臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張勛

選任辯護人

法律扶助基金會江宜蔚律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度重訴字第16號，中華民國111年5月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第20769號），提起上訴，桃園地院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張勛於民國109年2月間某日，在位於桃園市○○區○○○○街居所，發現前案（為警於104年3月20日晚間11時許查獲，被告所犯非法製造爆裂物罪，業經本院以108年度上訴字第2731號判處有期徒刑7年10月，嗣經最高法院駁回上訴確定）未遭警方查扣之白色圓柱形管狀物，明知管內火藥為彈藥之主要組成零件，核屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可，不得持有，仍基於非法持有彈藥之主要組成零件之犯意，非法持有附表一編號1之火藥，迄至109年7月1日為警查獲止。

二、張勛明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟仍分別基於販賣第二級毒品以牟利之犯意：

㈠於109年5月14日晚間9時51分許，在桃園市○○區○○○街000號附近公園，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（0.3公克）給游詠翔，並交易完畢。

㈡另於109年5月20日凌晨0時3分許，在桃園市○○區○○○街000號附近之公園，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1小包（0.3公克）給游詠翔，並交易完畢。

三、張勛明知槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經許可，不得持有、製造，仍基於製造非制式改造手槍及子彈之犯意，自109年6月初某日，自行購買道具槍、模擬槍及附表一編號4所示之槍彈主要組成零件、改造工具，在位於桃園市○鎮區○○路00○0號之住處，以將道具槍、模擬槍貫通槍管，及安裝撞針、扳機、擊錘之方式，製造如附表一編號2所示之可發射子彈之具殺傷力改造手槍1枝；同時以將裝飾彈之彈頭、彈殼拆開後，貫通彈殼，並塞入底火、火藥，再裝回彈頭之方式，製造如附表一編號3所示之子彈2顆，惟因故無法擊發而未遂。嗣於附表三編號2、3所示時、地，經警依法執行搜索而查扣各該編號所示之物。

四、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中並未爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復桃園地院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。

二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於桃園地院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

貳、本院之判斷

一、認定犯罪事實一所憑證據及認定之理由

㈠上訴人即被告張勛於犯罪事實一所載時、地，非法持有附表一編號1之彈藥主要組成零件之火藥之事實，業據被告於本院坦認在卷（見本院卷第229頁）。並有臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）109年度聲搜字第757號搜索票（見桃檢109年度偵字第偵20769號卷《下稱偵20769卷》卷一第13至15頁）；桃園市政府警察局桃園分局（下稱桃園分局）搜索扣押筆錄（受執行人：張勛，平鎮區圳南路）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵20769卷一第83至97頁）；刑案現場照片、扣案物照片（見偵20769卷一第119至135、137至147頁，偵20769卷二第97至115頁）；桃園分局109年10月13日桃警分刑字第1090058546號函及所附張勛涉嫌槍砲及毒品案之數位勘察紀錄3份（見偵20769卷二第137至161頁）附卷可稽。

㈡且有附表一編號1所示之裝填火藥之白色圓柱形管狀物扣案可證。

㈢上開扣案物經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗如下：

⒈證物編號1-1疑似火藥取樣（取樣自送鑑編號1疑似爆裂物内），經檢視為銀色顆粒1包，淨重0.55公克（取0.24公克鑑定、餘0.31公克），檢出硝酸鉀（KNO3)、鋁粉（Al)、硫磺（S)等成分，認係煙火類火藥等情，有刑事警察局109年10月20日刑鑑字第1090083750號鑑定書在卷可參（見偵20769卷二第261至262頁）。

⒉扣案之疑似土製爆裂物1個：

⑴外觀檢視及X光透視結果：送驗證物外觀係銀白色金屬材質圓柱形管狀物，頂端以黑色膠帶纏繞封口，底部以灰色物質封口，圓柱管側面距離底部7公分處外露長約1.8公分之綠色爆引（芯）1條，並以黑色膠帶纏繞固定，使用X光透視内部結構，發現管内有填裝疑似火藥及金屬圓珠。

