臺灣高等法院97年度上訴字第3398號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第3398號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

劉師婷律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

施習盛律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

義務辯護人陳尚義律師

上訴人

即被告

乙○○

即被告

暫寄於臺灣臺北看守所

選任辯護人

高榮志律師

現於臺灣臺北監獄

現於臺灣彰化監獄執行中

　　　　　　周信宏律師

上列上訴人因被告等殺人案件，不服臺灣臺北地方法院九十五年度重訴字第六九號、九十六年度重訴字第一四號、第四五號，中華民國九十七年三月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二二一○四號、九十六年度偵緝字第二五五號、第二五三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

緣丁○○友人盧光明（另經國防部北部地方軍事法院檢察署以九十五年度偵字第三五三號不起訴處分書為不起訴處分確定）之女友與人發生衝突，盧光明乃於民國（下同）九十五年九月二十日凌晨零時許，邀約丁○○與甲○○、乙○○、真實姓名年籍不詳之綽號「賣花生」男子，乙○○另再邀約戊○○，欲共同前往與對方談判，遂由乙○○駕駛向不知情友人高承楊所借用車號三Ａ－七七二六號自小客車，搭載丁○○、戊○○、甲○○、綽號「賣花生」之男子，並於車上置放木棍四支，以備與對方談判不成後鬥毆使用。嗣在盧光明騎乘機車帶領之下，由臺北市○○區○○路與寶興街路口出發，途中於臺北縣板橋市○○路附近，盧光明與另一群真實姓名年籍不詳之男子會合，再由盧光明騎乘機車帶領所有人前往臺北縣土城市○○路二十三巷口，於同日凌晨二時二十分許，到達該址後，盧光明與該群真實姓名年籍不詳之男子先進入該巷內公園與對方談判，乙○○、丁○○、戊○○、甲○○等人則將車號三Ａ－七七二六號自小客車停放在該巷口，並於車內等候，未久盧光明打電話予戊○○要求趕快進入幫忙，乙○○遂將上開自小客車開入該巷內，而遇見林志祐騎乘機車搭載陳志宏，戊○○、丁○○，甲○○、乙○○認為林志祐係屬與盧光明談判之對方人馬，竟共同基於傷害之犯意聯絡，分持置於上開自小客車內之木棍四支下車，包圍林志祐，並均持木棍毆擊林志祐，而人體頭部乃人之生命中樞，構造甚為脆弱且不堪外力之重擊，倘因受外力之擊打，極易造成顱內出血壓迫腦部神經而引起死亡之結果，在客觀上應為一般人所得預見，被告四人仍執意分持木棍共同圍毆林志祐，致林志祐受有頭部損傷、損傷後之蜘蛛網膜下出血、腦室內出血、右顳部頭皮撕裂傷及兩側創傷性血胸等傷害，經送亞東紀念醫院急救，延至九十五年九月二十二日十九時三分，經宣告不治死亡。

理由

甲、程序部分：

壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。

貳、證據能力認定（參見附表所列證據清單）：

一、被告丁○○、戊○○之辯護人於本院準備程序時主張被告丁○○、戊○○於警詢時之供述無證據能力；被告乙○○辯護人則對於被告丁○○、戊○○、證人陳志宏、盧光明、丙○○在警詢時之證言，主張無證據能力。

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，就被告丁○○主張戊○○、被告戊○○主張丁○○之警詢證言暨被告乙○○所主張上開警詢之證言均不符合同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三有關傳聞法則例外之規定，自無證據能力。

（二）次按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（參照最高法院九十二年度台上字第六九二一號判決），另刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，亦可參照。經原審勘驗被告戊○○、丁○○警詢錄音帶，其結果認被告戊○○、丁○○均有照稿朗讀之情形，此有原審九十七年三月三日勘驗筆錄可稽，顯見警方於製作被告戊○○、丁○○警詢筆錄時，並未全程連續錄音，而係於製作筆錄完成後，再要求被告二人照稿朗讀，自有嚴重違反刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定甚明，本院審酌前揭各項主客觀情形，暨人權保障與社會安全之均衡維護精神，認被告戊○○、丁○○之警詢供述並無證據能力。

二、除上所述以外，本件證據一至證據四被告等之供述，被告等及其辯護人並未主張無證據能力；另證據五至證據二十五除警訊筆錄及證據十三、十九、二十六外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。

