臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林俊諺

選任辯護人

蕭棋云律師

選任辯護人

彭彥植律師

上訴人

即被告

林建緯

選任辯護人

林冠佑律師

王妤安律師

上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度訴字第293號，中華民國112年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第33220號、111年度偵字第5440號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林俊諺、林建緯知悉大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣，仍意圖營利，共同基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意聯絡，由林建緯負責以其所持用門號0000000000號行動電話上之通訊軟體LINE於民國110年3月25日許，與吳則嚀聯絡交易大麻事宜，約定交易20公克之大麻、每公克新臺幣（下同）1,400元、以15、2、2、1公克之方式分裝，並約定於110年3月26日在臺北市○○區市○○道0段0號1樓之大眾立吞居酒屋進行交易；再由林建緯以通訊軟體LINE與林俊諺聯繫（林俊諺則持有0000000000號行動電話、IMEI碼：000000000000000、000000000000000號），2人約定於110年3月26日傍晚，由林俊諺將分裝完畢之大麻攜至上開約定地點。嗣林俊諺於110年3月26日18時許，在上開居酒屋，先將大麻交予林建緯，再由林建緯轉交到場之吳則嚀，吳則嚀復於110年3月28日5時57分許，將價金28,000元轉帳至林建緯之中國信託銀行帳戶，林建緯再將價金28,000元交予林俊諺，林俊諺並將上開販毒所得之3,000元交予林建緯。

二、林俊諺、林建緯又意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻以牟利之犯意聯絡，於110年4月15日間，由林建緯負責以通訊軟體LINE與林禹儂聯絡大麻交易事宜，議定於上開居酒屋進行交易後，再由林建緯利用LINE之通話功能通知林俊諺於110年4月15日晚間至上開居酒屋進行交易。嗣林俊諺即於110年4月15日21時57分許，在上開居酒屋，將4公克之大麻交予林禹儂，並指示林禹儂將買賣大麻價金交付林建緯，林禹儂即於110年4月16日6時2分許，將價金6,400元轉帳至林建緯之中國信託銀行帳戶，林建緯再將上開販毒所得交予林俊諺。經警分別於110年8月4日及110年11月9日，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至林建緯、林俊諺之住處執行搜索，各扣得林建緯所持用之0000000000號行動電話，及林俊諺所有之0000000000號行動電話，循線查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人林禹儂、吳則嚀、林建緯於偵訊所為之證述，有證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。又按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院104年度台上字第1576號、102年度台上字第1272號、101年度台上字第5828號判決意旨參照）。查證人林禹儂、吳則嚀、林建緯於偵查中向檢察官所為之證述，業經依法具結，並無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明該等證述內容有何顯不可信之情況存在，又原審已於審理時，以證人身分傳喚其等到庭證述，並給予被告及辯護人對質詰問之機會，是證人林禹儂、吳則嚀、林建緯於偵訊之證述，具有證據能力，而得作為被告於本案論罪科刑之依據，是被告之辯護人上開主張，並非可採。

㈡至被告之辯護人另主張：證人林禹儂在警詢時有受到不當誘導，並導致該證人於偵訊時持續受到影響等語（本院卷一第183至189頁），然按刑事訴訟法第98條規定「訊問被告，不得用利誘……或其他不正之方法」，同法第156條第1項規定「被告之自白，非出於利誘……或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，足見上開法條所指之「利誘」，係指不正之利誘；又按刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166條之7第2項第2款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166條之1第3項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166條之2第2項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166條之7第2項第2款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而刑事訴訟法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166條之7第2項第2款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬刑事訴訟法第98條所定之不正方法(最高法院97年度台非字第115號、98年度台上字第865號判決意旨參照)。是以，告以證人法律規定之事項，促其注意，或有誘導訊問情形，仍非以不正方法取得之證據。而經本院於準備程序就辯護人爭執證人林禹儂警詢之片段，並未發現員警於訊問過程中有刑求或嚴厲斥責之情形，而筆錄雖非逐字記載，但經比對可知，均仍係依證人所回答之內容記載(本院卷一第234至239頁之勘驗筆錄)，顯見證人林禹儂所述，係依其自由意志下所為，並簽名確認無訛；況證人林建緯於110年8月24日警詢時陳述欲購買大麻時，以LINE與被告林俊諺聯繫等語（偵5440卷第129至133頁）、於110年12月10日警詢時稱：因林禹儂沒有林俊諺之聯絡方式，才透過我跟林俊諺聯絡等語（偵5440卷第67頁），則員警提示林禹儂、林建緯之筆錄供渠等閱覽、確認，並非憑空捏造，而有誤導證人林禹儂以誣指被告林俊諺之情，且亦難謂此為不實資訊，承辦員警據以訊問證人林禹儂，亦無不當之處；又本件並無證據證明證人林禹儂與偵查或原審審理中具結證述時，是否受有警詢筆錄之影響，是被告林俊諺之辯護人認證人林禹儂所述為非任意性供述，並無證據能力云云，要非可採。