⑵實際試爆、拆解及取樣鑑析結果：為測試其是否具有殺傷力，將證物置於測試用之中華郵政紙箱内，經實際以電發火頭點燃外露之爆引（芯），電發火頭雖有發生作用，惟爆引（芯）僅燃燒至黑色膠帶纏繞處即熄滅，未產生爆炸（裂）之結果。復以遙控方式拆解證物，發現外露之爆引（芯）深入管内與疑似火藥粉末緊密接觸；取出管内填裝之銀灰色疑似火藥粉末（重約8.2公克，含紙重，另予編號1-1)、以膠帶包覆及深入管内未燃燒完畢之爆引（芯）1條（長約3.7公分，其中置於管内之爆引長約1.6公分，另予編號1-2)、金屬圓珠26顆（取樣1顆量測直徑約0.4公分，另予編號1-3)。將疑似火藥粉末取樣送驗，檢出硝酸鉀（KNO3)、鋁粉(A1)、硫磺（S)等成分，認係煙火類火藥。

⑶綜合研判：送驗證物係以金屬材質圓柱管作為容器，於管内填裝煙火類火藥、金屬圓珠(增傷物)及衛生紙，圓柱管頂端以膠帶封口，底部以灰色物質（研判可能為水泥）封口，管身外露爆引（芯）作為發火物並以膠帶固定，且爆引（芯）深入管内與火藥接觸，為結構完整之點火式爆裂物。惟經實際試爆，爆引（芯)僅燃燒至管身黑色膠帶纏繞處即熄滅，未產生爆炸（裂）之結果，研判可能係爆引（芯）以膠帶纏繞，致無法延燒至圓柱管内或其他原因所致。

⑷此有刑事警察局109年11月19日刑偵五字第1093400540號鑑驗通知書及所附鑑驗照片28張在卷可參（見偵20769卷二第263至280頁）。

⒊另經刑事警察局函覆原審稱：爆裂物是否具有殺傷力或破壞性，係視爆裂物能否產生作用，亦即是否能引發爆炸（裂）之結果，足堪將人或物殺傷或毁損而認定。本案以試爆法，點燃爆裂物外露之爆引（芯），雖有產生燃燒，惟外露之爆引（芯）僅燃燒至黑色膠帶纏繞處即熄滅，研判係因膠帶纏繞過緊，導致無法延燒至圓柱管内之火藥，故未產生爆炸(裂）之結果；又因證物經試爆後，已改變爆裂物原始狀態，且試爆結果涉及殺傷力或破壞性之認定，爰未再進行二次試爆等情，有刑事警察局110年2月18日刑偵五字第1103400055號函在卷可查（見偵20769卷二第285至286頁）。

⒋綜合上開鑑驗、試爆結果及函覆內容，可知：附表一編號1之扣案物內，確有彈藥主要組成零件之火藥之事實，實際點燃扣案物外露之爆引（芯）試爆後，雖有產生燃燒，然因外露之爆引（芯）僅燃燒至黑色膠帶纏繞處即熄滅，導致無法延燒至扣案物内之火藥，故未產生爆炸(裂）之結果等事實，從而，附表一編號1之扣案物是否為具有殺傷力之爆裂物，尚有疑義。

㈣又槍砲彈藥刀械管制條例所謂爆裂物，應為完整之爆炸裝置，至少須包含「爆炸物、容器、起爆裝置、增強殺傷裝置」等可令使用者安全引爆，且在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置，且須具有爆發性、瞬間性及破壞性或殺傷力等特性，始足相當。爆裂物因其殺傷力或破壞性大，不法之徒持以攻擊或威脅，極易造成嚴重傷亡及損害，形成公眾恐怖印象，影響人民對治安的信心，威脅公共秩序。為有效遏止危害，86年11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第7條將爆裂物改列於本條予以加重處罰（原列於第11條），以確保社會治安。立法理由係以其危害性重大作為改列之理由，而非指爆裂物之殺傷力或破壞性程度應與第7條所列之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈相同或相類者為限。另爆裂物之殺傷力或破壞性來自爆炸物的爆炸反應，其性質與槍彈迥異，無法產生數據化標準，當就其爆炸效應而為認定。倘依其爆震波之超壓、人體位移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性，不以喪失全部作用為必要（最高法院104年度台上字第560號判決要旨參照）。經查：

