臺灣高等法院97年度上易字第1154號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上易字第1154號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ （另案於臺灣台中戒治所戒治中）

被告

丙○○

上列上訴人，因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院95年易字第965號，中華民國97年4月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第12048 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（冒名陳金民）基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國（下同）95年5月7日上午某時，行經桃園縣桃園市○○路421號前，見丁○○所有、牌照號碼為RJ-5670號之自用小客車（下稱第一輛汽車）停放在路旁，無人看管，認有機可乘，遂使用其所有客觀上足以對人之生命、身體造成危害可供兇器使用之活動扳手（約28公分長、整支均為金屬材質）及十字型螺絲起子（約28公分長、前端是尖銳之十字狀，握柄是塑膠，十字起子前端之金屬材質部分約為8 公分）各1 支（均未扣案），竊取上開自用小客車前、後所懸掛車牌共2 面（下稱原汽車車牌）。甲○○得手後，隨即基於變造特許證之汽車牌照之犯意，在第一輛汽車上，將竊得之2 面原汽車車牌英文字母「R」、「J」上各貼上黑色之英文字母「N」、「L」，再持其所有噴燈將原汽車車牌上之數字部分予以軟化後，再敲打成型，並以其所有「鐵樂士」廠牌噴漆加以噴漆上色，將原汽車車牌牌照號碼RJ-5670 號變造成牌照號碼為NL-5375 號汽車車牌（下稱變造後汽車車牌），並隨身攜帶，以供其在竊得其他自用小客車後使用之。於同年5 月18日凌晨零時10分許，承前同一竊盜之犯意，再以使用其所有之鑰匙1 支，開啟車門、啟動電門之方式，竊取乙○○所有未懸掛車牌之自用小客車1輛（原牌照號碼為2N-9415號，下稱第二輛汽車），得手後即將前揭變造後之汽車車牌2 面懸掛在第二輛汽車前、後以為使用。甲○○即駕駛第二輛汽車前去桃園縣桃園市○○路附近交流道周圍，搭載自台中北上而已酒醉且不知情友人丙○○（其被訴部分詳如後述），丙○○上車後即開始睡覺。同日凌晨2 時30分許，甲○○在行經桃園縣龜山鄉○○路與中和路口時，見戊○○所有、牌照號碼為KV-3616 號自用小客車（下稱第三輛汽車）停放在該處，又承上開同一竊盜之犯意，動手竊取該車，惟因無法順利開啟該車之電門鎖而作罷，並駕駛第二輛汽車離去，同日凌晨2 時50分許，途經桃園縣龜山鄉○○路與振興街口時，為警查獲，並扣得上開變造後之汽車車牌2 面；甲○○所有供其犯本件竊盜罪所用且插置在第二輛汽車上之鑰匙1支；及非甲○○所有，亦與本件無關萬能鑰匙2支。

二、案經戊○○訴由桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（起訴對象之確定）：

一、按，起訴之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第266 條定有明文。此乃係基於控訴原則，不告不理之當然解釋。至所謂「檢察官所指被告」之意，應如何判斷，學說上向有意思說（檢察官主觀追訴意思之人）、表示說（檢察官起訴書所表示之人）及行動說（檢察官實際上以之為實施訴訟行為之人）者，我實務兼採表示說及行動說為判斷標準，嚴格言之，係以表示說為主，例外採取行動說（參見最高法院90年台非字第82號判決）。實務上於「冒名」案件，以檢察官曾對冒名者實施偵查行為，則例外採取行動說，而不以表示說為據（最高法院70年度台上字第101 號、51年度台上字第594 號判例）。換言之，法院審判之對象，是否即為檢察官所指之被告，應以起訴書所載被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業或其他足資辨別之特徵為準，然被告是否業經起訴，仍應以檢察官指為刑罰對象之被告為其依據，縱犯罪行為人以偽名或冒用他人名義應訊，致檢察官以被冒名者之姓名、年籍起訴，然檢察官指為被告之人，即為實際應訊接受偵查作為之犯罪行為人，法院自應對其為審判，而該被冒名頂替之人，因實際並未到庭，即非檢察官指為被告之人，縱檢察官誤以其姓名、年籍起訴，仍非檢察官指為刑罰權對象之人。

