺灣生技中介技轉平台」、「擎翊生技的學名藥產品將可憑藉這些強大的中國官方關係與既有通路實力，快速打進中國市場」、「郭雨蒼董事長的學歷/專長－唯一一位中國醫藥技術轉化中心（CPTTC）授權臺灣唯一的官方代表」等都是不對的，擎翊公司與CPTTC只簽合作意向書，但沒有業務等語（C11卷第158頁反面至160頁反面）。 ⑵證人即工研院法務室經理蔡采薇於調詢時證稱：工研院生醫與醫材研究所與擎翊公司並無簽屬策略夥伴協議關係；蕭銘均及林偉義於102年5月7日至生醫所與經理張秀鳳等人會面，表達對肝癌藥物感興趣，所以有簽屬一份保密契約（NDA），由生醫所提供肝癌藥物技術摘要供擎翊評估，若擎翊有意合作，再由生醫所報工研院轉產服中心進行擎翊公司的能力調查，通過調查認可才可以進一步與工研院簽約，但之後工研院與擎翊公司並無任何合作關係等語（A9卷第28至29頁）。 ⑶證人即元培科技大學校長林志城於調詢時證述：我透過學校的何天華教授引薦認識代表擎翊公司之郭雨蒼，其表示有意跟學校建立策略聯盟關係，本校與產業界有策略聯盟關係的廠商3百多家，校方是希望學生能夠在策略聯盟關係以及產學合作下瞭解業界實務，並且有機會到企業去實習，我與郭雨蒼見面後便指示本校研發處人員辦理相關後續簽約事宜；我從未擔任擎翊公司之獨立董事；投資評估報告書中有我跟郭雨蒼、芮國忠簽約儀式的合照，我們所簽訂的策略聯盟是讓學生有產學合作的實習機會，與醫藥供應鏈及兩岸生醫技轉新平台等宣傳無關，照片及宣傳內容實際上有相當的落差，宣傳是誇大不實，顯然是拿產學合作策略聯盟的照片做宣傳，已經損害學校的名聲及聲譽等語（A9第35至36頁）。 ⑷擎翊公司雖與CPTTC負責人芮國忠於102年6月18日在臺簽訂策略聯盟合作意向書，惟正式合約仍需視個案條件另行簽約，事實上擎翊公司亦無透過CPTTC送審成功任何案件，且尚無抗癌藥物經CPTTC技轉大陸地區，更非CPTTC在臺灣唯一官方技轉平臺；蕭銘均於102年5月前往工研院面見生醫所經理張秀鳳，雙方簽署保密契約（NDA），然該契約僅係由工研院提供肝癌新藥部分技術摘要，廠商評估後如有意願合作，尚需工研院逐級簽報權責長官核准後再轉交該院產服中心對廠商進行能力調查，通過調查認可之廠商始能簽約合作，而保密契約後雙方並無進一步聯繫；擎翊公司與元培科技大學產學合作所簽訂之合約書係「茶面膜技術移轉授權合約書」，並非研發新藥，且元培科技大學並非醫藥生技研發機構，校長林志城亦非擎翊公司獨立董事，盧翊存、蕭銘均等人製作如事實欄所示不實內容之投資評估報告書，顯屬重大不實訊息。 ⒊盧翊存、蕭銘均等人除委由盤商將擎翊公司投資評估報告書交予投資人外，並委託居易廣告公司負責人張秉鳳在工商時報等報章雜誌安排置入性行銷廣告，且將廣告內容刊載於投資評估書內，上開所為致使一般理性投資人陷於錯誤判斷而願意購買擎翊公司股票，進而認購新股，盧翊存、蕭銘均等人所為自屬詐偽行為無訛。㈣關於盧翊存、蕭銘均等人犯事實欄二㈠所示證券詐偽犯行因犯罪獲取財物之金額：證交法第171條第1項第1款之證券詐偽罪，係行為人以虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為而進行有價證券之買賣，此與刑法詐欺取財罪預設之行為模式相同，尤其在行為人藉散布不實訊息銷售股票已有獲取「財物或財產上利益」之情形，實與刑法詐欺取財罪須以產生特定實害結果且使行為人受有特定財產利益者，並無二致。綜此以觀，因犯證交法第171條第1項第1款詐偽罪「獲取之財物或財產上利益」，其計算方式應與刑法詐欺取財罪中行為人詐得財物之計算方式相同，計算投資人因行為人施用詐術所交付之總金額即足，無須考量行為人施詐過程中付出之成本，亦即行為人與共犯所支出承租辦公室、聘僱人員、召開說明會等犯罪成本，均無須扣除，蓋證券詐欺罪之不法核心即在禁止虛偽陳述或其他欺騙之行為，俾維護投資人權益並健全證券市場。故盧翊存、蕭銘均等人犯事實欄二㈠所示證券詐偽犯行，因犯罪獲取財物，為其等造成市場投資人損害之金額。