⒈本案附表一編號1之扣案物既經點火試爆後，僅燃燒外露之爆引（芯）至黑色膠帶纏繞處即熄滅，導致無法延燒至扣案物内之火藥，故未產生爆炸(裂）之結果，已如前述，是以難認該扣案物具備「可引爆」、「具有爆發性、瞬間性及破壞性或殺傷力」等爆裂物特性，是被告持有之附表一編號1之扣案物，自難該當於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之爆裂物之構成要件。

⒉雖前開刑事警察局110年2月18日刑偵五字第1103400055號函（偵20769卷二第285至286頁），援引實務上認具有發火物（如爆引（芯））、火（炸）藥並供爆炸（裂）使用，則為槍砲彈藥刀械管制條例之爆裂物等見解。並說明：本案送驗證物具有火藥（煙火類火藥）、爆引（芯）及增傷物（金屬圓珠），具備完整之火藥鏈，符合前揭爆裂物之定義，認屬結構完整之點火式爆裂物；倘點燃爆裂物之爆引（芯），爆引（芯）延燒至圓柱管内，點燃管内填裝之火藥，研判可產生爆炸（裂）之結果，並將增傷物向外推送，增加殺傷力及破壞性等語。然而上開函文係從扣案物之裝置，推估可產生爆炸（裂）結果，僅認定該扣案物具備「在相當距離造成殺傷、破壞的基本裝置」，而有殺傷力及破壞性之可能性，實際上，鑑驗機關既已實際點火引爆扣案物未果，證實無法認定該扣案物為具有殺傷力之爆裂物。是上開函文關於此部分之記載，不得做為被告不利之認定。

⒊從而，檢察官起訴被告非法持有附表一編號1之爆裂物，其所提出之證據，無從說服法院形成被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有爆裂物罪之確切心證。復經被告於本院否認持有爆裂物、坦承持有彈藥主要組成零件之火藥，依據「罪證有疑、利歸被告」之證據法則，自難逕以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有爆裂物罪論處。

㈤綜上所述，被告非法持有彈藥之主要組成零件犯行，應堪認定，自應依法予以論科。

二、認定犯罪事實二所憑證據及認定之理由

㈠被告於犯罪事實二㈠、㈡所載時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命牟利等事實，業據證人游詠翔於警詢、偵訊中證述明確（見偵20769卷一第211至218、235至238、259至262、283至284頁）。

㈡並有桃園地院109年度聲搜字第757號搜索票（見偵20769卷一第13至15頁）；指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見偵20769卷一第71至79、221至225頁）；桃園分局搜索扣押筆錄（受執行人：張勛，平鎮區圳南路）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵20769卷一第83至97頁）；桃園分局搜索扣押筆錄（受執行人：張勛，中壢區復華一街）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵20769卷一第99到105頁）；刑案現場照片34張（見偵20769卷一第119至135頁）；扣案物品照片22張（見偵20769卷一第137至147頁）；桃園地院109年聲監字第000468號、109年聲監續字第000748號通訊監察書及電話附表（見偵20769卷一第199至202、203至208頁）；證人游詠翔與被告間通話紀錄截圖照片3張（見偵20769卷一第231至233頁）；證人游詠翔基地台上網紀錄資料（見偵20769卷一第273至277頁）；扣押物品照片20張（見偵20769卷二第97至115頁）；桃園分局109年10月13日桃警分刑字第1090058546號函及所附張勛涉嫌槍砲及毒品案之數位勘察紀錄3份（見偵20769卷二第137至161頁）附卷可稽。