二、經查，檢察官起訴書原係以「陳金民」為本案被告，惟原審於準備程序傳喚陳金民到庭，始查覺陳金民有遭冒名之情，經將遭警方逮捕並自稱為陳金民之被告於警詢時所按捺10指指紋卡，及經原審於準備程序中所採集之陳金民10指指紋，送請桃園縣政府警察局龜山分局為鑑定，鑑定結果兩者確不相符，該警詢中自稱為「陳金民」並按捺10指指紋之指紋卡，經比對與甲○○役男之指紋卡相同等情，有該局所出具95年9 月25日山警分偵字第0955029007號函附鑑定結果可稽（原審卷45頁）。嗣原審通緝甲○○到案後，其亦坦承：其確冒充其兄長「陳金民」之名義於警局應訊（原審卷125 頁）。從而，本件係被告甲○○冒名「陳金民」之名接受警察之詢問及檢察官之偵訊一情，洵堪認定。檢察官雖以「陳金民」之姓名、年籍提起公訴；惟查，於警詢、檢察官偵查中均係「甲○○」冒其兄長「陳金民」之名義應訊而接受調查及偵查作為，致檢察官誤以為真正被告甲○○姓名為「陳金民」而提起公訴，惟被告甲○○既經檢察官偵訊，則檢察官指為被告之人，自為實際到場應訊被告甲○○，而非被冒名之「陳金民」，上述被告姓名錯誤，應逕以更正。

貳、證據能力部分：

一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。經查，本件告訴人戊○○、被害人乙○○、丁○○及證人蘇伍於警詢中所為陳述，係本案審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之3規定，惟檢察官、被告等人就前開審判外之陳述，迄於法院言詞辯論終結前均表示對該部分證據能力無意見，而法院審酌渠等於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭告訴人、被害人與證人於審判外之陳述，得為證據。

二、又查，被告甲○○與丙○○，一再於原審中辯稱其等於警詢中及檢察官偵查時所陳述情形，與警詢筆錄與偵訊筆錄所記載之情形不符等語。經原審當庭勘驗該等筆錄，並逐字記載警詢時及檢察官偵查時，警察、檢察官與2 名被告間問答，可發現上開筆錄確均省略許多提問人之問題及2 名被告答覆，即筆錄之記載確與證人實際證述內容有所不符，故就被告二人於警詢及檢察官偵查時所為實際陳述，應依原審勘驗過後之筆錄代之（原審勘驗筆錄，附於該院卷155至172頁）。

參、實體方面（關於被告甲○○有罪部分）：

一、上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，先後於警詢、偵查時及原審中坦承不諱，核與告訴人戊○○及被害人乙○○、丁○○於警詢中所指述失竊情節相符，被告先於原審辯稱其於95年5月18日凌晨2時30分許，係因其所竊取第二輛汽車快要沒油了，才想要竊取第三輛汽車，其並準備用桶子在加油箱竊油，但因找不到開關，且察覺附近民宅2 樓似有人發現其行為才作罷，而駕車離開。其所犯上開3 次竊盜犯行，及變造特許證之汽車車牌並加以行使等犯行，均係其1 人獨自所為，並非與同案被告丙○○一同為之，其係在竊取第二輛汽車後，才至桃園縣桃園市○○路附近之交流道周圍，搭載自台中北上之被告丙○○，被告丙○○一上車後，就因酒醉而在車上睡覺，被告丙○○並未參與其所為上開行為等語。再於本院辯稱：其未在桃園市○○路竊盜車牌，更非攜帶兇器犯案等語。