三、證據十三、十九、二十六被告等及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。

乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：

一、訊據被告固均坦承由乙○○駕駛車號三Ａ－七七二六號自小客車，搭載丁○○、戊○○、甲○○、綽號「賣花生」之男子，於盧光明騎乘機車帶領之下，偕同盧光明前往臺北縣土城市○○路二十三巷口與人談判，乙○○、丁○○、戊○○嗣並自該自小客車內分別取出木棍，且均有持木棍毆擊被害人林志祐等情不諱；甲○○則坦承從路邊找到一支掃把毆打被害人，惟均矢口否認有殺人犯行，

㈠、被告戊○○辯稱：

１、依一般人認知，如發生聚眾鬥毆事件，其參與鬥毆者往往一哄而散，無人會留在現場，而當時確由被告叫丁○○打電話叫警察，並在現場觀看死者傷勢，依經驗法則，當然有留在現場負責之意，豈能謂其雖留於現場，但未能於承辦員警發覺為犯罪嫌疑人前即自承犯罪，而認定並無自首事實。況原審所認係依據證人即員警林易澍、陳志宏之證言，而丁○○與被告二人警詢筆錄業經原審認定係照稿朗讀之情形，則員警證詞更有可議之處，陳志弘證詞經勘驗錄影光碟可知，其所陳亦與事實顯不相符，其證詞不可採信，因此原審所認顯有違誤。

２、陳志宏亦提及被告與丁○○有承認打人，可認被告應有自首情事，原審未採，即有未洽。再者，被告與被害人並不認識，彼此間亦無仇隙，雖因盧光明之緣故共同持木棍打人，但被告等均稱，因被害人持刀阻擋所乘坐之自小客始拿木棍下車打人等語，則被告等是否具殺人主觀犯意，仍有審酌必要。

３、被告與被害人素不相識並無仇隙，當日到現場乃出於被害人方面有人持刀阻擋被告等之進行方向，被告等出於要解救朋友盧光明始拿木棍攻擊被害人手部，自始至終均無殺人動機及意圖。且被告與丁○○於事後有留在現場，並未逃跑，且由丁○○以所持用之行動電話向警方報案，應符合自首情形。

㈡、被告乙○○辯稱：

１、本件被告受友人盧光明之邀前往談判，駕駛向不知情友人高承楊借用車號三Ａ－七七二六號自小客，然見盧光明遭對方談判之人馬追打，衡情，被告遂駕駛上開自小客追趕對方，在兵荒馬亂之際，遭到被害人持刀阻擋其前行便下車，持置於車內之木棍阻止對方談判人馬再行追打盧光明。原審勘驗案發現場之監視器光碟，並未攝得被告持木棍毆擊被害人之畫面，亦無被害人持刀阻擋之畫面，原審逕認被告供述屬卸責之詞無足採信，尚嫌速斷。被告於原審坦承持木棍毆擊被害人犯行，對於被害人因傷重致死之加重結果亦有面對刑罰訴追之認知與悔悟，而原審認被告有殺人故意而予以判處有期徒刑十一年，難令被告甘服，請本院從輕量刑。

２、被告肇事後即委託丁○○以手機報警並叫救護車，並停留於現場，無逃避刑事處罰之意圖，足見被害人死亡並非被告本意，且被害人死亡亦非被告所能預見，又被告良心未泯，請本院予被告自新機會。再者，案發當時被害人手持刀械欲攻擊被告等，致使被告等持木棍對被害人攻擊時出手過重造成無法彌補之過錯，被告犯罪之動機亦有可憫恕之情狀。

３、被告之行為應屬防衛過當：被告因見被害人持刀追趕盧光明，被告對於被害人持刀欲殺盧光明之現實不法侵害，出於防衛盧光明之生命或身體權益避免遭受侵害之防衛意思，從其駕駛之自小客內拿出木棍，持之毆打被害人以阻擋被害人繼續追打盧光明之侵害行為，應屬正當防衛，惟嗣後導致被害人死亡結果，可認被告持木棍朝被害人毆打之防衛型行為過當。

㈢、被告丁○○辯稱：

１、被告毆打被害人身體而非致命頭部，對被害人死亡結果在客觀上不能預見。乙○○偵訊時坦承毆打被害人頭部，惟被告出於防衛意思僅攻擊被害人手、腳，對被害人竟致生死亡結果部份，除主觀上無預見外，客觀上亦不能預見。