二、又本案據以認定被告犯罪之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序時對於該等證據均同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據資料做成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本案認定事實引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。

三、至被告林俊諺及其辯護人爭執林禹儂、吳則嚀、林建緯在警詢中之陳述無證據能力等語，然本院並未引用此部分供述證據作為認定被告林俊諺犯罪事實之證據，故不贅述此部分證據能力有無。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告林俊諺矢口否認有何販賣大麻之犯行，辯稱：我並未與林建緯共同販賣大麻云云，被告林俊諺之辯護人則為其辯護以：本案法定刑為10年以上之重罪，在無罪推定下應嚴格適用，以免冤抑；而被告林建緯之供述前後矛盾，被告林建緯係為獲得供出上游而減刑之利益，所為之陳述，可信度極低，應該有相當強的補強證據，來實其證述；就原審判決犯罪事實一部分，證人吳則嚀與被告林建緯間對話，均未提及被告林俊諺為毒品上游，而被告林俊諺與林建緯間之對話內容，亦未提到毒品交易數量，或任何有關毒品交易信息，而證人吳則嚀於偵查中證稱被告林建緯未曾說過毒品來源是來自被告林俊諺，然於原審審理中卻改稱，林建緯稱沒有空的話，可以從被告林俊諺那裡拿大麻等語，偵審中所為之證述，顯然矛盾。另原審判決犯罪事實二部分，被告林建緯與證人林禹儂間對話、或被告林建緯與林俊諺間對話，均未討論本案毒品上游是來自被告林俊諺，或被告林俊諺要和林建緯交易毒品的信息等等，自不足以作為本案補強證據，況證人林禹儂亦明確證稱：證人林俊諺並非和他交易毒品的人等語。至被告林建緯於偵查、原審及本院審理中，對於販賣第二級毒品大麻之事實，則均坦承不諱。