二、惟查：

(一)被告甲○○於警詢中係陳稱：其駕駛第二輛汽車行經桃園縣龜山鄉○○路與中和路路口時，係欲「換車」，結果其開啟第三輛汽車之車門，並進入車內後，發現無法打開門鎖就作罷，而離開現場（原審卷160 頁之勘驗筆錄）。其於檢察官偵查時亦陳稱：其駕駛第二輛汽車至桃園縣龜山鄉○○路與中和路路口時，因為車輛引擎不能發動，就要「換1 台車」，要到該處去偷第三輛汽車，結果不能發動，所以就沒有偷等語（原審卷171 頁之勘驗筆錄）。又被告甲○○雖於原審、本院審理中一再辯稱其係欲準備桶子竊取第三輛汽車汽油，然警方嗣後在桃園縣龜山鄉○○路與振興路路口查獲被告甲○○駕駛第二輛汽車時，並未在車上扣得被告甲○○所稱欲用來裝載汽油之「桶子」。綜上，可認被告甲○○於警詢、檢察官偵查時所陳稱：「換車」、「換1 台車」之意思，即係準備竊取第三輛汽車來代替第二輛汽車，並非要竊取第三輛汽車之汽油甚明。是被告甲○○上開所辯稱其並無竊取第三輛汽車之意，顯係卸責之詞，不足採信。

(二)又被告就竊盜慈文路上汽車車牌，並加以變造乙節，先後於偵查、原審時供承不諱，原審亦勘驗筆錄在卷，並有該車牌可憑，而被告於本院空口改稱上情，否認該犯罪，核係卸責之詞，不足採信。被告請求傳喚被害人丁○○，核無必要。此外，復有贓物認領保管單1紙、第三輛汽車之照片4張等資料在卷可參，及上開變造後汽車車牌2 面；被告甲○○所有，供其犯本件竊盜罪所用之鑰匙1 支等扣案可資為憑，足認被告甲○○上開犯行之事證明確，被告上開所辯，均難採信，是其上開犯行，均應依法論科。

三、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公佈，95年7月1日起施行，按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑結果而為比較（參見最高法院95年度第8次刑庭會議決議）。經查：

(一)被告甲○○行為後，刑法第55條後段及第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依舊法被告所犯3 次竊盜罪，依修正前之連續犯規定，僅論以一罪，依新法則被告甲○○所犯竊盜罪係成立數罪；且新法亦刪除牽連犯之規定，則被告甲○○竊取第一輛汽車與變造汽車車牌之行為，即無從成立牽連犯而論以加重竊盜一罪，需分論併罰之，經比較後，修正前法律，有利於被告。

(二)關於刑法第212 條之變造特種文書罪法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高為10倍（提高後折算為新臺幣30元），修正後刑法第33條第5 款則修正為新臺幣1000元以上，以百元計算。故以修正前刑法較有利於被告甲○○。又沒收，依主刑所適用之法律，而未遂犯由修正前第26條，改列為第25條，此文字修正，並無不利被告，無庸比較，應適用裁判時法。從而，除沒收及未遂規定外，均應依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，被告行為時法律即舊法，對被告甲○○較為有利。

四、查，被告甲○○在竊取第一輛汽車原汽車車牌時所持以竊盜所用而未經扣案之活動扳手及十字型螺絲起子，均約有28公分長，而活動扳手整支均為金屬質地，至十字型螺絲起子之前端是尖銳之十字狀，握炳是塑膠，並約有8 公分長金屬材質部分等情，業經被告於原審中供述明確（原審卷266 頁），可認該活動扳手及十字型螺絲起子，在客觀上確足以對人之身體、生命造成危害而具危險性。故核被告竊取上開第一輛汽車之原汽車車牌及第二輛汽車、第三輛汽車所為，分別係犯刑法第321條第1項第3 款攜帶兇器加重竊盜罪、刑法第320條第1項普通竊盜罪、刑法第320條第3項第1 項普通竊盜未遂罪。被告竊得第一輛汽車之原汽車車牌後，將之變造成為變造後之汽車車牌，並將之懸掛在其所竊得之第二輛汽車上以為行使之所為，係犯刑法第212條、第216條之行使變造種文書罪。其上開變造特種文書之低度行為，為其後行使該變造特種文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告在竊取第三輛汽車時，因無法開啟電門而作罷，因此未能竊得第三輛汽車，應屬未遂犯。被告竊取第一輛汽車之原汽車車牌後再將之變造後以行使，故其上開所犯刑法第321條第1項第3 款之攜帶兇器加重竊盜罪與刑法第216條第212條行使變造特種文書罪間，即有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條後段，從一重攜帶兇器加重竊盜罪處斷。被告前後3 次加重竊盜、普通竊盜與普通竊盜未遂之犯行，時間緊接，復觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，論以情節較重攜帶兇器加重竊盜之一罪，並依法加重其刑。