其等以如附表一「單價」欄所示之每股價格，販售予如附表一「買受人」欄所示最終投資人如「成交股數」欄所示共計835萬股，合計4億7,595萬7,215元（如附表一「實際交易淨額」部分），即為其等因犯罪所獲取之財物。㈤被告有幫助證券詐偽、非法出售有價證券及詐欺取財之犯意及犯行： ⒈證人即擎翊公司會計林琦玲於原審審理時證稱：郭雨蒼1個禮拜進公司大概3天左右，進公司會待個半天等語（原審卷3第293頁），被告亦供稱其在擎翊公司內有自己獨立的辦公室（A49卷第29頁），可見被告擔任擎翊公司董事長期間時常會進公司，並非僅掛名而從不到公司。又被告於調詢中供稱：其曾於102年6、7月間在擎翊公司辦公室看到該公司文宣，且其友人（在102年7月30日前）也有拿著該公司文宣，向其告知文宣上登載其是公司負責人，有在販賣該公司未上市股票，並以CPTTC在臺窗口名義製作文宣等情（A21卷第9頁）；其於另案審理證稱：伊有看過如A24卷第33至36頁之擎翊公司投資評估報告，是其同學接到該公司促銷單，打電話向其借錢，其乃知有該評估報告等語（C11卷第159頁反面），衡酌前述擎翊公司投資評估報告書早在102年5月31日即已印製，足見被告供稱有看過擎翊公司文宣乙情，應可採信。參之證人林琦玲於原審審理時證稱：擎翊公司股票印好來公司的時候就在桌子上，大家都看得到，都知道等語（原審卷3第297頁），佐以被告於102年11月29日與蕭銘均一同主持擎翊公司股東臨時會，卷附工商時報及中時電子報均報導股東踴躍出席該日股東臨時會（A44卷第2頁反面，A43卷第172至173頁），參以被告於擎翊公司102年12月11日董事會簽到簿簽名，該次董事會係通過以每股20元發行新股700萬1,000股（見A23卷第351至352頁會議紀錄），在在可見被告知悉盧翊存、蕭銘均等人有招攬投資人購買擎翊公司股票及認購擎翊公司發行之新股。 ⒉被告坦承除擔任擎翊公司董事長外，並提供載明授權被告在臺以CPTTC名義設立分公司或聯絡處，從事與醫藥研發技術服務、醫藥技術轉移服務等業務活動之CPTTC授權書予盧翊存等情（本院卷第511至512頁），上開授權書（影本）並在擎翊公司投資評估報告書內予以引用（A24卷第50頁）。又被告於102年5月17日以擎翊公司代表人身分出席在元培科技大學舉辦之技轉簽約儀式，並與在場人拍照，又於同年6月17日代表擎翊公司與CPTTC負責人芮國忠簽訂合作備忘錄，於翌（18）日與CPTTC負責人芮國忠、元培科技大學校長林志城簽立策略聯盟合作意向書，且與芮國忠、林志城合照，上開2日之活動經工商時報等媒體報導、刊登合照，復經擎翊公司投資評估報告書予以引用（C12卷第2頁反面、29至30頁）。該等經CPTTC授權從事醫藥研發、技術轉移，與CPTTC、元培科技大學策略聯盟，以及藉CPTTC之授權進入中國市場等，正是盧翊存、蕭銘均等人以誇大不實訊息招攬投資人購買擎翊公司股票、認購新股之主要宣傳內容，被告前開及102年11月29日與蕭銘均一同主持擎翊公司股東臨時會等行為，顯然對盧翊存、蕭銘均等人證券詐偽、非法出售有價證券及詐欺取財之犯行施以助力。 ⒊綜上各情，稽之被告擔任擎翊公司董事長每月領取約5萬元報酬，可見被告幫助證券詐偽、非法出售有價證券及詐欺取財之犯意及犯行，可以肯定，其所辯稱：不知有對外買賣或募集有價證券，無幫助盧翊存、蕭銘均等人犯罪之故意云云，要不可採。㈥被告暨辯護人辯解（護）不採之理由： ⒈被告雖辯稱：其在102年7月就發文向公司表示請辭董事長職務云云，並提出102年7月30日寄給盧翊存表示欲辭去擎翊公司董事長職務之電子郵件影本1紙為證（原審卷1第73頁）。惟查，被告縱曾寄發上開電子郵件予盧翊存表示辭職之意，然其仍繼續擔任董事長乙職至103年6月10日止，非但於102 年11月29日與蕭銘均一同主持擎翊公司股東臨時會，也在擎翊公司102年12月11日董事會簽到簿簽名，並持續領取報酬，被告寄發上開電子郵件無解其於本件幫助犯行。 ⒉辯護人為被告辯稱：證人即擎翊公司職員林琦玲、林耿呈及蕭銘均已證實擎翊公司並無印製或寄發投資報告書予投資人，況擎翊公司迄102年8月2日才完成所有股票的印製及簽證，在此之前不可能對外發售股票或寄送投資評估報告書，被告前於調詢中供述其於102年6、7月間聽林琦玲說公司賣股票，並看見員工寄發擎翊公司文宣給投資人係記憶錯誤云云。經查： ⑴證人林琦玲雖於調詢中稱：其在擎翊公司任職時，沒有看過股票評估報告書（A9卷第26頁反面），證人林耿呈於調詢中稱：其在擎翊公司任職時，不知道擎翊公司在賣股票（A20卷第44頁反面），證人蕭銘均於本院審理作證時否認印製擎翊公司投資評估報告書（本院卷第343頁）。惟查，盧翊存、蕭銘均等人有委託伊奈特公司印製擎翊公司投資評估報告書，且第一批印製的時間是在102年5月31日，業經本院詳述理由如前，故被告於調詢中所供稱曾於102年6、7月間看到該公司文宣等語，應為事實。辯護人所引前揭證人林琦玲、林耿呈、蕭銘均之證述，均不足憑以證明被告前開調詢供述係記憶錯誤所致。 ⑵擎翊公司股票經華南商業銀行信託部簽證，係分批而為，第一批是在102年5月31日。辯護人為被告辯稱：擎翊公司所有股票的印製及簽證係在102年8月2日才完成，無可能在此之前進行股票對外發售云云，洵非可取，更不足以推翻被告前開調詢之供述。㈦綜上所述，被告前揭所辯均不足採，事證明確，其以上犯行洵堪認定。三、論罪與刑之減輕：㈠論罪之說明： ⒈證交法制定後歷經多次修正，其中89年7月19日修正前之證交法第2條、第6條規定，有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依證交法之規定，所稱有價證券，謂政府債券及「公開募集、發行」之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。但89年7月19日修正公布施行後之證交法第6條第1項則規定「本法所稱之有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，已將「有價證券」之定義刪除「公開募集、發行」等文字，換言之，在前揭證交法第6條第1項之規定修正後，同法第20條第1 項所稱「有價證券之募集、發行、私募或買賣」，以及第22條第1項所稱「有價證券之募集及發行」、第3項「出售所持有第6條第1項規定之有價證券」所稱之「有價證券」，均不以公開發行公司之股票為限，即使行為人以未公開發行公司之股票作為募集、發行或買賣之標的，仍應受證交法上開規定之規範（最高法院108年度台上字第4056號判決意旨參照）。 ⒉按證交法第7條第1項所稱「非特定人」，觀諸公司法第267條第3項規定「得公開發行或洽由特定人認購」、同法第268條第1項規定「除由原有股東及員工全部認足或由特定人協議認購而不公開發行者外，應...申請證券主管機關核准，公開發行」及同法第272條規定「由原有股東認購或由特定人協議認購，而不公開發行者」，基於法秩序之一致性，證交法第7條第1項所稱「非特定人」，當係指公司原有股東、員工及協議認購股份之特定人以外之人。且證交法既分別規定「募集」與「私募」之定義，二者在邏輯概念上尚非原則與例外規定，自不能謂招募股份未符合「私募」規定，即應落入「募集」範疇，進而推論證交法第7條第1項所稱「非特定人」，係指同條第2項所稱「特定人」以外之人，而將公司原有股東及員工亦包含其在內。亦即增資發行新股如係由公司原有股東認購，因非屬對「非特定人」公開招募，不該當證交法第7條所稱之有價證券「募集」定義，即無違反同法第20條第1項規定可言。又非公開發行公司發行新股，如係由原有股東及員工全部認足，或由特定人協議認購時，依公司法第268條及第272條規定，原即無須公開發行，無證交法第22條第1、2項規定之適用，自不待言。 ⒊被告行為後：⑴刑法第339條規定業於103年6月18日修正公布，並於103年6月20日起施行。