２、被告對其他共同被告所實施之行為，超越原犯罪計畫之範圍，而為被告所難預見者自不負責。被告對被害人素不相識，原無宿怨，並無任何致死之認識、決議或預見，自不得依共同正犯規定，論以刑法殺人罪或傷害致死罪。況證人陳志宏係被害人同行之友人，與被害人利害一致，其證言難免有迴護、偏頗之虞，除非查明與事實相符，不可遽予採信（參照最高法院八十年台上字第二四五九號判決）。

３、被告傷害被害人係對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人權利之行為，縱防衛過當，仍得主張減輕其刑。被告基於盧光明之邀約到案發地點，與被害人素昧平生，毫無怨隙，絕無殺人或致人於死之動機與犯意，純係因被害人及其友人持刀相逼，被告出於防衛之意，以木棒抵抗被害人及其友人之攻擊所生，此部份原審曾勘驗監視器錄影光碟，並經戊○○、甲○○、盧光明、乙○○等證述甚詳。

４、被告犯後曾以手機報警並為被害人叫救護車，自始停留現場未逃逸，犯後態度良好，並向到場處理之員警即證人林易澍承認有毆打被害人，應有刑法第六十二條自首規定之適用。此部分縱不符合自首要件，亦請本院斟酌被告犯後態度及被告剛滿十八歲，因誤交損友牽涉本案，從輕量刑。

㈣、被告甲○○辯稱：

１、被告等原係應盧光明之邀約與被害人談判，適時，被告等間難謂即有殺人犯意聯絡，雖遇被害人時即以木棍圍毆，然是否即有殺害被害人之犯意聯絡？參照最高法院十八年上字第一三○九號判例意旨，非無審究餘地，原審竟以陳志宏證稱給他死，顯見被告等有殺人犯意之聯絡，此心證即有審酌必要。

２、況案發現場附近監視器錄影光碟經勘驗結果，並未攝得丁○○、戊○○、乙○○持木棍毆擊被害人之影像畫面，亦無被害人持刀阻擋自小客之影像畫面，亦不能為被告有利之證明（原判決第七頁），何以未能為有利於被告等之證明？原判決未於理由內說明，即有判決不備理由之違法。

３、被告一再辯稱未以木棍毆擊被害人，原判決以被告否認犯行，毫無悔意量處重刑，然上開錄影光碟及翻拍照片，原判決僅說明未攝得丁○○、戊○○、乙○○三人而未及於被告，因而被告辯稱未持木棍參與圍毆被害人，徵之卷附錄影光碟及翻拍照片，被告所辯非無可採之處。

二、查被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○於上揭時、地均自前開自小客車內取出木棍下車，並分持木棍朝被害人林志祐毆擊之事實，已據被告戊○○、丁○○、乙○○於原審審理時供承不諱（見原審九十七年三月四日審判筆錄），核與被告丁○○於本院準備程序中供承：我知道我和戊○○有拿棍子：：：應該大家都有毆打被害人等語；被告戊○○亦稱：被告四人都有打被害人等語（參見本院卷九十七年十月一日筆錄第三頁及反面）；被告乙○○供稱：對方四個人擋在巷口不願意離開，我才回車上拿棍子，在車上的其他人看我拿棍子後也都下車，戊○○、丁○○有拿棍子等語均相符合（參見本院卷九十七年十月二十二日筆錄第三頁），此外復有扣案之木棍四支足資佐證。而被害人林志祐於上揭時、地因受有頭部損傷、損傷後之蜘蛛網膜下出血、腦室內出血、右顳部頭皮撕裂傷及兩側創傷性血胸等傷害，經送亞東紀念醫院急救，延至九十五年九月二十二日十九時三分宣告不治死亡等情，亦有亞東紀念醫院診斷證明書一份附卷可憑（見九十五年度相字第一三四七號案卷第三十頁）；另參諸被害人林志祐於死亡後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗及解剖鑑定，鑑定結果為死者林志祐因頭部遭鈍擊致頭顱骨骨折、顱內出血引起中樞神經休克而死亡，死亡方式為「他殺」等情，有相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、亞東紀念醫院病歷及法務部法醫研究所（九五）醫鑑字第一九二三號鑑定書各一份暨死者照片十二張附卷可稽（見九十五年度相字第一三四七號案卷第三十九頁至第一三一頁），則被害人林志祐死亡之結果與被告四人共同出手毆打被害人之行為間顯有相當因果關係甚明。

