臺灣高等法院93年度上訴字第2511號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第2511號

上訴人

即自訴人

遠東傳訊股份有限公司

代表人

己○○

自訴代理人

徐原本律師

上訴人

即被告

甲○○

即被告

乙○○

被告

戊○○

被告

丁○○

被告

丙○○

共同選任辯護人

龔君彥律師

上列上訴人等因被告等偽造有價證券等案件，不服臺灣板橋地方法院91年度自字第461 號，中華民國93年5 月25日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○自民國（下同）91年3 月間起至同年10月間止，擔任「遠東傳訊股份有限公司」（以下簡稱：遠東傳訊公司）之總經理，由於遠東傳訊公司經營第二類電信業務，擬與經營第一類電信業務之「宏遠電訊股份有限公司」（以下簡稱：宏遠公司）進行合作，由宏遠公司提供廠房空間，供遠東傳訊公司裝置該公司所有之系統設備1 套，並使用宏遠公司之網路門號對外經營付費語音資訊服務，因此乙○○受遠東傳訊公司之委任，代表該公司與宏遠公司洽談合作事宜，係為遠東傳訊公司處理事務之人；詎乙○○不思積極爭取遠東傳訊公司之最大利益，反而與「艾肯科技資訊事業有限公司」（以下簡稱：艾肯公司）之負責人甲○○（當時亦係遠東傳訊公司之財務經理）共同基於意圖為艾肯公司不法利益之犯意聯絡，明知擬裝置在宏遠公司廠房之系統設備1 套為遠東傳訊公司所有及提供，艾肯公司既非所有人或提供人，亦無分霑遠東傳訊公司經營語音資訊服務所得利潤之任何權利，竟違背其對遠東傳訊公司所負應積極爭取該公司最大利益之任務，謊稱上開系統設備係艾肯公司所提供，於91年7 月30日，由乙○○代表遠東傳訊公司、甲○○代表艾肯公司，共同與宏遠公司簽訂三方合作契約書，明定其合作模式為：宏遠公司提供廠房空間及網路門號，艾肯公司提供系統設備，供遠東傳訊公司經營語音資訊服務，所得收入由宏遠公司代向客戶收取，再依一定標準由宏遠公司分別與遠東傳訊公司及艾肯公司拆帳分配，使遠東傳訊公司經營上開語音資訊服務本來可得之營業收入，因艾肯公司之加入瓜分而減少，致生損害於遠東傳訊公司之財產上利益。嗣於91年9 月間，遠東傳訊公司董事長胡宗文察覺有異，指示財務經理甲○○提出合作契約書檢視，始悉上情。

二、甲○○明知遠東傳訊公司未將臺北縣永和市○○路2 號14樓之房屋出租予艾肯公司，竟於91年5 月30日，在不詳處所，以其為遠東訊公司財務經理而保管公司及負責人己○○印章之機會，盜蓋遠東傳訊公司及負責人己○○印章於租賃契約之方式，偽造遠東傳訊公司將上開房屋出租予艾肯公司之房屋租賃契約書，並持之行使，持向財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所作為艾肯公司於稅捐稽徵機關審核稅籍之正確性及遠東傳訊公司、己○○等人。

三、甲○○為遠東傳訊公司之財務經理，在執行職務範圍內，屬商業負責人。竟基於明知不實之事項而填製會計憑證之概括犯意，明知遠東傳訊公司與艾肯公司實際並無合作關係，亦無業務往來，乃連續於附表編號1 至4 所示之時間，在遠東傳訊公司內，利用不知情之遠東傳訊公司會計費玉梅開立如附表編號1 至4 所示之內容不實之會計憑證即統一發票予艾肯公司。又明知依遠東傳訊公司與臺灣土地銀行簽定信用卡特約商店約定書，應以該公司實際營業範圍內之簽帳消費為限始得接受客戶使用信用卡消費，竟為提高公司業績，分別於91年9 月18日、21日及23日，接受客戶許進融、張智偉、施錦利以「假消費，真借款」方式，藉「系統服務費」之名，分別簽發信用卡各新臺幣（下同）5 萬元、2 萬元及3 萬元，而預借扣除利息之現金，甲○○並承前概括犯意，於同年月26日利用不知情之會計費玉梅開立如附表編號5 至7 所示之內容不實之會計憑證即統一發票。