五、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第2條第1項，刑法第216條、第212條、第321條第1項第3 款、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第55條後段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告甲○○正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟不勞而獲，竊取他人財物供己使用，所為非是，惟念其犯後已坦承部分犯行，及其犯罪動機、手段、素行等一切情狀，量處被告有期徒刑一年八月，以示懲儆。另認，扣案鑰匙1 支及未扣案之活動扳手、十字型螺絲起子各1 支，分別為被告甲○○供犯本件竊盜罪、加重竊盜罪所用之物，且均為被告甲○○所有，均應依刑法第38條第1 項第2款規定，宣告沒收之。至扣案之萬能鑰匙2支，被告原審中已否認為其所有，亦否認有持以犯本案之罪，而該萬能鑰匙2 支是警察在查獲其駕駛第二輛汽車時，在車上所查獲，尚乏積極證據足以證明係被告甲○○所有，並供其犯本件之罪所用之物，且該萬能鑰匙性質上亦非屬違禁物，故上開扣案萬能鑰匙2 支，法院即無從諭知沒收之宣告。又認，扣案之變造後汽車牌照2 面，雖係供被告甲○○犯本件行使變造特種文書罪所用之物，詳如前述，然此汽車牌照仍屬被害人丁○○所有，而非被告所有，法院亦無從就此宣告沒收，附此敘明。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，以上情置辯，核非可取，其上訴自應予駁回。

肆、被告丙○○被訴無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○與被告甲○○係共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，與行使變造特許證之犯意聯絡，共同為上開被告甲○○業經法院論罪科刑之3 次竊盜罪及變造並行使特種文書罪，故認被告丙○○亦係涉犯刑法第 321條第1項第3款之加重竊盜罪、同法第320條第1項之普通竊盜罪、同法第320條第3項、第1 項之普通竊盜未遂罪，及同法第216條、第212條之行使變造特種文書罪之罪嫌。

二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號判例）。次按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76六年臺上字第4986號判例）。又被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決基礎；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院32年上字第657號、52年台上字第1300號判例參照）。

三、公訴人認被告丙○○涉有上開犯行，無非係以被告丙○○於於本案警詢、檢察官偵訊時坦承犯行，並坦承扣案鑰匙為其所有，而提供甲○○以開啟第二輛汽車等語。而被告甲○○亦於警詢及檢察官偵訊時，陳稱：其在竊取第二輛汽車時，有告知被告丙○○該車為其友人所有，故要求被告丙○○在後方推車啟動車輛，後來因為第二輛汽車難以發動，乃提議再偷一輛車換開，其即下車欲竊取第三輛汽車，但因無法開啟電門而放棄等語，暨證人蘇伍亦於警詢中證稱其確認被告丙○○有下車欲竊取第三輛汽車，其並確認警方提供其指認之丙○○與陳金民之相片即為其於案發現場所發現2 名竊賊等語，資為論據。訊據被告丙○○，堅決否認有與甲○○共同為上開三次竊盜及變造並行使汽車車牌之犯行，辯稱：伊係於95年5 月18日自台中北上桃園來找被告甲○○，被告甲○○開車至桃園縣桃園市○○路附近交流道周圍搭載伊離開，但因伊酒醉故始終在被告甲○○所駕駛車輛上睡覺，直至為警查獲，並無參與任何竊盜行為，更未與被告甲○○共同變造汽車車牌並加以行使等語。