㈢且有附表一編號5至7、附表二編號1所示之物扣案可證。

㈣又附表一編號5扣案之第二級毒品甲基安非他命為18包（原判決誤載為17包，應予更正），業經本院勘驗無誤，有本院111年11月9日勘驗扣案物品筆錄在卷可查（見本院卷第196至199頁）。且經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，含袋共毛重32.83公克，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書2份在卷可憑（見偵20769卷一第397至398、399至400頁）。

㈤扣案如附表一編號6之菸草1包，含袋毛重0.3181公克，檢出第二級毒品大麻酚成分等情，有詮昕科技股份有限公司藥物檢驗報告（報告編號：D0000000）（見偵20769卷一第395頁）附卷可稽。另扣案如附表一編號7之毒品咖啡包1包，含袋毛重7.93公克，檢出第二級毒品3,4亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命、第四級毒品氯二甲基卡西酮等成分等情，有刑事警察局109年8月14日刑鑑字第1090071001號鑑定書在卷可按（見偵20769卷二第77至78頁）。至扣案如附表一編號8所示之物，含袋總毛重57.33公克，均檢出非毒品成分Dimethyl sulfone等情，亦有上開刑事警察局109年8月14日刑鑑字第1090071001號鑑定書在卷可按（見偵20769卷二第77至78頁）附此說明。

㈥按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。經查：被告於本院坦認販賣第二級毒品犯行，係賺取價差等語（見本院卷第117頁），依上開說明，被告主觀上確有藉販賣第二級毒品毒品以營利之意圖，至為明確。

㈦另據被告於警詢、偵訊及原審、本院自白認罪（見偵20769卷一第25至30、292至294頁，偵20769卷二第65至66頁，原審卷二第257、328至329、389頁，本院卷第117、224頁），是認被告之任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。

㈧綜上所述，被告為犯罪事實二㈠、㈡之販賣第二級毒品等犯行，均堪予認定，自應予論罪科刑。

三、認定犯罪事實三所憑證據及認定之理由

㈠被告於附表三編號2所載時、地，為警持桃園地院核發之搜索票，查扣附表一編號2至4、9所示之物，有桃園地院109年度聲搜字第757號搜索票（見偵20769卷一第13至15頁）；桃園分局搜索扣押筆錄（受執行人：張勛，平鎮區圳南路）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵20769卷一第83至97頁）；刑案現場照片、扣案物品照片（見偵20769卷一第119至135、137至147頁，偵20769卷二第97至115頁）；桃園分局109年10月13日桃警分刑字第1090058546號函及所附張勛涉嫌槍砲及毒品案之數位勘察紀錄3份（見偵20769卷二第137至161頁）附卷可稽。

㈡且有附表一編號2至4所示之物扣案可資佐證。

㈢附表一編號2至4之關於槍、彈之扣案物，業經刑事警察局鑑驗結果：⑴送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑子彈2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼组合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；⑶其餘扣案物為扳機1個、槍管2枝、槍機滑套2個、槍身1個、彈匣1個、撞針7支、彈簧1包、擊錘1個、槍身機零件12個、空彈殼1包、空包彈22顆、彈頭4顆、彈匣2個等情，有刑事警察局109年10月27日刑鑑字第1090075768號鑑定書在卷可憑（見偵20769卷二第177至186頁）。

㈣另據被告坦承犯罪事實三之製造槍、彈之客觀事實，及坦認製造子彈未遂罪，惟否認製造槍枝既遂罪，被告及辯護人辯稱：製造之槍枝，未經試射，不具殺傷力，應屬未遂犯云云。惟查：

⒈關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院110年度台上字第5718號判決參照）。

⒉經查：本案附表一編號2之扣案手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），經刑事警察局以「檢視法、性能檢驗法」之鑑定方法，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力等情，有前開鑑定書記載明確。上開鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定。