三、次查，據本案目擊證人陳志宏於原審審理時到庭證稱：：：後來他們就開始追伊等二人，追到三民路二三巷路口，一台車追上後，五人下車，四人持木棒打林志祐。就是警方當天在車上扣到的木棒。伊看到有兩下打到林志祐的頭，林志祐倒下後，他們還繼續打林志祐的身體。打的時間約一分多鐘。：：他頭部被打後，就倒地了，倒地前後都沒有反抗的動作，「當時林志祐手上都沒有持物品」：：戊○○有打林志祐：：，伊印象比較深的是丁○○、戊○○，甲○○有點印象，他們都是坐同台車等語（見原審九十五年度重訴字第六九號卷（一）第一九○頁至第一九三頁）。被告乙○○於偵查時亦供承：盧光明騎機車的二十多位朋友，先跑給對方四個追，對方拿刀，二十多位朋友全部跑掉，換伊等開車追對方，下車打他們，是四個打人：：伊下手打被害人手和頭部，：：「伊下車時沒看到被害人林志祐手上有拿武器」：：伊等一開始就從後面追被害人林志祐，追到後就開始打他：：伊開車進去，與盧光明說完話，上車時，有兩台機車追上來，盧光明說就是這群人，盧光明一直跑，其中一台機車是被害人林志祐坐的，伊等就從後面追他，追到林志祐後，伊等四人就開始打林志祐等語（見九十六年度偵緝字第二五三二號偵查卷第二十四頁至第二十六頁），而被告丁○○、戊○○亦均於偵查時供承被害人林志祐於案發當時並未持刀等語（見九十五年度偵字第二二一○四號偵查卷第一二三頁及第一二七頁），凡此均足徵因被告乙○○見盧光明遭與其談判之人馬追打，被告乙○○遂駕駛上開自小客車自後追趕對方，嗣追到被害人林志祐時，被告戊○○、丁○○、甲○○、乙○○即分持置於上開自小客車內之木棍，對手無寸鐵之被害人林志祐加以毆擊。至卷附案發現場附近即臺北縣土城市○○路二十三巷一號前、同市○○街二十二巷五號前、同市○○街四十二巷二十四號前之監視器錄影光碟（見九十五年度偵字第二二一○四號偵查卷錄影光碟存放袋），經原審當庭播放之勘驗結果，雖未攝得丁○○、戊○○、乙○○持木棍毆擊林志祐之影像畫面，惟亦無被害人林志祐持刀阻擋三Ａ－七七二六號自小客車之影像畫面，此有原審九十六年七月十八日勘驗筆錄（見九十五年度重訴字第六九號案卷（二）第五十頁至六十一頁），及翻拍照片（見九十六年度重訴字第一四號案卷（一）第五十一頁至第二二四頁）在卷可憑，亦不能為被告有利之證明。被告乙○○及丁○○雖主張渠等行為係正當防衛云云，按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第二十三條定有明文。查被害人並未持刀攻擊被告已如前所述，自非所謂現在不法之侵害甚明；又雖據被告乙○○於本院準備程序時堅稱：對方有四個人拿刀擋在我車前；被告甲○○亦附和其說，惟被告丁○○於本院準備程序時則稱：當時對方有二人先拿刀擋在我們車頭跟車門，被害人是站在車頭不讓我們離開；嗣後又改稱對方不只二個人等語（參見本院前開筆錄），所述不但前後不同，且與被告乙○○所述亦有不同；再者，苟對方四人確實持刀擋在車前，衡情被告四人僅持木棍，焉會輕易下車與其鬥毆乎？且若如被告所辯，則被告於鬥毆過程中又焉能不受到傷害？凡此均與常情未符。而對方四人苟僅係持刀擋在車前，並未開始實施暴行，即無所謂現在不法之侵害可言，上開被告主張正當防衛，於法顯有未合。