四、案經被害人遠東傳訊公司提起自訴。

理由

壹、有罪（上訴駁回、撤銷改判）部分：

一、訊據被告乙○○固供承自91年3 月間起至同年10月間止，擔任自訴人遠東傳訊公司之總經理，受遠東傳訊公司之委任，代表自訴人與宏遠公司洽談合作事宜，係為自訴人處理事務之人，並於91年7 月30日代表自訴人簽訂三方合作契約書，；被告甲○○亦坦認其當時為遠東傳訊公司財務經理，又為艾肯公司之負責人，曾代表艾肯公司簽訂三方合作契約書，惟渠二人均否認有何背信犯行，辯稱：本件系統設備並非自訴人所稱其向「三稽通訊科技股份有限公司」（以下簡稱：三稽公司）所購，而係由艾肯公司向「中國電通股份有限公司」（以下簡稱：中國電通公司）購買，並提供裝置於宏遠公司處；自訴人所稱其向三稽公司購買之系統設備，係嗣為擴大業績所另添購，購買之資金亦由自訴人與艾肯公司共同負擔；三方合作模式有先例可循，亦為業界之常態，艾肯公司早於91年3 月1 日即曾與「事達電信股份有限公司」進行合作，由艾肯公司提供系統設備及業務處理，嗣自訴人公司人對此項先例並無異議，足見自訴人公司實際負責人胡宗文對艾肯公司在三方合約中之地位、其他有關三方合作之模式，完全知情；電信業界三方合作之模式所在多有，被告乙○○鑑於宏遠公司可提供門號、艾肯公司可提供系統、自訴人可推廣業務，基於彼此合作產生之利益，而簽訂本件三方合作契約，並無背信可言；胡宗文係自訴人公司之實際負責人，第一類電信公司之拆款又係自訴人之重要收入來源，胡宗文隨時會查核，合約書一直放在公司裡，倘被告乙○○未徵得胡宗文之同意而有任何背信犯意，豈有可能將艾肯公司列入合約，任由胡宗文查核；自訴人公司之相關印鑑均由胡宗文保管，本件三方合作契約書既須用印，即須請示胡宗文，胡宗文豈能諉為不知云云。又被告甲○○另坦承曾書立遠東傳訊公司將上開房屋出租予艾肯公司之房屋租賃契約書，惟否認有何行使偽造私文書及不實登載會計憑證之犯行，辯稱：伊係經過遠東傳訊公司實際負責人胡宗文之同意，而由伊代表艾肯公司，胡宗文代表遠東傳訊公司，簽定前揭租賃契約，並無偽造之情事；又上開統一發票均為公司會計費玉梅所簽發，與伊無關云云。惟查：

（一）關於背信部分：

㈠自訴人經營第二類電信業務，擬與經營第一類電信業務之宏遠公司進行合作，由宏遠公司提供廠房空間及網路門號，供自訴人對外經營付費語音資訊服務，始有本件合作契約之簽訂，其裝置於宏遠公司廠房之系統設備1 套，係自訴人以新臺幣（下同）60萬元向三稽公司所購，此據證人即自訴人公司實際負責人胡宗文結證屬實，並有自訴人提出票面金額合計為60萬元、均經受款人三稽公司提示兌現之付款支票影本3 紙在卷可佐。

㈡被告乙○○等人雖辯稱本件系統設備並非自訴人向三稽公司所購，而係由艾肯公司向中國電通公司購買云云，惟其提出之中國電通公司報價單1 紙，並無購買系統之時間，性質上僅屬廠商應客戶詢價要求所發出之文件，另其等提出之統一發票1 紙，其所載交易品名為「資訊處理服務費」，均不足證明艾肯公司有向中國電通公司購買何種硬體公司廠房，據以簽訂本件三方合作契約之系統設備。

㈢參以被告乙○○於原審訊問時所供：當初公司要擴大業績，曾上簽呈給胡宗文批示向三稽公司購入系統設備，購入後胡宗文同意將之放在宏遠公司等語（見原審卷㈠第104頁、第372 頁），並未否認自訴人確曾向三稽公司購買系統設備，並裝置於宏遠公司經營本件語音資訊服務；對照證人即宏遠公司網路加值部門經理林攸信於原審審理時所證：本件三方合作契約，宏遠公司裡僅裝置1 套系統設備，後來另有1 套中國電通公司之系統設備裝置於宏遠公司，但與本件系統設備分屬不同之2 套系統等語（見原審卷㈡第113 頁、第114 頁），足徵自訴人簽訂本件合作契約而在宏遠公司廠房所裝置之系統設備，確為自訴人向三稽公司所購買者無疑，而被告等人所稱向中國電通公司購買之系統設備，即令存在，洵與本件合作契約無涉，不容相淆。則自訴人既自費購入1 套系統置於宏遠公司營運，又何須使用艾肯公司之系統？顯見被告等人辯稱因前開系統係艾肯公司所設置，故簽定三方合約云云，自不可採。