刑法第339條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」修正後之刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」，並增訂刑法第339條之4：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：冒用政府機關或公務員名義犯之。3人以上共同犯之。以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」修正後3人以上共同犯之者，即構成刑責較重之加重詐欺取財罪，修正後之刑法第339 條第1項之法定本刑亦有提高，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第339條第1項論處。⑵證交法第171條第2項雖已於107年1月31日修正，惟其修正之內容，僅屬司法實務見解之明文化，尚無新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行證交法第171條第2項規定。㈡核被告所為： ⒈事實欄二㈠部分，因盧翊存、蕭銘均等人因犯罪獲取財物金額達1億元以上，其係幫助違反證交法第20條第1項、第22條第3項、第1項規定，犯同法第171條第2項、第1項第1款之詐偽罪，及第174條第2項第3款之非法出售有價證券罪；事實欄二㈡部分，係幫助犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。檢察官雖僅起訴告訴人葉富強於102年10月間受詐偽而購買擎翊公司股票（如附表一編號1283），及於102年12月間受詐欺而認購擎翊公司增資新股（如附表二第5頁）部分，然未據起訴之附表一、二其餘部分（含臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第13701號、第20123號、第24361號、111年度偵字第16823號併送併辦之犯罪事實），因與已起訴部分有集合犯、想像競合犯之一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又事實欄二㈠部分，因盧翊存、蕭銘均等人獲取財物達1億元以上，爰變更檢察官起訴法條（證交法第171條第1項第1款）為證交法第171條第2項、第1項第1款。 ⒉起訴意旨雖認被告就事實欄二㈡，僅起訴附表二其中告訴人葉富強部分，係違反證交法第20條第1項、第22條第1項規定，犯同法第171條第1項第1款詐偽罪及第174條第2項第3款非法募集有價證券罪。惟查，關於事實欄二㈡現金增資發行新股由附表二所示之人認購，本院認定附表二所示之人係原股東，理由如下： ⑴卷附擎翊公司102年12月11日董事會議紀錄記載「現金發行新股採溢價發行，每股發行價格20元。本次現金增資除依公司法第267條規定，保留發行股數之百分之十，計700,100股供員工認購外，其餘計6,300,900股由原股東按認股基準日股東名簿記載之持股比例認購」（A23卷第351頁）。再參酌證人林宥呈於偵查中稱：其在會議中有聽到盧翊存、蕭銘均在規劃擎翊公司，一樣是把資本額墊高，再賣股票給小股東做現金增資等語（A17卷第220頁），可見盧翊存、蕭銘均等人上揭辦理擎翊公司現金增資，所發行之新股是要由原股東認購，並非由不特定人認購。 ⑵原審判決雖認：附表二所示之認購新股者，包含①如附表一所示之「擎翊公司原股東」；②「非擎翊公司原股東」之不特定人共計76人（即原審判決附表三）。但查： ①原審判決之附表一所列投資人（買受人股票之人）名字，有因屬特殊字型而記載「？」之情形，經本院按卷內投資人之身分證統一編號查詢後，還原大多數「？」之原本字型。查原審判決認定其附表三之「不特定人共計76人」，其中廖軫啟、許惟禎、梁柏勳、黃東彥、溫國楨、程啟能、黃福基、賴羿、陳鳳嬌、鍾義強、蔡明勳、陳秀姬、温秋菊、黃富美、吳俐瑱、劉勳祥、林綉珠應是本院附表一編號1328（廖軫啓）、847（許惟？）