四、經查：

(一)被告甲○○於第一次警詢中係先陳稱：「（車輛是由誰偷的？誰發現這部車的？）我啦」、「（你有沒有跟丙○○說我們一起偷這台車？你有提議嗎？）我跟他說這車是我跟朋友借的」（原審院卷158 頁勘驗筆錄），並未提及被告丙○○有共同竊取車輛，亦未提及變造汽車車牌部分，直到警方向其告知「這如果寫下去就不能改了，誰開的就誰開的，輪流開的就輪流開，講清楚，你不要掰了一大堆，等一下又用些五四三的，你們兩個筆錄對不起來，你們就自己」等語後，才陳稱「（這車不能發動是丙○○在後面推車啟動？）我叫他幫我推」、「（那你開了這部車以後有沒有再做什麼其他的事情？）就是我們直到大同路，那車子不能發動，就有提議要換1 台車子，結果在大同路那邊我就叫丙○○在車上等我，我去要換車子，結果那個門鎖打不開，我們就做罷了，就離開現場，到萬壽路要去林口，在半路被警方攔阻」、「（警方在你所竊取之自小客（懸掛NL-5375 號牌）車內所查獲插於電門上之鑰匙是否為你所使用之作案工具？）是」、「（是何人所有？）丙○○」等語（原審卷159、160頁、第168頁之勘驗筆錄）。

(二)惟該部分回答，警方顯有將答案預設在問題中之情形，且係警方在對被告甲○○之回答予以質疑其真實性後所為之回答，是該部分被告甲○○之陳述之可信性即已降低。而且被告甲○○於偵訊中亦一再陳稱其所為之三次竊盜犯行及變造並行使汽車車牌之行為，均為其一人所為，被告丙○○當時係在車上睡覺等語，被告丙○○亦於偵訊中否認伊有參與被告甲○○之竊盜犯行（原審卷170至171頁之勘驗筆錄）。證人蘇伍於警詢中雖係證稱：渠有目睹被告丙○○有下車，並破壞第三輛汽車之門鎖等語（偵查卷32頁），然此與被告甲○○上開所述顯有不符，是就證人蘇伍之上開證述，亦無法據以認定被告丙○○確有與甲○○共同竊取第三輛汽車。

(三)綜上所述，除被告丙○○於警詢中自白外，公訴人引為證明被告丙○○有犯本件犯行之證據，均不足以認定被告丙○○確有與被告甲○○共同為上開加重竊盜、竊盜及行使變造汽車牌照之犯行。此外，復查無其他積極證據可資證明被告丙○○有何檢察官所指竊取第一輛汽車之原汽車牌照、竊取第二輛汽車、竊取第三輛汽車未遂，及變造並行使變造後汽車車牌之犯行，依前開項說明，原審為被告無罪之諭知。核無不合。

五、檢察官上訴意旨略稱：原審判決被告丙○○無罪，無非係以：(1) 承辦員警於警局詢問被告甲○○之部分問題顯有將答案預設在問題中之情形，且係警方在被告甲○○回答予以質問其真實性後所為之回答，是該部分被告甲○○之陳述可信性即已降低。(2) 況且被告甲○○於偵訊中亦一再陳稱其所為之3 次竊盜犯行及變造並行使汽車車牌之行為，均為其一人所為，被告丙○○當時係在車上睡覺。(3) 另證人蘇伍之證述與被告甲○○不符，是蘇伍之證詞亦無法據以認定被告丙○○有與被告甲○○共同竊取第3輛汽車。(4)本件除被告丙○○於警詢之自白外，別無其他證據足資證明被告之犯行等由為據。惟查：

(一)觀刑事訴訟法第98條：訊問被告，應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法之規定，可知刑事訴訟法係禁止以「利誘」之方式訊問被告，但並未禁止誘導訊問。又本案被告甲○○、丙○○二人均未表明員警詢問時，有要求被告2 人依循員警預設之「答案」回答，亦即被告2 人仍得任意回答員警之問題。易言之，員警單純之誘導訊問被告，亦非屬於該條之其他不正之方式。又質問被告已為之供述，無非係要推敲其供述真實性，以發現事實之真相，是被告在經質問後所給之答案，尚不能僅因係員警質問之結果而謂該答案之可信度已降低，仍要綜合其他相關事證予以評價被告前後不一供述之證明力。蓋若非如此，豈非被告之後之供述如與前供述不符，因後供述經過質問，故其可信度均低於前供述，此顯與證據法則不符，是原審前開(1)之認定，難謂允當。