㈢被告等人復辯稱自訴人向三稽公司購買之系統設備，其購買資金係由自訴人與艾肯公司共同負擔云云，惟被告乙○○於原審訊問時先辯稱：艾肯公司有出資20萬元購買上開系統，伊於91年9 月16日有匯款20萬元予自訴人公司云云（見原審卷㈠第264 頁）；復又供稱：該系統係艾肯公司向中國電通公司所購得供自訴人公司所使用（見同上卷第350 頁答辯狀），已如前述；又於原審準備程序時供承：系統係自訴人與艾肯公司合資所購，艾肯公司出資55萬元云云（見原審卷㈡第41頁）；另證人林攸信於原審審理時復又證稱：被告乙○○告訴伊，放置於宏遠公司之系統係自訴人向艾肯公司租用等語（見同上卷第114 頁），則對於前揭系統究竟係艾肯公司所有？或自訴人與艾肯公司合資所購？或艾肯公司出租予自訴人？又若為合資購買，則艾肯公司出租究為20萬元或55萬元？被告乙○○先後所述不一，且顯有矛盾之處，是否可採，已非無疑。再被告等人提出之甲○○銀行存摺影本1 件，至多僅能證明被告甲○○曾於91年9 月16日自其存款帳戶內撥出20萬元，匯入自訴人設於中國信託商業銀行雙和分行之支票存款帳戶，但匯款之原因不一而足，且依被告乙○○、甲○○分別代表自訴人及艾肯公司與宏遠公司簽定三方合作契約之日期為91年7 月30日，若艾肯公司有出資購買前開系統，理應於出資購得系統後，再與自訴人及宏遠公司簽訂三方合作契約，豈有於91年7 月30日簽完三方契約後，始於同年9月16日再出資之理？況自訴人亦已陳明該筆款項係自訴人向被告乙○○臨時調借，並提出同面額之還款支票影本1紙為證，且徵諸一般交易常情，一公司與他公司合資購買資產設備者，雖非無可能，然為釐清彼此法律關係，理應儘先協商訂明雙方對於該資產設備之權利範圍、使用收益方式等，而本件被告等僅能提出甲○○銀行存摺影本1 件，就艾肯公司與自訴人如何約定合資購買本件系統設備及雙方之權利範圍等情，均未見任何說明或提出任何證據，是被告甲○○當時身分縱為艾肯公司之負責人，洵難單憑其上開匯款之事實，逕認艾肯公司對於上開系統設備有何權利之可言。從而，本件系統設備乃自訴人出資購買而為其所有，艾肯公司對於該套系統設備並無任何權利之事實，堪予認定。

㈣再依本件合作契約書第2 條所定：「合作內容：⒈甲方（即宏遠公司）提供網路系統門號，俾使丙方（即艾肯公司）協助乙方（即自訴人）經營付費語音資訊服務：：：．．⒉乙方並委由甲方代收付費語音資訊節目費，並依下列方式拆帳：：：⒋丙方提供系統平台供乙方經營使用，拆帳方式及金額由甲方與丙方另定合約。」兼觀證人林攸信到庭所證：宏遠公司與自訴人有商務往來，宏遠公司簽訂本件合作契約，合作之對象係自訴人，僅為了拆帳方便，始簽訂三方合約，至於艾肯公司與自訴人間之關係，宏遠公司並不清楚，當時係被告乙○○代表自訴人與宏遠公司接洽等語（見原審卷㈡第111頁），足認本件三方合作契約簽訂之緣由，肇因於自訴人除使用宏遠公司之網路門號經營語音資訊服務外，並委託宏遠公司代向客戶收取服務費，所得收入本應由自訴人及宏遠公司拆帳分配，惟因被告乙○○當時表明經營所用之系統設備為艾肯公司所提供，為使給付關係單純化，乃將艾肯公司併列為契約當事人，賦予艾肯公司就宏遠公司所代收之款項亦有權加入分配，得與宏遠公司另定合約約定拆帳方式及金額。又艾肯公司因上開約定，已就自訴人於91年7 月份及8 月份經營語音資訊服務之營業收入，向宏遠公司拆帳得款合計7 萬6161元之事實，亦有自訴人提出宏遠公司製作之艾肯公司拆帳明細影本2 紙可稽。故艾肯公司加入本件合作契約，已朋分自訴人經營語音資訊服務之營業收入，而損害自訴人之利益，至為灼然。

㈤基於私法自治原則，經營電信業者採行三方合作模式，固屬法之所許，惟如涉有刑事不法，仍應以刑法相繩之。本件系統設備乃自訴人出資購買，艾肯公司就該系統設備並無任何權利等情，業如前述，被告乙○○當時身為自訴人公司之總經理，對於上情無不知之理，其為自訴人處理簽訂合作契約之事務，有積極爭取自訴人最大利益之任務，竟違背上開任務，謊稱艾肯公司提供系統設備，使艾肯公司無端加入本件三方合作契約，得以朋分自訴人經營語音資訊服務之營業收入，而損害自訴人之利益，則被告乙○○有意圖為艾肯公司不法利益之主觀上犯意，昭然若揭；被告甲○○當時為艾肯公司負責人，且亦為自訴人公司之財務經理，明知該公司對於上開系統設備並無任何權利，竟附和被告乙○○，代表艾肯公司簽訂本件三方合作契約，其與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，亦臻明確。被告徒以三方合作模式有先例可循，且為業界之常態，即斷定其無背信之可言，委不足採。又本件背信罪之保護法益為自訴人之財產利益，胡宗文雖係自訴人公司之董事長，惟與公司人格並非等同，胡宗文事先是否知悉艾肯公司有加入本件三方合作契約，充其量僅涉及胡宗文應否亦須對自訴人公司負民事或刑事責任之問題，被告迭以胡宗文對於本件三方合作契約之簽訂知情為由，辯稱無背信犯行云云，亦無足取。