⒊至被告、辯護人以扣案手槍未經試射鑑定，逕認不具殺傷力，要無可採，被告所辯，應係被告事後飾卸之詞，無足採信。

㈤另扣案附表一編號9所示之物，業經刑事警察局鑑驗結果，均認不具殺傷力，復經桃園市政府109年10月15日府警保字第1090260263號執行違反搶砲彈藥刀械管制條例案件處分書（受處分人：張勛）為行政裁罰等情，有刑事警察局109年8月31日刑鑑字第1090084248號鑑定書在卷可查（見偵20769卷二第79至84頁）；桃園分局109年10月8日桃園警分刑字第1090056900號函及所附員警職務報告及109年7月2日桃警分刑字第1090016033號刑事案件報告書（見偵20769卷二第163至171頁）；桃園市政府109年10月15日府警保字第1090260263號執行違反搶砲彈藥刀械管制條例案件處分書（受處分人：張勛）（見偵20769卷二第287至288頁）在卷可按，併此說明。

㈥綜上所述，被告為犯罪事實三之製造槍枝既遂、製造子彈未遂等犯行，均堪予認定，自應依法論科。

四、新舊法比較

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

㈡被告為犯罪事實二之販賣第二級毒品行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效。其中：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。修正後之規定將最低法定本刑提高為10年以上有期徒刑、得併科罰金之數額提高為1千5百萬元以下，是認修正後之規定並未對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定增加須於「歷次」審判中均自白始得減輕之要件，是認修正後之規定並未對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定（原判決此部分，漏未比較新舊法，應予補充）

㈢被告為犯罪事實三之製造手槍之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款於109年6月10日以總統華總一義字第10900064791號令公布施行，於同年月12日生效（製造子彈部分未有修正）。修正後槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，均依第7條規定處罰。查：本案被告製造可發射子彈具殺傷力之槍枝行為，於槍砲彈藥刀械管制條例修正前，原依該條例第8條第1項予以論處，於該條例修正後，則應依該條例第7條第1項予以論處，經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。

五、罪名

㈠犯罪事實一部分

⒈被告為犯罪事實一所載行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有彈藥之主要組成零件罪。

⒉檢察官起訴被告此部分犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有爆裂物罪嫌，本院認不該當於爆裂物之要件，已如前述，惟因基本事實相同，本院依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條及罪名。

⒊被告自109年2月某日間起至109年7月1日為警查扣止，非法持有彈藥主要組成零件，核屬繼續犯，應論以單一持有行為。

㈡犯罪事實二部分

⒈被告為犯罪事實二㈠、㈡所載行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

⒉被告同時持有附表一編號5、6之第二級毒品甲基安非他命、大麻；又同時持有附表一編號7之第二級毒品3,4亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命（無證據證明純質淨重5公克以上）、第四級毒品氯二甲基卡西酮（無證據證明純質淨重5公克以上）成分之毒品咖啡包，其同時持有數種第二級毒品間，因所侵害之法益同一，應視為同一單純持有第二級毒品犯行（原判決此部分漏未敘明，應予補充）。

⒊被告販賣第二級毒品前後，其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢犯罪事實三部分

⒈被告為犯罪事實三所載行為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪；槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項、第1項之製造子彈未遂罪。

⒉被告持有附表一編號4之槍枝主要組成零件、持有可發射子彈具殺傷力槍枝等低度行為，均為其製造可發射子彈具殺傷力槍枝之高度行為所吸收，均不另論罪。（原判決此部分漏未敘明，應予補充）。

⒊想像競合犯

⑴被告於犯罪事實三同時製造附表一編號2、3之槍枝及子彈，係以一行為同時觸犯製造可發射子彈具殺傷力槍枝罪、製造子彈未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