(二)原審認被告甲○○竊取車牌號碼2N-9415號(即判決書所載之第2輛汽車)自小客車後，始駕駛該贓車到桃園市○○路附近之交流道周圍，搭載自台中北上而已酒醉之被告丙○○一節，無非係採信被告2 人於原審之供述。然查，被告丙○○於警詢供稱：「(問：你現在住桃園哪裏? )桃園市○○街，然後後面不太清楚，在7-11 的對面、全家的對面」等語(見96年5月2日準備程序之勘驗警詢錄音光碟筆錄第9頁)，可知被告丙○○在為警逮捕之前，即已住居於桃園市，此與被告丙○○於原審供稱案發當日凌晨，始自台中北上找被告甲○○顯有不符。再查，倘若被告甲○○在竊取第2 輛汽車時，被告丙○○人尚未到達桃園(即可能在自台中往桃園之途中)，則被告2 人自可於警詢、偵訊時述及此情。然被告於偵訊時對此不曾提及支言片語，甚且被告丙○○於原審95年12月13日行準備程序時，亦未提及，直到96年4月4日之準備程序庭時，被告甲○○始述及。是被告2 人於原審始提出此重要且利己之證據，有違常情。再查，證人即當日查獲之員警張皓程於原審結證：「( 檢察官問：你追到被告兩人盤問時他們兩人是否有酒味？)沒有。(檢察官問：那時丙○○精神如何？)兩人下車時精神都不錯。(檢察官問：丙○○是否有酒味？是否有疲憊？) 那時候我沒有聞到酒味，他們應答都沒有問題，精神都正常」等語(見96年7月3日審判筆錄第10頁)，足認被告丙○○當時並無酒醉之情。原審就此疏未審究，而認被告丙○○當時係酒醉且甫自台中北上桃園，尚有未洽。

(三)原審未審究何以被告2人在警詢就竊取第2輛汽車時間、地點、行走之路線均供述相符：被告甲○○於警詢供稱：「( 警：那你是在哪個時候偷的車子？大概幾點？)陳：凌晨十二點一點的時候。(警：在哪裡？)陳：在山上，我不知道那算哪裡。(警：在山區道路嗎？)陳：對，山區道路旁邊。(警：經我們查證，你偷的地方是在樹林市○○街山區○○道路。)。(警：這車不能發動是丙○○在後面推車啟動？) 陳：我叫他幫我推。（警：那你們行經的路線呢？)陳：我們從兔子坑下來。(警：你說你們從兔子坑下來喔？)陳：對呀。(警：那你開了這部車以後有沒有再做什麼其他的事情？) 陳：就是我們直到大同路，那車子不能發動，就有提議要換一台車子，結果在大同路那邊我就叫丙○○在車上等我，我去要換車子，結果那個門鎖打不開，我們就做罷了，就離開現場，到萬壽路要去林口，在半路被警方攔阻。(警：警方在你所竊取之自小客（懸掛NL-5375號牌）車內所查獲插於電門上之鑰匙是否為你所使用之作案工具？)陳：是。(警：是何人所有？)陳：丙○○。(警：你朋友丙○○嗎？)陳：嗯」等情 (見96年5 月2日準備程序之勘驗警詢錄音光碟筆錄) ，核與被告丙○○於警詢供稱：「 (警：那你是在哪時候偷這部車的？)鄭：昨天晚上。(警：幾點的時候？)鄭：差不多十二點多。(警：在哪裡偷的知道嗎？)鄭：在樹林市，詳細地址不太清楚。(警：那誰動手偷這部車？)鄭：陳金民。(警：怎麼偷？) 鄭：他用鑰匙去開。（警：誰的鑰匙開？)鄭：用我的鑰匙。(警：後來有順利啟動嗎？)鄭：沒有，我幫他從後面推車。(警：那你們是走什麼路下來？你們走的路線是怎麼樣？) 鄭：走山路下來。（警：那邊的山路？) 鄭：林口的山路呀，到大同路大同街呀。（警：大同路那邊是不是？) 鄭：嗯。（警：從兔子坑那邊走下來嗎？)鄭：嗯，我不太清楚。(警：那他有沒有說這車子不好開，要換另外一部？) 鄭：有啊，因為它不能發動啊，我就在車上睡覺啊。」等情並無不符 (見96年5月2日準備程序之勘驗警詢錄音光碟筆錄)( 為明被告2人所述路線，請參附件一龜山鄉地圖) 。觀被告丙○○於警詢既能清楚敘述竊取第2 輛汽車之時間、地點、行走路線，且與被告甲○○所述相符，倘若被告丙○○未參與本件犯行，何以被告甲○○要將竊取第2 輛汽車之經過告知被告丙○○，而被告丙○○為何也配合被告甲○○之說詞，羅織自己入罪? 查本案被告2 人自始未曾述及員警有何不當取供情事，而被告丙○○亦未曾述及被告甲○○有何挾怨報復，另被告甲○○亦未曾述及有何誣陷被告丙○○之情，顯見被告甲○○、丙○○於警詢之陳述係據實陳述，且具有特別可信之情況，足以採信。是原審採信被告甲○○於原審之翻供之詞而為前開(2)之認定，難謂允當。