㈥綜上所述，被告乙○○、甲○○所辯無非事後畏罪卸責之詞，此部分事證明確，被告2 人之背信犯行，洵堪認定，應依法論科。

（二）行使偽造私文書部分：

㈠前揭租賃契約書確為被告甲○○所書立等情，亦據被告甲○○於原審訊問、審理及本院準備程序時供述綦詳（見原審卷㈠第235 頁、原審卷㈡第43頁；本院卷第70頁）。被告甲○○雖辯稱簽立該租賃契約書有經證人胡宗文同意，且經胡宗文親自用印云云，惟已為證人胡宗文所否認，且如前所述，自訴人與艾肯公司並無合作關係，甚且係事後查看三方契約始知艾肯公司存在，且該臺北縣永和市○○路2 號14樓房屋亦非自訴人公司所有，亦為自訴人向他人所租賃，自訴人豈會無端即將該房屋轉租予艾肯公司。且若自訴人有意將前揭房屋出租予艾肯公司，理應由自訴人備妥契約及擬定條款後，請承租人簽名用印，豈會反由承租人自備契約之理，此顯與常情有違。

㈡又自訴人公司及負責人之印章係由被告甲○○保管一節，亦據證人胡宗文、費玉梅於原審訊問時證稱屬實（見原審卷㈠第153 頁以下、第236 頁），被告甲○○顯係利用保管公司及負責人印章之機會盜蓋其等印章於租賃契約書無訛。

㈢被告甲○○偽造前開租賃契約後，曾提出交由財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所作為艾肯公司使用之情，亦有該稽徵所93年11月19日北區國稅中和三字第0931033294號函及所附之房屋租賃契約書各1 紙在卷可憑（見本院卷第96頁、第97頁）。

㈣綜上所述，被告甲○○此部分所辯亦屬推諉之詞，不足採信，此部分事證明確，被告甲○○行使偽造私文書之犯行，亦堪認定，應依法論科。

（三）明知不實之事項而填製會計憑證部分：

㈠被告甲○○如何於前揭時地，指使不知情之自訴人公司會計費玉梅填載如附表所示之統一發票等情，迭據證人胡宗文指訴綦詳，並經證人費玉梅證稱屬實（見原審卷㈠第199 頁至第202 頁、第210 頁）。復有統一發票7 紙在可憑（見原審卷㈠第9 之1 頁至第9 之4 頁、第14頁、第19頁、第22頁）。

㈡又關於附表編號5 至7 所示之統一發票，實係「假消費，真借款」，並非真正參加自訴人公司語音加盟等情，亦據證人許進融、張智偉、施錦利於原審審理時證稱明確（見原審卷㈡第124 頁以下、第130 頁以下、第135 頁以下），並有信用卡正反面影本及簽帳單等件在卷可稽（見原審卷㈠第296 頁、第306 頁、第307 頁）。

㈢綜上所述，被告甲○○為自訴人公司之財務經理一節，已為其所自承，關於統一發票之開立，自屬其職掌監督範圍內之工作，屬商業會計法第4 條所稱之商業負責人。其明知自訴人公司與艾肯公司並無合作關係或業務往來，亦明知許進融等3 人並未實際加盟自訴人公司之語音系統，竟指示公司會計費玉梅開具如附表所示之統一發票，難謂無明知不實之事項而填製會計憑證之犯行，此部分事證亦臻明確，被告甲○○此部分犯行亦堪認定，應依法論科。

二、核被告乙○○、甲○○二人就前揭一之（一）所為，係犯刑法第342 條第1 項之背信罪；渠2 人間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯；被告甲○○雖無受委任為自訴人處理訂約事務之身分關係，惟其與有此身分關係之被告乙○○共同實施本件之罪，依刑法第31條第1 項規定，仍應論以本罪之共同正犯。被告甲○○就前揭一之（二）所為，係犯同法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪；其盜用印章為偽造私文書之部分行為，不另論罪；又其偽造私文書後，復持之行使，其偽造之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，亦不另論罪。再按營利事業銷貨統一發票，應認屬於商業會計法第15條所指商業會計憑證之一種，商業負責人以明知不實之事項而填製會計憑證，即應認構成商業會計法第71條第1 款之罪，該罪與刑法第215 條之業務文書登載不實罪屬法規競合關係，依特別法優於普通法之原則，應優先適用前者之罰則規定（最高法院90年度台上字第5808號、91年度台上字第1121號、第3434號、92年度台上字第6792號判決亦同此意旨）。核被告甲○○為商業負責人，就前揭一之（三）所為，係犯商業會計法第71條第1 款之明知不實之事項而填製會計憑證罪；自訴人認被告甲○○此部分犯行係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪云云，尚有未合。被告甲○○利用不知情之會計費玉梅犯前開之罪，為間接正犯。被告甲○○先後多次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告甲○○所犯前開三罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

三、就被告乙○○、甲○○上訴駁回有罪（背信）部分：原審認被告2 人罪證明確，因而依刑法第28條、第31條第1項、第342 條第1 項、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條之規定，並爰審酌被告2 人犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，及被告乙○○受自訴人之委託處理事務，不圖妥慎將事，反與被告甲○○共同謀求艾肯公司之不法利益，惡性非輕，且渠2 人犯罪後猶飾詞卸責，不思悔改，態度非佳等一切情狀，各量處被告2 人有期徒刑4 月，並均諭知易科罰金之折算標準。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告2 人上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決此部分為不當；自訴人上訴意旨，認原審量刑過輕，就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，均無理由，均應予駁回。