、805（梁栢勲）、4（黄東彥）、6（温國楨）、1132（程啓能）、9（黄福基）、1548（賴羿彣）、902（陳鳯嬌）、1607（鍾義强）、1451（蔡明勲）、949（陳秀姫）、5（温秋菊）、7 （黄富美）、202（吳俐？）、1348（劉勲祥）、403（林綉珠）所示之投資人，另邱志弘、楊淑貞、游麗狄、謝明春、李岡義、游生金、江瑞弈、陳彦名與本院附表一編號114（印志弘）、1250（楊淑真）、1127（游麗秋）、1584（謝明村）、274（李岡羲）、1121（游生全）、361（汪瑞奕）、991（陳彥名）所示投資人之姓名筆劃雷同或發音相近，很可能為同一人。故上開之人實係如附表一所示先購買擎翊公司股票後，再以股東身分認購新股，並非不特定人認購新股。另原審判決附表三所列之沈裕淵為蕭銘均在工研院之舊識，在擎翊公司掛名董事，此有其於另案審理中之證述可參（C23卷第400頁），自非不特定人認購新股。 ②附表一所示盧翊存、蕭銘均等人出售擎翊公司股票之明細表，係以財政部財政資訊中心104年3月12日資理字第1040000973號函所附擎翊公司截至103年11月30日之同期股票交易價格比較表（A23卷第232至292頁反面）為計算基礎，再基於有疑唯利被告原則，將購入股票後曾有轉讓予他人之紀錄者予以排除（因曾有轉讓紀錄者，其身分究係盤商或純粹投資人，即難以判定，詳參附表一註1）。故而，會發生有在現金增資認股基準日（102年12月13日，見A23卷第351頁）前購買擎翊公司股票成為股東，因此得以認購新股，但該股東卻未列入附表一內之情形。例如：原審判決附表三所列之柯盈如，其於102年10月17日受轉讓擎翊公司股票2張（A23卷第260頁），又於同年10月21日轉讓其中1張股票予他人（A23卷第261頁反面），其在現金增資認股基準日時確是擎翊公司股東，因此得以認購新股，但因其曾有轉讓予他人之紀錄，故附表一未將其列入。又原審判決附表三所列之連詩魁，其於102年12月10日受轉讓擎翊公司股票2張（A23卷第279頁），又於103年3 月5日轉讓該2張股票予他人（A23卷第290頁），其在現金增資認股基準日時確是擎翊公司股東，因此得以認購新股，但因其曾有轉讓予他人之紀錄，故附表一未將其列入。從而，不能僅因認購新股者其姓名未列入附表一內，即謂該人非股東，係不特定人認購新股。 ⑶故依卷內事證，並不足以認擎翊公司此次現金增資有由非股東之不特定人認購新股之情形，本院爰認定認購新股者均是原股東。 ⒊依上開㈠⒉之說明，增資發行新股而由公司原有股東認購，因非屬對「非特定人」公開招募，不該當證交法第7條所稱之有價證券「募集」定義，無違反同法第20條第1項規定可言，且擎翊公司為非公開發行公司，發行新股而由公司原有股東認購，無證交法第22條第1項規定之適用。故就詐偽取得如附表二所示原股東繳交之認購款部分，應係犯刑法詐欺取財罪，因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條（至起訴意旨認被告係共同正犯，亦有未洽，如後所述）；就起訴意旨指被告違反證交法第22條第1項而犯同法第174條第2項第3款之非法募集有價證券罪部分，則不成立犯罪，然因此部分如成立犯罪，與前開論罪部分為一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈢罪數：刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。事實欄二㈠部分，盧翊存、蕭銘均等人陸續出售擎翊公司股票予附表一所示投資人，具有反覆性及延續性，揆諸上揭說明，屬集合犯，應包括以一罪論。次按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全同一（狹義之完全重疊）或局部同一（廣義之部分重疊）之行為而言。