(四)承前，本案除被告丙○○於警詢之自白外，尚有被告甲○○於警詢之證述可參酌，是原審引為被告甲○○自白之補強證據，諸如贓物認領保管單1紙、第3輛汽車之照片、變造之汽車車牌2面及扣案之鑰匙1支，均得做為證明被告丙○○涉犯本案之證據，是原審為前開(4) 之認定難謂適法。又查，被告丙○○於被查獲當日，既無從台中北上找被告甲○○之事實，可知被告2人為警查獲當晚應係共同行動。又被告2人先於95年5月7日上午某時竊得車牌號碼RJ-5670號之車牌(即判決書所載第1輛汽車車牌)，而後將該車牌號碼變造成NL-5375，再於同年月18日凌晨零時許，再竊取第2輛汽車並將變造之前開車牌懸掛予上之事實，足見被告2人於95年5月17日深夜攜帶前開變造之車牌外出，意在竊取自小客車無疑，從而，被告2 人應係共同變造前開車牌無疑。綜上，原審認定事實有上述之違誤，難認妥適。

六、惟查：

(一)被告二人於原審已抗辯警詢、偵查筆錄之供述與記載有出入情節，經原審勘驗結果，確有供述未符之情，此有原審勘驗筆錄可稽。又偵查筆錄僅有內勤一次，且大多採均問方式，依筆錄所載與勘驗結果，甚有出入（原審卷169至171頁），則原審再依此勘驗結果，認定被告甲○○、丙○○所供情節，難以認定被告丙○○係共犯，核與卷內證據資料相符，而檢察官提起上訴，並未提出補強證據，徒以上開供述內容，指摘原審採證不當，自難憑採。

(二)證人即蘇伍之證述，原審綜合卷內各項佐證，乃認定「證人蘇伍於警詢中雖係證稱：渠有目睹被告丙○○有下車，並破壞第三輛汽車之門鎖等語，然此與被告甲○○上開所述顯有不符，是就證人蘇伍之上開證述，亦無法據以認定被告丙○○確有與甲○○共同竊取第三輛汽車」，自無不合。至被告丙○○所辯當日由台中至桃園情節，縱屬非實在，仍非有積極證據，不能以此辯詞不能採信，即推認其係共犯。而證人即員警張皓程於原審所證稱：查獲被告時未聞有酒味乙節，仍難推認被告丙○○係共犯，此外，卷內並無證據可認被告係共犯，原審遂為被告無罪諭知，核無不合，檢察官以上情指摘原判決此部分不當，難認有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官 陳志洋

刑法第321條：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。