⑵按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。經查，刑法第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，被告所犯製造子彈未遂罪部分，原應減輕其刑，惟依前揭罪數說明，被告就犯罪事實三部分，係從一重論處製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，本院於依刑法第57條量刑時，將併予審酌，附此敘明。

㈣數罪併罰被告所犯非法持有彈藥之主要組成零件罪、販賣第二級毒品罪（2罪）、製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。經查：

⒈被告①前於104年間，因施用毒品案件，經本院於104年10月13日以104年度上易字第2003號判處有期徒刑8月確定，並於107年2月27日執行完畢出監（嗣經本院於110年7月16日以110年度聲字第2474號與他案定其應執行有期徒刑9年4月，現執行中）。

⒉又②於106年間，因施用毒品案件，經桃園地院於107年5月11日以107年度簡上字第45號判處有期徒刑6確定，並於107年7月26日易科罰金執行完畢。

⒊又③於107年間，因施用第二級毒品案件，經桃園地院於108年3月18日以107年度桃簡字第2956號判處有期徒刑6月確定，並於108年7月25日易科罰金執行完畢。④於108年間，因施用第二級毒品案件，經桃園地院於109年1月8日以108年度桃簡字第807號判處有期徒刑6月確定，並於109年4月30日易科罰金執行完畢。⑤於108年間，因施用毒品案件，經桃園地院於109年6月30日以108年度簡上字第537號判處有期徒刑6月確定。⑥於108年間，因施用毒品案件，經桃園地院於108年10月23日以108年度壢簡字第939號處有期徒刑6月確定，並於109年2月11日易科罰金執行完畢。⑦於108年間，因施用毒品案件，經桃園地院於108年12月23日以108年度桃簡字第1858號判處有期徒刑6月確定，並於109年5月5日易科罰金執行完畢。上開③至⑦案件，嗣經桃園地院於109年10月13日以109年度聲字第3375號裁定應執行有期徒刑2年確定。

⒋另⑧於108年間，因施用毒品案件，經桃園地院於108年9月26日以108年度桃簡字第1909號判處有期徒刑6月確定，並於109年2月11日易科罰金執行完畢。

⒌被告之上開前案紀錄，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，並說明被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯等語（見本院卷第226頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之4罪，皆為刑法第47條第1項規定之累犯。

⒍檢察官於本院審理時主張：就被告販賣第二級毒品部分請依累犯規定加重其刑，其餘部分不主張累犯加重之適用(見本院卷第226頁）。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨：

⑴審酌被告前有施用毒品之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，再犯本犯罪事實二之2次販賣毒品犯行，顯見其對於毒品案件之刑罰反應力甚為薄弱，本院認犯罪事實二部分，加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

⑵另審酌被告前案所犯係施用毒品之犯行，與本案犯罪事實一、三所為槍砲彈藥刀械管制條例等罪之罪質及侵害法益均不相同，難認其有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，爰就本案犯罪事實一、三部分，不依刑法累犯之規定加重其最低本刑，附此敘明。

⒎至被告、辯護人以：被告前案所犯施用毒品犯行，與本案犯罪事實二之販賣毒品犯行，二者罪質不同，依照釋字775見解認定，並無累犯之適用云云。惟查：檢察官就犯罪事實二部分，關於前階段構成累犯事實為實質舉證責任，應依法論以累犯，另就後階段加重量刑事項予以說明如上，本院參酌司法院釋字第775號解釋意旨，認被告前案施用毒品與本案同屬違反毒品危害防制條例之罪，足見被告之對於毒品案件之刑罰反應力薄弱等情，已如前述，關於犯罪事實二部分，依法加重其刑，併此說明。

㈥刑之減輕事由

⒈修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

⒉經查：被告就犯罪事實二㈠、㈡之販賣第二級毒品犯行，其於警詢、偵訊及原審、本院均自白認罪（見偵20769卷一第25至30、292至294頁，偵20769卷二第65至66頁，原審卷二第257、328至329、389頁，本院卷第117、224頁），均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