是以將想像競合擴張到數罪之實行行為僅具部分重疊的情形，參照想像競合犯之存在目的，自應嚴守「出於一個意思決定」且「實行行為局部重疊」之要件，就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院109年度台上字第2074號判決意旨參照）。查盧翊存、蕭銘均等人以於投資評估報告書中記載不實訊息等詐騙手段，致附表一所示投資人陷於錯誤而購買擎翊公司股票，附表二所示股東陷於錯誤而認購增資之新股，固然被害人數眾多，受騙及買入股票之時間不盡相同，惟其等所犯上開各罪，均係為達印製股票販售或新股募資以牟利之目的，所從事之各項分工，藉以實行此部分之罪，在行為過程中，部分犯行之時間重疊，應可論以一行為，合於一行為觸犯數罪名之要件，應依刑法第55條想像競合犯規定，從最重之證交法第171 條第2項、第1項第1款詐偽罪1罪處斷，被告則論以幫助犯證交法第171條第2項、第1項第1款詐偽罪。㈣幫助犯減輕其刑部分：起訴意旨雖認被告本件均係與盧翊存、蕭銘均等人共犯，然查： ⒈被告固擔任擎翊公司董事長、提供CPTTC授權書予盧翊存、代表擎翊公司出席簽約活動等行為，對盧翊存、蕭銘均、王志豪、林宥呈如事實欄二㈠㈡所示之虛偽、詐欺行為施以助力。但被告並未參與實施製作擎翊公司投資評估報告書、販售老股、發行新股等證券詐偽、非法出售有價證券、詐欺取財之構成要件行為，檢察官復未舉證證明被告就盧翊存、蕭銘均等人之犯罪計劃有所知悉，遑論犯意聯絡，應認其係基於幫助犯意而為上開幫助行為，為幫助犯。起訴意旨認被告係共同正犯，尚有未洽。就被告幫助證券詐偽、非法出售有價證券、詐欺取財犯行，爰均依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。 ⒉至檢察官以卷附工商時報、中時電子報關於擎翊公司102年11 月29日股東臨時會之報導內容中有「會議中通過公司章程的修改，將額定資本額由新臺幣4億提高到新臺幣7億元，以利進行12月的增資案」乙情（A44卷第2頁反面，A43卷第172至173頁），主張：因被告召開之該次股東臨時會，讓盧翊存、蕭銘均等人可以募資取得事實欄二㈡所示之1億4,002萬元，因此被告係本件之共同正犯等語（本院卷第522至523頁）。然查，擎翊公司如事實欄二㈡辦理之現金增資發行新股700 萬1,000股，實係將原本之實收資本額從2億8,800萬元增加為3億5,801萬元，此有該公司變更登記表影本在卷可參（A20卷第150頁反面至152頁），故上開媒體報導提高額定資本額為7億元乙情，難謂與事實欄二㈡之犯罪事實相合，檢察官執此主張被告為本件之共同正犯，尚有誤會，附此說明。四、撤銷改判之理由、科刑：㈠原審認本案事證明確，對被告論罪科刑，固非無見。惟：事實欄二㈡部分，附表二所示之認購擎翊公司發行之新股者，均係原股東，此經本院認定如前。原判決認附表二中包含非擎翊公司原股東之不特定人，認定事實錯誤。上開部分既均由原股東認購，自無證交法第20條第1項及第22條第1項規定之適用，原判決認被告此部分係幫助犯證交法第171條第2項詐偽罪及第174條第2項第3款非法募集有價證券罪，法律適用亦有違誤。本件被告上訴仍執前詞否認犯罪，業經本院指駁如前，其上訴固無理由，然原判決既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告受擎翊公司實際負責人盧翊存之請託擔任公司董事長，幫助盧翊存、蕭銘均等人宣傳足以影響投資人判斷之錯誤資訊，使盧翊存、蕭銘均等人得以遂行詐偽販售股票、詐欺取財等犯行，金額分別達4億7,595萬7,215元、1億4,002萬元，破壞社會金融秩序，造成1,600餘位投資人之損失，被告並從中獲取報酬；兼衡其無犯罪前科之素行狀況，及其犯罪動機、手段、目的、所生損害，暨其自陳智識程度為專科畢業、有2名子女需其扶養之智識程度、家庭生活狀況（原審卷3第460頁），與其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。