四、再查，證人陳志宏於原審審理時證述上開小客車追上其與被害人林志祐後，有五人下車，四人持木棒打林志祐等情，業如前述；其復於原審審理證稱：甲○○沒有打伊，有打林志祐，四人是攻擊林志祐之後，只有戊○○一個人又攻擊伊等語（見原審九十五年度重訴字第六九號卷（一）第一九九頁），核與證人即共同被告乙○○於原審審理時具結所證稱：甲○○、戊○○、丁○○和伊都有使用木棒毆打死者：：伊不知甲○○打幾下，反正甲○○有打，且是拿車上的木棒打的等語（見原審九十七年三月四日審判筆錄第十四頁及第二十頁）；證人即共同被告丁○○於原審審理時結稱：甲○○有拿木棍，當時只有伊等幾個人而已，也沒有其他人，應該都有打，伊可以確定甲○○也有打死者，因為那時只有伊等這部車子的人，並有沒其他人等語（見原審九十七年三月四日審判筆錄第三十一頁）；，證人即共同被告戊○○於原審審理時所結稱：四個人都有攻擊死者，有伊、甲○○、乙○○、丁○○等語（見原審九十七年三月四日審判筆錄第三十六頁），均屬一致且相符，足證被告甲○○於案發當時確有持置於上開自小客車內之木棍下車，對被害人林志祐毆擊，被告甲○○所辯稱其下車時並未從車上拿棍子，且未拿木棍毆打被害人林志祐，僅係拿掃把毆打被害人云云，尚難採信。

五、按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，被害人之死亡結果，係行為人等合同行為所致，無論死於何人所加之傷，在共犯間均應同負全部之責，並無分別何部分之傷孰為下手人之必要（參照最高法院二十七年上字第七五五號判例、同院三十二年上字第一九○五號判例）。次按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。從而共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見；而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷（參見最高法院九十一年台上第五０號判例）。查本件被害人林志祐之死因，經鑑定結果雖係因頭部遭鈍擊致頭顱骨骨折、顱內出血引起中樞神經休克而死亡，已如前述，惟被告四人與被害人間素昧平生，本件係因被告丁○○之友人盧光明之女友與人發生衝突，盧光明乃於九十五年九月二十日凌晨零時許，邀約被告丁○○與甲○○、乙○○、真實姓名年籍不詳之綽號「賣花生」男子，被告乙○○另再邀約被告戊○○，欲共同前往與對方談判，衡情雙方既無何深仇大恨，應無殺害被害人之動機；縱雙方於嗣後發生肢體衝突，相互鬥毆，亦無置被害人於死之必要。雖證人陳志宏於原審審理時證述被告四人下車時，有人說「就是他，給他死」等語（見原審九十五年度重訴字第六九號案卷（一）第二○二頁），惟證人陳志宏於案發之初即警詢時並未為上開證述，嗣後再為上開證言是否出於記憶上之錯誤所致已有疑義；再者，縱被告之中於當時確有口出此言，惟雙方鬥毆口出惡言在所難免，當不能僅以此即遽認定被告確有殺人之犯意甚明。本院審酌並無積極明顯之證據足堪證明被告四人確係基於殺人之故意涉犯本案，依罪證有疑利於被告之法理，本院僅得認定被告係基於傷害之故意為之。按人體頭部乃人之生命中樞，構造甚為脆弱且不堪外力之重擊，倘因受外力之擊打，極易造成顱內出血壓迫腦部神經而引起死亡之結果，且在被告四人各持木棍一支，合力圍毆手無寸鐵之被害人林志祐一人情形下，極易以木棍擊中被害人之身體或頭部等要害部位，在客觀上應為一般人所得預見，被告四人既均持木棍共同圍毆被害人林志祐，致被害人因此發生死亡之結果，無論毆擊被害人頭部係被告四人之中何人所為，依前開所述，被告四人均應就被害人發生死亡之結果負責。