㈡被告二人於110年3月共同販賣大麻予吳則嚀部分：

⒈證人吳則嚀於偵查中具結證稱：我認識林建緯，有在大眾立吞看過林俊諺，但不熟，我在110年3月25日用LINE先跟林建緯聊，在110年3月26日18時至22時間至大眾立吞用餐，ELMO（即林建緯）是那裡的服務生，在用餐空閒時間他就將東西給我，我是之後才匯2萬8,000元給他；當天有看到林俊諺，林建緯先前跟我說他跟林俊諺是朋友，林俊諺在做燒臘店及經營副業，所以我之前吃飯時有看到林俊諺，毒品交易那天也有看到林俊諺，林建緯沒有很明確地說東西是林俊諺給的，但林建緯說林俊諺有做副業，我那時就有在猜是不是在做大麻這件事，但也是我個人猜測，我沒有問過林建緯等語（偵33220卷第237至238頁）。原審審理時具結證稱：我於約兩年前先在立吞居酒屋認識綽號「ELMO」之店員林建緯，由林建緯介紹認識林俊諺，林建緯有說是跟林俊諺拿，當時還不知道是拿什麼，後來林建緯有跟我說如果他沒空可以找林俊諺拿大麻；我是以LINE與林建緯聯絡買大麻，LINE上說「買項鍊二十條、一條1,400元」、「15.2.2.1」等，這就是指買大麻20公克、每公克1,400元及分裝數量的意思，記得當時因上課，有約18時以後到居酒屋拿毒品，有看到林建緯、林俊諺一起出現，應該是跟林建緯拿到毒品，後來再用匯款28,000元給林建緯；當時是經林建緯介紹認識林俊諺，林建緯說如果以後林建緯沒空，可以找林俊諺拿大麻，林建緯講的時候林俊諺就在旁邊，林建緯也有說毒品來源是林俊諺等語（原審卷二第152至165頁）；又證人即被告林建緯於原審審理時亦具結證稱：我於110年3、4月間在大眾立吞酒場擔任店員，林俊諺是該居酒屋客人，任職大概半年後才認識林俊諺，經由其他客人介紹知道林俊諺有大麻，一開始是跟林俊諺買、自己施用，後來是朋友知道我有施用，會問我怎麼拿到的，我有販賣大麻給他人，毒品來源是林俊諺，並沒有向林俊諺借錢等債權債務關係；110年3月25日下午，我與吳則嚀以LINE聯繫買賣20公克大麻，之後應該有用LINE通訊或TELEGRAM與林俊諺聯繫交易毒品的數量，之後我於110年3月26日下午以LINE陸續傳訊息給林俊諺稱「我跟客人約立吞哈」、「說不定你先看到她」、「則則」、「有看到直接給算了」、「他說他6到」、「你也差不多」，客人就是吳則嚀，這是因為我當天還在趕路途中，如果林俊諺先到，就請林俊諺直接把大麻交給吳則嚀，是在講約定到場的時間，後來吳則嚀到的時候，我與林俊諺都已經在店裡，因為我與吳則嚀比較熟一點，所以林俊諺將毒品交給我，再由我拿給吳則嚀，我有跟吳則嚀說林俊諺是毒品來源；賣毒品給吳則嚀，林俊諺有給我利潤好處，不太確認數字，如果是匯款的話，林俊諺可能給現金，林俊諺是說我跟朋友比較熟，所以先匯給我等語（原審卷二第166至179頁）。由上開2位證人所證，可認本次被告2人與證人吳則嚀之交易，係由被告林建緯先與證人吳則嚀議定交易大麻之數量、金額、分裝方式，並聯繫被告林俊諺，被告林俊諺則將分裝大麻攜至交易地點，價金經證人吳則嚀匯款至被告林建緯帳戶，被告2人再為利潤分配之交易分工模式。

⒉佐以附表一所示之被告2人間對話紀錄暨被告林建緯與證人吳則嚀間之對話紀錄，參以被告林建緯之帳戶確有證人吳則嚀轉入28,000元及轉帳22,000元予被告林俊諺之匯款紀錄等（偵5440卷第175至177、83至96頁、偵33220卷，第83至86頁、他卷第48、52頁），可見被告林建緯與證人吳則嚀於110年3月25日19時35分前達成交易大麻之數量及分裝等約定後，被告林建緯即於同日20時19分許向被告林俊諺詢問交易時間與地點，22時27分許同步告知被告林俊諺、證人吳則嚀約「5點立吞」，待至110年3月26日交易前，被告2人均仍因被告林建緯交通問題，仍再行討論交易時間及是否由被告林俊諺直接交付大麻予販毒之對象「則則」即證人吳則嚀之內部溝通，且被告林建緯亦同時告知證人吳則嚀因交通問題，而延後交易時間至18時許等節，俱核與2位證人證述交易大麻之經過大致相符，自足徵被告2人確有販賣大麻予證人吳則嚀之行為。

⒊證人之陳述有部分不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院仍得本其調查所得心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；而同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。辯護人雖質疑證人吳則嚀於偵查中證稱被告林建緯並未明確告知其毒品來源為林俊諺云云，然此經證人吳則嚀於原審審理時稱：那時候沒有想太多，只想說他問我誰，跟誰拿我就照實回了，我作筆錄回答的東西，一定有可能會忘記，不可能每一個事項都想的起來等語等語（原審卷二第162頁），是證人吳則嚀於偵查中及原審審理中之證詞內容，就其與被告林建緯交易毒品之時間、地點、數量及金額所證述之內容，與被告林建緯所述，均互核一致，且與前述通訊監察譯文相符，雖就「林建緯是否明確說大麻是林俊諺給的」乙節，於偵查、審理中所述縱略有出入，或有可能因訊問過程，證人對於問題理解所生認知錯誤，所生之歧異，不能因此遽謂證人吳則嚀所述全部為假而不可採。