五、沒收部分：㈠刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣證交法第171條第7項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反證交法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證交法第171條第7項規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。㈡查被告於102年5月9日至103年6月10日擔任擎翊公司董事長期間，共計領取80萬4,985元顧問費之報酬一節，有被告於原審提出之刑事陳報狀1紙在卷可參（原審卷3第267頁），堪認被告因本件幫助犯行自正犯盧翊存、蕭銘均等人所取得之實際犯罪所得為80萬4,985元（未扣案），應依證交法第171條第7項、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。本案經檢察官許慧珍提起公訴，檢察官戴東麗到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　11　　日刑事第五庭審判長法　官林孟宜法　官呂煜仁法　官戴嘉清以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官高建華中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　15　　日附錄：本案論罪科刑法條全文證券交易法第20條第1項有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。出售所持有第六條第一項規定之有價證券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用第一項規定。依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。證券交易法第171條有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第一項至第三項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第一項或第二項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第一百六十五條之一或第一百六十五條之二準用第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定者，依第一項第一款及第二項至前項規定處罰。第一項第二款、第三款及第二項至第七項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。證券交易法第174條第2項有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，得科或併科新臺幣一千五百萬元以下罰金：一、律師對公司、外國公司有關證券募集、發行或買賣之契約、報告書或文件，出具虛偽或不實意見書。二、會計師對公司、外國公司申報或公告之財務報告、文件或資料有重大虛偽不實或錯誤情事，未善盡查核責任而出具虛偽不實報告或意見；或會計師對於內容存有重大虛偽不實或錯誤情事之公司、外國公司之財務報告，未依有關法規規定、一般公認審計準則查核，致未予敘明。三、違反第二十二條第一項至第三項規定。修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。前二項之未遂犯罰之。

臺灣高等法院110年度金上訴字第42號

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