⒊且因本案犯罪事實二㈠、㈡之販賣第二級毒品罪部分，有上開刑之加重、減輕事由，依法先加重其刑（除無期徒刑部分不得加重外），再減輕其刑。

㈦不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定關於犯罪事實二㈠、㈡之販賣第二級毒品罪部分，雖被告供稱其毒品來源為「張毅強」等語，並提出「毅強」通訊資料截圖畫面1張為證（見偵20769卷一第81頁），惟查：本案因查無其他事證，故未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之犯行等情，有桃園分局110年7月1日桃警分刑字第1100037919號函及所附員警職務報告1份（見原審卷一第81至83頁）、臺灣桃園地方檢察署110年7月6日桃檢俊收109偵20769字第1109064195號函（見原審一第95頁）在卷可稽，從而，此部分自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。

㈧不適用刑法第59條規定

⒈按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，刑法第59條定有明文。按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與刑法第57條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上審酌是否酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉事由之審酌。而是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，亦係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院103年度台上字第4174號、104年度台上字第2621、3233、3880號判決要旨參照）。

⒉被告為本案犯罪事實一、二、三之非法持有彈藥之主要組成零件、販賣第二級毒品（2次）、製造可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，均屬危害社會治安重大之罪，且其販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健康，其惡性及危害程度非低，自難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處，認無情堪憫恕之情形；且就犯罪事實二之犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，另就犯罪事實一、三等犯行，認客觀上均無量處最低刑度猶嫌過重之情輕法重之憾，均無刑法第59條規定酌減其刑之適用。

六、至被告、辯護人聲請將附表一編號2之手槍，再送鑑定機關以試射法鑑定有無殺傷力乙節，惟查：扣案手槍業經刑事警察局以「檢視法、性能檢驗法」之鑑定方法，認具有殺傷力，堪足採認，已如前述；又本案查扣子彈為半成品，並無適用之子彈可供試射，且因使用非制式槍枝進行實彈試射，亦有槍枝膛炸之危險性存在。從而，本院認無重覆鑑定之必要性，本案並無調查此部分證據之必要，併予說明。

參、駁回上訴之理由（犯罪事實二、三之罪刑部分）

一、原審認被告為犯罪事實二㈠、㈡之販賣第二級毒品、犯罪事實三之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝等犯行，均罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第47條第1項、第55條、第42條第3項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣第二級毒品及製造槍枝及子彈之數量、期間；併兼衡本案行為所生危害、犯罪之動機、目的、素行、手段及犯後均坦承之態度，與其於原審自述國中畢業之智識程度、於案發期間職業為土水、未婚之生活狀況(見原審卷二第391頁)等一切情狀，各量處如附表甲編號2、3、4「原判決主文」欄所示之罪刑，並就附表甲編號4部分，諭知罰金以1,000元折算1日之易服勞役折算標準。經核原判決關於犯罪事實二、三部分之認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，原判決部分應予維持。

二、被告上訴意旨略以：犯罪事實二部分不應依累犯加重其刑，原審量刑過重；犯罪事實三應改論以製造可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，均應依刑法第59條酌減其刑云云。惟查：

㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。查原判決關於犯罪事實二部分之量刑時，已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，又修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告適用累犯加重其刑、偵審自白減輕其刑等規定，已如前述，原判決依法加重其刑、減輕其刑，各量處有期徒刑3年8月（共2罪），係量處該罪之低度刑度，並非從重量處高度刑度，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決就此部分之量刑有何不當，縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法，是被告以原判決犯罪事實二之量刑過重為由提起上訴，並無理由，應予駁回。

㈡另本案犯罪事實二部分應依累犯規定加重其刑，犯罪事實三依法論以製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，本案並無適用刑法第59條酌減其刑之規定，均如前述，被告此部分之上訴，亦無理由，亦應予駁回。