⒋至於被告林俊諺及辯護人雖辯稱本案通訊監察譯文之內容並未提及毒品之來源為林俊諺，無補強證據云云，然販賣第二級毒品乃屬重罪，毒品交易者為逃避查緝，衡情交易時必定儘可能以他人不易查見或留下證據之方式為之，始能躲避追查，為本院審判實務上常見，故除證人之證詞外，倘有其他間接證據可使本院達到確信程度，自得對被告之犯行加以論罪；若謂起訴販賣毒品罪必然需要有通訊監察譯文據為佐證或要求必需於通訊監察譯文中明確指明毒品之上游、種類、數量或價金等交易細節，否則即屬證據不足而不予論罪，不無違悖論理法則、經驗法則。被告林俊諺之犯行，除上開證人之證述外，亦有附表一所示之LINE對話紀錄、吳則嚀匯款予被告林建緯之帳戶交易明細等作為補強證據，綜合判斷，就被告2人、證人吳則嚀彼此間發送訊息聯繫之時序、密度等，非僅有片段擷取之破碎對話，而係完整前後對談、可互為參照比對之聊天過程，事前無從為設計被告林俊諺而刻意為之，案發後更不能認係被告林建緯為攀咬被告林俊諺，或證人吳則嚀為迎合被告林建緯供出毒品上游，所得為之配合曲解勾稽，是縱使LINE訊息譯文中未明確指出被告林俊諺為被告林建緯之毒品上游，仍無礙於本院之認定。被告林俊諺遽謂欠缺補強證據云云，實有誤會，被告林俊諺各次所辯，並無可採。

㈢被告2人於110年4月共同販賣大麻予林禹儂部分：

⒈訊之證人林禹儂於偵查中具結證稱：我認識林建緯，不認識林俊諺，但我跟林建緯買大麻時，林建緯跟我說到時候林俊諺會拿給我，我才跟林俊諺碰面一次；LINE對話中，Esther是我，這是我跟林建緯在討論毒品的對話，我後來在110年4月16日凌晨6時2分匯款6,400元給林建緯，110年4月15日21時57分我有跟ELMO說「看到了、謝啦」、「他說匯給你」這是我跟ELMO說我看到林俊諺了，且林俊諺要我把錢給ELMO，所以我才會跟林建緯說這些話等語（偵33220卷第241至243頁）；嗣於原審審理時具結證稱：我與林建緯是高中同學，只在立吞居酒屋看過林俊諺，但不認識；我有施用過大麻，大麻是向林建緯購買的，我使用LINE與林建緯談購買大麻的事情，一開始說「目前確定3，可能5」是在談論大麻的數量，最後是買4克的大麻，林建緯也有回「他晚上會去立吞」，這個「他」係指能提供大麻的人，後來我有在110年4月15日去立吞向林俊諺拿到大麻，林俊諺說把錢匯給林建緯，後來我即匯款6,400元至林建緯帳戶；因時間距離有點久，我應該只見過林俊諺一次，也就是拿大麻那次，當時應該是林建緯說當天不在所以找林俊諺拿，時間是晚上，我先坐在居酒屋，然後一邊與林建緯通電話，等對方來，後來林俊諺到的時候就有問我是不是要拿東西的人，之後將大麻一包交給我；我在110年4月15日21時55分許與林建緯的LINE對話中，提到「看到了 謝啦」、「他說匯給你」，就是說看到林俊諺，林俊諺說把大麻的錢匯給林建緯的意思；對話中的「S」是大麻分二種，一種情緒起伏高的、一種可以幫助入睡的，這兩個價格沒有差別等語（原審卷二第138至151頁）；證人林建緯於原審審理中具結證稱：我的大麻來源是林俊諺，主要聯絡方式是LINE、TELEGRAM或林俊諺可能來居酒屋現場；林禹儂詢問我大麻，當天我不在場，可能沒辦法到，請林禹儂直接跟林俊諺拿大麻，因為林禹儂當天錢沒有帶夠，所以也是把錢匯給我，我再交錢給林俊諺，這次林俊諺沒給我利潤和好處，因時間距離有點久，我應該是用通訊軟體電話跟林俊諺講林禹儂要的毒品數量和價金的事情，也有在110年4月15日21時56至58分許與林俊諺講LINE電話，該通電話應該是講林禹儂間大麻交易的事情等語（原審卷二第166至179頁），是依證人所證，足認被告林建緯與證人林禹儂議定交易大麻之數量、金額，由被告林俊諺直接至約定地點交付大麻予證人林禹儂，證人林禹儂再將價金匯款至被告林建緯帳戶，被告林建緯將交易對價再交予被告林俊諺之過程，被告2人有販賣大麻予證人林禹儂之事實，已可認定。