四、就被告甲○○撤銷改判有罪（行使偽造私文書、明知不實之事項而填製會計憑證）部分：原審不察而就行使偽造私文書部分，以不能證明被告甲○○犯罪而為無罪之諭知；另就明知不實之事項而填製會計憑證部分，誤認被告甲○○此部分所為係犯刑法第215 條之業務登載不實罪嫌，並與不得提起自訴之稅捐稽徵法第43條第1項部分，比較法定刑之輕重結果，以後者為較重之罪，而依刑事訴訟法第319 條第3 項之規定，認全部均不得提起自訴，而諭知此部分不受理之判決，均有未洽，自訴人據此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○被訴行使偽造私文書無罪暨自訴不受理部分予以撤銷改判。爰被告甲○○犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，與犯罪後態度不佳等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。並就被告甲○○此撤銷改判部分與前揭上訴駁回背信部分所處之刑，定如主文第4 項所示之執行刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、自訴意旨另以：

（一）被告乙○○代表自訴人、被告甲○○代表艾肯公司，共同與宏遠公司簽訂本件合作契約書，謊稱自訴人所有之系統，及侵占宏遠公司原應分配予自訴人公司之款項，因認被告乙○○、甲○○2 人簽訂合作契約之行為，尚共同涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪云云。惟按刑法上之侵占罪，以持有他人之物而實行不法領得之意思為構成條件，自必須所侵占之物，於不法領得以前，即已在其實力支配之下，始與持有之要素相符（最高法院20年度上字第1573號判例意旨參照）。本件被告2 人謊稱艾肯公司提供本件系統設備，使艾肯公司加入三方合作契約，得以朋分自訴人經營語音資訊服務之營業收入，固已損害自訴人之利益，而共同觸犯上開背信罪名，然本件系統設備於自訴人購入後，迄今均置於宏遠公司之廠房，核無證據堪認曾在被告2 人實力支配之下，且該系統設備之所有權狀態亦未因合作契約之簽訂而當然變動為被告2 人所有，難認被告2 人曾經持有上開系統設備，且有變易持有意思為不法所有意思之情事，顯不符合刑法侵占罪之要件；又被告甲○○雖有以艾肯公司名義於91年9 月9 日起至同年10月8 日止，自宏遠公司共領取54萬4375元等情，業經本院向宏遠公司及臺灣土地銀行雙和分行查證屬實，有取款憑條9 紙、簽收單據5 紙及支票2 紙在卷可憑（見本院卷第121 頁至第122 頁反面、第125 頁至130 頁），惟上開款項係宏遠公司依據前揭三方契約付予艾肯公司之費用，被告甲○○係以艾肯公司負責人之名義具領，縱艾肯公司所領取之前開款項原應屬自訴人公司所應分配之財物，然被告甲○○並非受自訴人委託而領取上開款項，是亦無將所持有自訴人公司之財物變更為自己所有之侵占行為，至多僅為自訴人與艾肯公司或被告甲○○間是否有侵權行為之民事上債權債務之關係，核與刑法上之侵占罪要件有間。此外，復查無積極證據足認被告2 人有何侵占犯行，此部分罪嫌要屬不能證明，惟自訴人認被告此部分行為，與前揭論罪科刑之背信部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

（二）被告甲○○盜開如附表編號1 至4 所示之統一發票，供艾肯公司逃漏稅捐沖帳之用，並造成自訴人公司稅金之損失；另開立不實之統一發票22紙（即自訴狀證6 所示，包含如附表編5 至7 所示3 紙發票），造成自訴人公司蒙受稅金損失；又持自訴人公司印鑑及存款簿盜領發卡銀行將客戶刷卡款項撥入自訴人設在臺灣土地銀行之存款，因而認被告甲○○連續犯有刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，並牽連犯稅捐稽徵法第41條之逃漏稅捐罪云云。惟查，稅捐稽徵法第41條所處罰之為納稅義務人，縱被告甲○○前開行為確有逃漏稅捐之行為，其納稅義務人應為艾肯公司，而非被告甲○○本人，被告甲○○至多僅是否構成該法第47條之罪，惟自訴人就艾肯公司有何逃漏稅捐之行為，或自訴人公司稅金有何損失一節，始終未提起任何證據證明之，此部分犯行即屬不能證明。又自訴人雖提出除附表編號5 至7 所示3 紙統一發票以外之19紙統一發票，並舉出陳逸萍、林世華、范綱宏、柳東華、張益華、周世賓、林雨生、楊義恭、梁長生、翁崇皓、賀楚卿、楊政忠、王永明及游金章等人之影本，證明被告甲○○亦有開具前開不實（即「假消費，真借款」）統一發票之事，惟證人翁崇皓於原審審理時證稱：當時伊至自訴人公司有簽立語音加盟契約，而伊亦確有意願加盟等語（見原審卷㈡第119 頁、第120 頁）。除此之外，其餘如陳逸萍等人均未出面指證是否有「假消費，真借款」等情事，則被告甲○○縱有指示費玉梅開立「系統服務費」之統一發票，亦無法據此即指為非語音加盟所開立，此部分之犯行亦屬無法證明。再自訴人雖指稱信用卡銀行將客戶刷卡款項撥入自訴人設在臺灣土地銀行之存款帳戶後，係由被告甲○○盜用公司印鑑及存款簿，盜領自訴人存款等語，惟就此未提出任何證據，而自訴人所提出之臺灣土地銀行存摺類存款分戶明細表3 紙，僅標明匯入帳款多筆，至上開帳款係由何人領取？如何運用？尚無從窺測，是被告甲○○此部分行為，亦顯難證明。惟自訴人認為此部分行為與被告甲○○前揭論罪科刑部分，分別有牽連犯或連續犯之裁判上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知，併此敘明。