肆、撤銷改判之理由（犯罪事實一及原判決之沒收部分）

一、原審因認被告為犯罪事實一之犯行，事證明確，予以論罪科刑，另關於被告為本案犯行依法宣告沒收，固非無見，惟查：

㈠被告為犯罪事實一之犯行，其持有附表一編號1之扣案物，經鑑驗機關實際點火引爆未果，無法認定該扣案物為具有殺傷力之爆裂物，檢察官提出之證據，無從說服法院以形成被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有爆裂物罪之確切心證，自難論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有爆裂物罪，自應依法變更起訴法條、罪名為槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之非法持有彈藥之主要組成零件罪。原審未予勾稽證據，仍依槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有爆裂物罪論處，自有適用證據法則之不當。

㈡附表一編號5扣案之第二級毒品甲基安非他命為18包，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份在卷可查（見偵20769卷一第83至95、99至103頁），並經本院勘驗數量無誤，有本院111年11月9日勘驗扣案物品筆錄（見本院卷第196至199頁），原判決附表編號5誤載為17包，尚有未洽。

㈢扣案如附表二編號1所示之電子磅秤2台、夾鏈袋3包、華為手機1支，均為被告所有，供其為犯罪事實二犯行所用之物，業據被告於本院供承在卷（見本院卷198頁），原判決漏未依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，亦有違誤。

二、被告上訴略以：本案附表一編號1所示之扣案物，並未試爆成功，不具殺傷力等語，指摘原判決不當論處非法持有爆裂物罪，為有理由，且因原判決另有前開違誤之處，是認原判決關於犯罪事實一及本案宣告沒收部分均無可維持，自應由本院關於此部分予以撤銷改判。且因定應執行部分，失所附麗，併予撤銷。

伍、科刑審事項、不定執行刑之說明

一、爰以行為之責任為基礎，審酌彈藥之主要組成零件屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，不得擅自持有，被告竟漠視法令禁止，仍自109年2月間某日起至109年7月1日為警查獲止，非法持有附表一編號1之管狀內火藥，彰顯其等法治觀念薄弱，對於社會治安具有潛在知危險性，惟念被告於本院坦承此部分犯行之犯後態度，及考量被告之犯罪情節、犯罪動機、持有時間，兼衡被告於本院自陳之智識程度、家庭生活、經濟狀況（見本院卷第229頁）等一切情狀，關於犯罪事實一部分，量處如附表甲編號1所示之罪刑，並罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

二、另參酌最高法院最近一致見解，就數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生，從而，本案就撤銷改判及上訴駁回部分，不予定其應執行之刑，併此說明。

陸、沒收部分

一、扣案如附表一編號1、2所示之火藥、槍枝，均屬不得非法持有之違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

二、扣案如附表一編號3所示之子彈2顆，經試射雖無殺傷力，然為被告為犯罪事實三之製造子彈未遂犯行所生之物，依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

三、扣案如附表一編號4所示之物，均為被告所有之物，供被告為犯罪事實三之製造槍、彈犯行所用之物，經被告於原審供承在卷(見原審卷二第390頁)，均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

四、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查：扣案如附表一編號5至7所示之物，均為第二級毒品或含第二級毒品成分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之。且因包裝袋無法與毒品完全析離，併同宣告沒收銷燬之。

五、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：扣案如附表二編號1所示之電子磅秤2台、夾鏈袋3包、華為手機1支，均為被告所有，供其為犯罪事實二犯行所用之物，業據被告於本院供承在卷（見本院卷198頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。

六、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查：被告為犯罪事實二㈠、㈡之2次販賣第二級毒品犯行，共收取價金2,000元，為其犯罪所得，均未扣案，依刑法第38條之1第1項前段、第3項等規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或或不宜執行沒收時，追徵其價額。

七、至扣案如附表一編號8、9及附表二編號2、3所示之物，非屬違禁物，亦無證據證明與本案有何關聯，爰不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官曾柏涵提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。