⒉參諸被告2人間暨被告林建緯與證人林禹儂間如附表二之LINE對話紀錄與時序，及被告林建緯之帳戶確有證人林禹儂轉入6,400元之匯款紀錄等（偵5440卷第73至79頁、第157至163頁、偵33220卷第88頁、他卷第49頁），可知證人林禹儂與被告林建緯聯繫購買大麻事宜，並由被告林建緯通訊聯絡證人林禹儂、被告林俊諺在交易地點見面，於交易時點先有被告2人之110年4月15日21時56分許之通話後，被告林建緯即於57分以LINE對證人林禹儂稱「給你了」、證人林禹儂隨即回覆「看到了」、「他說匯給你」等語，核與證人上開證述情節相符，足徵被告林建緯確係以上揭通訊方式與證人林禹儂聯絡販賣大麻，並由被告2人內部聯繫後，由被告林俊諺負責將大麻交付與證人林禹儂甚明。

⒊被告林俊諺及辯護人固辯稱：被告林建緯與證人林禹儂間對話，或被告林建緯與被告林俊諺間對話，未曾討論本案毒品上游是來自被告林俊諺，或與被告林俊諺要和林建緯要交易毒品的信息；又證人林禹儂於原審之證述含糊其詞，無法確定是否認識被告林俊諺、亦無從確定當天是否由被告林俊諺交付毒品；又倘若林俊諺本案毒品交易之實際販賣者，則由證人林禹儂直接將價金給被告林俊諺就好，為何要徒留記錄云云。然證人林禹儂於原審審理中已明確證稱與被告林俊諺僅有交付大麻時一面之緣，且被告林俊諺本非證人林禹儂之聯絡人，證人林禹儂是否確知其姓名與聯絡方式，實與本次毒品交易內容無涉；又毒品交易款項係因當日證人林禹儂未帶足夠現金，故以匯款予叫熟識之被告林建緯，再由被告林建緯交付予被告林俊諺等情，亦經被告林建緯證述綦詳，已如前述；而證人林禹儂對於聯繫購毒之過程，均未曾迴避檢察官、辯護人之詰問，供述亦無翻異、前後矛盾之處，且就交付毒品之時點，確有被告2人之通訊，隨後即有證人林禹儂「看到了」之回覆，可佐證人證述之真實。被告林俊諺所辯各節，均屬無據。

㈣本院依辯護人聲請將扣案之被告手機，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定還原上開手機之對話訊息內容，被告林俊諺持用之行動電話，查有Telegram之對話紀錄，惟未有還原的刪除紀錄，另以「毒品」作為關鍵字進行搜尋，發現有WeChat訊息中提到毒品（被告林俊諺於訊息中稱「我把罰單跟毒品都分期了」等語），但Telegram訊息中未發現；至被告林建緯之手機資料中，則於110年3月至4月之通訊軟體LINE中發現疑似販賣毒品相關之訊息與對話等情，有該局112年11月1日刑研字第1126041646號函、112年12月5日刑研字第1120091767號函暨檢附數位鑑識報告在卷可參（本院卷第317至325頁、第333至349頁），然被告林俊諺所涉本案犯行，業有前開積極證據經本院認定如前述，縱被告林俊諺所持有之行動電話未經鑑定有何「毒品」之關鍵字，仍無法據此反推被告林俊諺無本案販賣第二級毒品之犯行，是此部分仍無從為有利於被告林俊諺之認定。