貳、無罪（上訴駁回）部分：

一、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，又自訴人之自訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審查，若被害人之陳述並無瑕疵，就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，徜其陳述尚有瑕疵，則在未究明事實真象前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院30年度上字第816 號、52年度台上字第1300號及61年度台上字第3099號判例亦同此意旨）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8日修正公布，修正後同條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」此項規定，於自訴程序同有適用，故自訴人對於其所自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任，倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知，（最高法院92年度台上字第711 號判決亦同此意旨）。

二、被告丙○○被訴背信及業務侵占部分：

（一）自訴意旨略以：被告丙○○於被告乙○○、甲○○簽訂本件合作契約書時，係自訴人公司之話務主任，嗣接任為艾肯公司之負責人，曾代表艾肯公司出面向宏遠公司領取自訴人經營語音資訊服務應得之91年7 月份及8 月份服務費計7 萬6161元，造成自訴人之營業損失，因認被告丙○○與被告乙○○、甲○○共同涉犯刑法第342 條之背信罪、同法第336 條第2 項之業務侵占罪云云。

（二）自訴人認被告丙○○與乙○○、甲○○共同涉犯前揭背信及業務侵占罪嫌，無非係以宏遠公司出具之艾肯公司拆帳明細影本二紙，為其論據。惟訊據被告丙○○堅決否認有被訴之背信及業務侵占犯行，辯稱：伊不知被告乙○○與宏遠公司簽訂本件合作契約書，亦不曾向宏遠公司領取自訴人所指之款項等語。經查，自訴人提出之拆帳明細影本2 紙，依其形式觀之，乃宏遠公司為彙算艾肯公司每月可得之拆帳金額，而由宏遠公司按月製作之文書，其上僅有艾肯公司拆帳金額之紀錄，並未記載艾肯公司係於何時領款，或由何人代為領款，洵難據此推認艾肯公司拆帳所得金額係由被告丙○○出面向宏遠公司領取。再被告乙○○等簽立前開三方契約時，被告丙○○僅為自訴人公司之話務主任，並非決策高層，又未受託處理自訴人與宏遠公司簽約事宜，且自訴人又始終無法舉證證明被告丙○○對於被告乙○○等簽立之前揭三方契約事先知情或事中有參與，則被告丙○○縱有領取91年7 、8 月份之服務費7 萬6161元，亦係因其嗣後繼任為艾肯公司負責人，以艾肯公司負責人身分而依前揭三方契約領取上開款項，自不得因被告丙○○嗣後登記為艾肯公司之負責人，即逕行斷定其當時與被告乙○○、甲○○間有何犯意聯絡及行為分擔，此外，復查無任何證據堪認被告丙○○確有背信及業務侵占之犯行，自訴人無從說服本院形成被告丙○○有罪之確定心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告丙○○無罪之判決。

三、被告乙○○、戊○○、丁○○被訴共同背信部分：

（一）自訴意旨另謂：被告乙○○、戊○○、丁○○與甲○○4人基於共同犯意聯絡，由被告戊○○於91年9 月2 日連續以自訴人名義刊登「信用卡刷卡借現金」之報紙分類廣告，迨不特定客戶撥打廣告所留電話洽詢，即約至自訴人公司處所，由被告乙○○、丁○○出面接洽，利用自訴人向臺灣土地銀行申請之信用卡刷卡機，由客戶提供信用卡刷卡，以假買賣方式，借錢給持卡客戶，並向客戶收取高額之利息及手續費，待發卡銀行將客戶刷卡款項撥入自訴人司之印鑑及存款簿，盜領自訴人之存款，因認被告乙○○、戊○○、丁○○3 人與被告甲○○共同涉有刑法第342條第1 項之背信罪嫌云云。