㈤至林俊諺之辯護人以被告林建緯之訊息中所稱「如果來不及看嘎在不在」等語，所稱之「嘎」係指郭乃嘉，而聲請傳喚云云，然證人郭乃嘉於本院具結證稱：我認識被告林俊諺及林建緯，被告林建緯是大眾立吞居酒屋的同事，被告林俊諺則是店內的客人，我不記得110年3月26日我有無在大眾立吞居酒屋上班，我沒有在居酒屋內看過大麻交易，沒聽過、也不知道有何人交易大麻等語（本院卷第408至412頁），是依證人郭乃嘉前開所述，無從認定前開對話紀錄中之「嘎」所指為何，自亦無從為被告林俊諺有利或不利之認定。

㈥關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責（最高法院107年度台上字第190、1340號判決意旨參照）。本件被告2人2次販賣大麻之行為，分係由被告林建緯與證人吳則嚀達成買賣大麻之合意，並於110年3月26日由被告林俊諺攜帶20公克大麻至約定交易地點，因被告林建緯得於約定交易時間到場，而由被告林俊諺交予被告林建緯，再由被告林建緯將大麻交予證人吳則嚀，復於證人吳則嚀以匯款方式交付購買毒品之價金後，被告林建緯再轉交被告林俊諺；另係由被告林建緯與證人林禹儂達成買賣大麻之合意後，即於110年4月15日由被告林俊諺將4公克大麻攜至交易地點交予證人林禹儂，再由證人林禹儂以匯款方式交付價金，被告林建緯再轉交被告林俊諺等情，業如前述，顯見被告2人就販賣大麻予證人吳則嚀、林禹儂，已有犯意聯絡，對犯罪分工亦有所認識，無論聯繫、交付毒品、收受價金，均為完成犯行不可或缺之分工，係販賣第二級毒品罪之重要核心行為，足認被告2人所實行者，均為販賣第二級毒品犯行之構成要件行為，自屬共同正犯。

㈦販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告2人均為智識正常之成年人，被告林俊諺本身曾有施用毒品之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而被告林建緯則自陳受有利潤好處，被告2人對於大麻價昂、取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，被告2人與證人吳則嚀、林禹儂非屬至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒遭警查緝法辦之高度風險，費心購入毒品貯藏以供購毒者隨時調貨而憑添為警查獲，而以原價出售或無償轉贈毒品之理，況且，被告2人於出售毒品時，亦有收取相當款項，顯係為獲取金錢而犯本案犯行，足認被告2人確係基於營利之意圖而為販賣大麻毒品之犯行無疑。

㈧被告林俊諺及辯護人聲請傳喚證人吳柏慶及再次傳喚被告林建緯，以證明被告林俊諺與林建緯間有債務關係、被告林俊諺未參與毒品交易云云，然被告林建緯業已於原審到庭接受檢察官、被告林俊諺之辯護人之交互詰問及法院之訊問，並於交互詰問、訊問後讓檢辯雙方及被告林俊諺對被告林建緯之證詞表示意見（原審卷第166至179頁），已保障被告林俊諺之防禦權、對質詰問權及其辯護人辯護之權利；又被告林建緯否認與被告林俊諺間有金錢往來，被告林俊諺亦未提供任何文書證據或通訊紀錄以實其說、被告林俊諺與林建緯間有無金錢往來，亦與被告林俊諺是否涉有本案販賣第二級毒品之犯行無直接關係，且本件被告2人之犯行業經本院認定如上，是證人吳柏慶、林建緯均無傳喚之必要，附此敘明。

㈨綜上，被告林俊諺所辯，均顯不足採；又被告林建緯之任意性自白與事實相符，應堪採信，本案事證業已明確，被告2人之二次犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告林俊諺、林建緯所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其等於販賣行為前，持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。渠等所犯上開2次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之減輕：

⒈被告林建緯於偵查、原審及本院審理中，均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

⒉又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同法第17條第1項定有明文。被告林建緯供出本案二次販賣大麻之毒品來源為被告林俊諺，經臺灣臺北地方檢察署檢察官因而查獲被告林俊諺，並將被告林俊諺提起公訴等節，有內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵辦「林俊諺」涉嫌販賣第二級毒品案偵查報告等在卷可參（他卷第7至13頁），足徵被告林建緯所犯販賣第二級毒品罪，已供出毒品來源，且因而查獲之，自應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第2項、第70條之規定遞減之。

⒊再按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。被告林建緯之辯護人以被告林建緯因父親過世後，家庭驟變而一時誤入歧途，考量被告林建緯並非中大盤，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云，然被告林建緯所為販賣第二級毒品犯行，因對社會秩序與國民健康之危害甚為嚴重，本屬國家嚴厲禁絕之犯罪類型，況被告林建緯經前揭偵審自白、供出毒品上游之減刑事由遞減輕其刑後，販賣第二級毒品之法定刑已大幅減輕，衡量被告林建緯犯罪之情狀，並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，前開所稱家庭驟變等因素，僅為被告林建緯犯罪之動機，非本案犯罪有無可憫恕之事由，是本案既無情輕法重之情形，即無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

三、駁回上訴之理由：

㈠按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審調查審理後，因認被告林俊諺、林建緯犯行之事證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定，並審酌被告2人無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品藉以牟利，助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，並考量被告林俊諺否認犯行之犯後態度，再參其為毒品來源，本案二次販賣大麻之數量及所獲不法利益數額，暨其自述高中畢業之智識程度、從事汽機車貸款業務，需負擔家中房租費用但無需扶養之人等家庭、經濟狀況、動機、手段、素行等一切情狀；另被告林建緯坦承犯行之犯後態度，再參其販賣毒品之數量、次數、對象、販賣所獲不法利益數額，及其自述大學畢業之智識程度、目前從事房仲業，需要扶養爺爺、奶奶、外婆、母親、太太及即將出生的小孩等家庭、經濟狀況、動機、手段、素行等一切情狀，分別就被告林俊諺之部分量處有期徒刑10年4月及10年2月、被告林建緯量處1年9月、1年9月，並就沒收部分說明被告林俊諺之犯罪所得共計3萬1,400元、被告林建緯之犯罪所得為3,000元，分別諭知宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等情，核無量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。原審復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告2人所為，犯罪時間間隔非長，犯罪手法相同，侵害同種法益等情，分別就被告林俊諺之部分，定應執行有期徒刑10年6月、被告林建緯定應執行有期徒刑1年10月，顯然亦有寬待，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。是以經核原判決之量刑及定應執行刑堪稱妥適，應予維持。

㈢從而，被告林俊諺提起上訴仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當、被告林建緯指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

㈣被告林建緯之辯護人雖請求宣告緩刑云云，惟按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。是法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，尚應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以符客觀上之適當性、相當性與必要性。經查，被告林建緯於犯後雖坦承犯行，態度堪稱良好，然衡以被告林建緯無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為牟己利，恣意與被告林俊諺共同販賣毒品，對於社會治安及購毒者之身心健康均有重大之影響，且被告林建緯除本案外，尚另有販賣第二級毒品大麻之犯行於本院以112年度上訴字第999號案件審理中，被告林建緯以大眾立吞居酒屋為據點，多次販賣第二級毒品大麻，情節已非輕微，依其涉案程度及本案犯罪情狀，是認仍有令被告林建緯執行刑罰以資警惕之必要，自不宜宣告緩刑，附此敘明。

四、撤銷改判部分：

㈠按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」刑法第38條第2項定有明文。

㈡扣案之IPHONE SE行動電話1支（門號：○○○○○○○○○○號、IMEI碼：000000000000000、000000000000000號），被告林俊諺所有，且持以與被告林建緯聯繫本案交易第二級毒品大麻，應依上開規定，予以宣告沒收。原審判決誤認該行動電話與本案無關，就此未諭知沒收，難認妥適，被告林俊諺上訴雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，應由本院就原審判決關於未沒收該行動電話部分，予以撤銷，並予宣告沒收。

㈢至被告林建緯扣案之行動電話，業據檢察官於另案聲請宣告沒收，現於本院以112年度上訴字第999號案件審理中，有該案臺灣臺北地方法院110年度946號判決附卷可參，為免滋生複次沒收之疑慮兼利執行之便，允宜由該案宣告沒收即可，於本案爰不再諭知沒收，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官王碧霞到庭執行職務。

附表一（與吳則嚀間之交易）：

附表二（與林禹儂間之交易）：