（二）按刑法第342 條第1 項之背信罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，為其主觀構成要件，倘行為人主觀上係出於本人利益之考量，縱其實施之行為涉有其他不法情事，因欠缺上開背信罪之主觀犯意，仍不能以背信罪責相繩。本件自訴人認被告乙○○等人涉有此部分背信之犯嫌，無非以報紙分類廣告及請款明細各1 紙、臺灣土地銀行存摺類存款分戶明細表3 紙、刷卡客戶相關資料多紙、錄音譯文1 件，及證人胡宗文、費玉梅、翁崇皓、許進融、施錦利、張智偉等人到庭所為證述，為其論據。惟訊據被告乙○○等人均否認有何背信犯行，辯稱係胡宗文為增加自訴人公司之營業額，以便向銀行貸款週轉資金，始指示被告戊○○刊登信用卡廣告以招徠加盟商等語。經查，依自訴人提出之報紙分類廣告及請款明細各1 紙、刷卡客戶相關資料多紙，及證人許進融、施錦利、張智偉於原審審理時所證，固堪認被告戊○○曾在報紙分類廣告上刊登信用卡借款廣告，於證人許進融、施錦利、張智偉透過朋友介紹或撥打廣告所留電話洽詢，進而前往自訴人之公司處所後，即由被告丁○○負責接待，從事所謂「假消費，真借款」之交易行為，然許進融等人當時刷卡後所取得之現金，是否為自訴人公司之資金？嗣信用卡款項撥入自訴人設於臺灣土地銀行之存款帳戶後，是否均充入自訴人公司之營收，抑如自訴人所稱均由被告甲○○領出？均未見自訴人舉證說明或聲請原審或本院調查證據釐清。倘上開刷卡借現金之所得均充入自訴人公司之營業收入，則被告乙○○等人所辯渠等係為增加自訴人公司之營業額等語，即非無可採之處，則被告等人縱或從事上開行為，其究竟有無為自己或第三人不法利益或損害本人利益之意圖，抑或出於謀求自訴人公司之利益，仍有懷疑。而前開臺灣土地銀行存摺類存款分戶明細表3 紙，無法證明匯入帳款多筆由何人領取等情，已如前述；又錄音譯文及證人胡宗文、費玉梅到庭所證述之內容，亦未提及刷卡後款項之處理事宜，均未能排除本院上開合理懷疑。此外，本院復查無證據足認被告乙○○、戊○○、丁○○等3人確有此部分背信之犯行，自訴人無從說服本院形成渠等有罪之確定心證，基於無罪推定原則，就被告戊○○、丁○○被訴背信部分，均應諭知無罪之判決；而被告乙○○被訴背信部分，此部分倘成立犯罪，其與前揭論罪科刑之背信犯行，時間緊接，被害人相同，所犯為構成要件相同之罪，自訴人應係認有連續犯之裁判上一罪關係，爰就該部分不另為無罪之諭知。

四、被告甲○○被訴教唆盜刻印章部分：

（一）自訴意旨又謂：被告甲○○曾於91年10月9 日教唆同案被告謝佩吟（業經判決無罪確定）前往「正利鎖店」偽刻自訴人公司及負責人己○○之印章，足生損害於自訴人，因認被告甲○○涉犯刑法第217 條第1 項之教唆偽造印章罪嫌云云。

（二）按刑法第217 條第1 項之偽造印章罪，須行為人主觀上有偽造之犯意，且行為之結果足以生損害於公眾或他人者，方能構成本罪。本件自訴人認被告甲○○涉有此部分罪嫌，無非係以其所提出之收據及印文影本各1 紙，及證人胡宗文之證詞，為其論據。惟訊據被告甲○○堅詞否認有偽造印章之犯行，辯稱：該件印章係胡宗文要刻的，伊始吩咐被告謝佩吟去刻等語。經查，被告謝佩吟銜被告甲○○之命，前往刻印店請人刻章，固然屬實，惟被告甲○○若有偽造自訴人印章之不法犯意，理應私密進行，然本件被告甲○○吩咐謝佩吟前去「正利鎖店」刻印，乃以自訴人公司之名義而為，此由自訴人提出之收據影本上之抬頭欄觀之，甚為明確，被告謝佩吟取回印章後，衡情亦已將該紙收據連同印文式樣向自訴人公司提出，自訴人始能於本件訴訟向本院提出為證，則被告甲○○是否有偽造印章之不法犯意，洵不能無疑，誠難僅依證人胡宗文否認曾指示被告甲○○刻印之證言，逕為被告甲○○有罪之認定。況且，自訴人所指被告謝佩吟偽刻之印章2 枚，是否曾由何人使用於何用途上？未見自訴人舉證說明或聲請本院調查證據查明，亦無從判定該2 枚印章之存在是否確有足生損害於公眾或他人情事。此外，復查無任何證據堪認被告甲○○有自訴人所指之上開犯行，自訴人未能說服本院形成被告甲○○此部分有罪之確定心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告甲○○無罪之判決。

五、被告甲○○被訴竊盜部分：

（一）自訴意旨又謂：被告甲○○於91年10月25日，以查帳為由，向自訴人公司會計職員費玉梅騙取公司之帳冊，事後將自訴人所有之傳票、帳冊、中國信託商業銀行及臺灣土地銀行存款簿、9 月份至12月份之統一發票、公司營利事業登記證等竊走，因認被告甲○○涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌云云。

（二）按刑法第320 條第1 項竊盜罪之竊取行為，係指行為人違背持有人之意思，或未得持有人之同意，而以和平手段取走其持有物，破壞他人與持有物之「持有支配關係」。訊據被告甲○○否認有何竊盜犯行，而自訴人認被告甲○○犯有上開罪嫌，僅聲請傳喚證人即自訴人公司之會計費玉梅到庭為證，別無其他證據提出或請求調查。惟依證人費玉梅所證：被告甲○○曾說要對帳，向伊索取公司帳冊、傳票，至於自訴人公司之營利事業登記證、統一發票、銀行存摺等物，本來就由被告甲○○所持有等語（見原審卷㈠第205 頁、第232 頁），僅能證明被告甲○○曾經負責保管自訴人公司營利事業登記證、統一發票及銀行存摺等物，並於徵得會計經辦費玉梅之同意後，向費玉梅索取公司之帳冊及傳票，在此階段，被告甲○○尚未破壞持有支配關係，顯無竊取行為之可言，至於甲○○於事後是否有自訴人所訴之竊盜犯行，未見自訴人提出任何證據加以證明。且被告甲○○既要離職，有何須保留前開物件之竊盜或侵占動機，亦未見自訴人說明。此外，復查無任何證據堪認被告甲○○確有竊盜犯行，自訴人未能說服本院形成被告甲○○此部分有罪之確定心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告甲○○無罪之判決。

六、被告甲○○被訴詐欺取財、偽造有價證券，及被告戊○○被訴收受贓物部分：

（一）自訴意旨又謂：自訴人曾簽發付款人均為中國信託商業銀行、票號為ＢＧ0000000 號及ＢＧ0000000 號、面額為10萬5000元及7 萬3500元、票載發票日均為91年9 月6 日之支票2 紙，應由被告甲○○收回作廢，但被告甲○○非但未作廢，反而謊稱該2 紙支票已銷燬，實際上交由被告戊○○提領兌現花用；被告甲○○另於91年9 月份，以職務之便，冒用自訴人名義盜開付款人為中國信託商業銀行、票號ＢＧ0000000 號、面額33萬元之支票1 紙，嗣上開支票於91年10月31日兌現，票款存入被告戊○○之存款帳戶內，因認被告甲○○涉有刑法第339 條之詐欺罪嫌、第201 條之偽造有價證券罪嫌，被告戊○○涉有刑法第349 之贓物罪嫌云云。

（二）按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪或同條第2 項之詐欺得利罪，均指行為人出於不法之獲利意圖，實施不正詐術，使人陷於錯誤，而獲得他人之物或財產上利益，致造成他人財產損失。又刑法第349 條第1 項或第2 項之贓物罪，其行為客體以「贓物」為限，須為他人因財產犯罪所得之物，且行為人明知其物為贓物，仍決意加以收受、搬運等，方能構成本罪。本件自訴人認被告甲○○、戊○○涉有上開犯行，無非係以其所提出支票影本4 紙，及引用證人胡宗文、費玉梅之證詞，為其論據。惟訊據被告甲○○、戊○○堅詞否認有何侵占、贓物犯行，被告甲○○辯稱：伊否認曾經持有或盜開自訴人所指之支票，亦不知票款為何匯入被告戊○○之存款帳戶內等語；被告戊○○辯稱：自訴人曾透過被告乙○○向伊調借現款，自訴人所指之支票均作為償還之用等語。經查，證人費玉梅到庭固證稱：被告甲○○曾告訴伊有2 紙支票，其中一紙7 萬多元，另一紙10萬多元，已經作廢等語，惟被告甲○○究竟如何意圖為自己或第三人不法之所有，實施如何之詐術，致何人陷於錯誤，而獲得何物或何種財產上之利益，均無證據足堪認定，難認有何詐欺犯行。再者，證人胡宗文雖到庭泛稱：自訴人公司之支票印鑑章有時會交給被告甲○○保管等語，但自訴人所指面額33萬元之支票1 紙，究否為被告甲○○盜蓋該印章所簽發，亦未據自訴人提出任何證據證明。本件支票3 紙是否為被告甲○○財產犯罪所得之物，洵未經自訴人舉證證明，該3 紙支票是否為刑法上之「贓物」，尚不能無疑，從而被告戊○○提示上開支票兌現，不能推定其當然有贓物犯罪之認識。此外，復查無任何證據堪認被告甲○○及戊○○分別有詐欺、偽造有價證券及贓物之犯行，自訴人未能說服本院形成被告甲○○及戊○○此部分有罪之確定心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告甲○○及戊○○無罪之判決。

七、原審以不能證明被告乙○○、甲○○、戊○○、丁○○前開被訴部分犯罪，而諭知該部分無罪之判決，其認事用法，均無違誤，自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分為不當，並無理由，應駁回之。

叁、被告甲○○，經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第343 條、第299 條第1 項前段，商業會計法第71條第1 款，刑法第56條、第216 條、第210 條、第41條第1 項前段、第51條第5 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第342 條第1 項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役、科或併科1000元以下罰金。

刑法第216 條行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣15000 元以下罰金：一 以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。