六、被告丁○○、戊○○另主張渠等符合自首要件云云。惟查被告丁○○於案發後雖以其所持用之行動電話號碼0000000000號向警方報案等情，固有臺北縣政府警察局九十六年三月一日北縣警勤字第○九六○○二五三九九號函附臺北縣政府警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單可稽（見原審九十五年度重訴字第六九號案卷（一）第一三六頁至第一三七頁），然觀諸該勤務指揮中心受理各類案件記錄單所載「報案人報稱於上述時地在該處有人打架」等語，則被告丁○○於報案當時並未陳明其為參與鬥毆及傷害被害人之人，自難認其有自首而接受裁判之意思。況據證人即承辦警員林易澍於原審審理時具結證稱：當時伊等接到勤務中心通報，說有人在該處打架。伊等到現場，發現有人躺在路旁，伊等叫救護車，現場還有五、六個人在，陳志宏就指認是被告丁○○、戊○○兩個人打的。他們本來不承認，後來伊等調監視錄影帶後，他們才承認，伊在現場有問丁○○、戊○○是不是他們打的，他們不承認，還說是死者的朋友等語（見原審九十五年度重訴字第六九號卷（一）第二一九頁），則被告丁○○、戊○○於案發後雖留於案發現場，然渠等二人並未於承辦員警發覺渠等為犯罪嫌疑人前即自承犯罪，尚與刑法第六十二條之自首要件不符，自無由依此減輕其刑。

七、綜上各情，被告四人前開所辯，無非事後諉卸之詞，不足採信，本件事證明確，被告四人犯行，均洵堪認定。

丙、適用法律：

一、核被告丁○○、戊○○、甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪。

二、變更起訴法條：公訴人引用刑法第二百七十一條第一項起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。

三、共同正犯：被告四人就前揭傷害犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至公訴人雖認綽號「賣花生」之男子與被告四人間，亦有犯意聯絡及行為分擔，惟證人陳志宏於原審審理時證稱：五人下車後，有四人持木棍打林志祐等情（見原審九十五年度重訴字第六九號案卷（一）第一九○頁），核與其警詢時證述情節相符（參見偵卷第三十四頁）；另被告乙○○於偵查時亦供稱：綽號「賣花生」之男子並沒有打人等語（見九十六年度偵緝字第二五三二號偵查卷第二十四頁），依此，即難認綽號「賣花生」之男子有參與傷害犯行。

四、累犯：查被告戊○○前因傷害、搶奪罪，經分別判處有期徒刑六月、八月及一年六月確定，並經定應執行刑為有期徒刑二年六月，於九十三年四月二十三日縮短刑期假釋出獄，九十四年一月八日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定應加重其刑。

丁、原判決撤銷之理由：

壹、原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：

一、本件被告四人係基於傷害犯意之聯絡，著手實施傷害之行為，而致被害人死亡之結果，應成立刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致死罪；原審認定被告四人共同基於殺人之犯意聯絡，著手實施殺人之犯行，應成立刑法第二百七十一條第一項之殺人罪則有未洽。

二、被告戊○○前有傷害、搶奪罪，於九十四年一月八日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，原審未予審究，亦有未合。

貳、被告四人以無殺人之犯意提起上訴，為有理由；檢察官以原審量刑過輕為由而提起上訴則無理由，且原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。

參、爰審酌被告之犯罪動機、目的僅係因友人盧光明欲與他人談判而起衝突，犯罪手段極為暴力、犯罪行為人丁○○之職業工人；家庭經濟狀況貧寒，；戊○○之職業工人；家庭經濟狀況貧寒；甲○○之職業重機械操作員；家庭經濟狀況小康；犯罪行為人乙○○無業；家庭經濟狀況勉持，生活狀況尚稱正常、犯罪行為人丁○○無前科紀錄，品行良好；戊○○前有傷害五次、搶奪、竊盜、違背安全駕駛各一次等前科紀錄；甲○○前有搶奪一次前科紀錄；乙○○前有替代役實施條例、強盜各一次等前科紀錄，品性均不良好、犯罪行為人丁○○學歷為國中畢業；戊○○學歷為國中肄業；甲○○學歷為國中畢業；乙○○學歷為國中畢業，智識程度均不高、犯罪行為人與被害人平日並不認識、犯罪行為人違反義務之程度嚴重、犯罪所產生危險極為嚴重、犯罪後坦承大部分犯行，惟尚未與被害人家屬和解，態度中等；另被告丁○○、戊○○犯罪後留在犯罪現場等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

肆、從刑部分：

一、褫奪公權：本院依其犯罪之性質認為有褫奪公權之必要，並依刑法第三十七條第二項分別宣告褫奪公權如主文所示。

二、沒收：至被告四人傷害被害人所用之木棍四支，被告四人於原審審理時均否認為渠等所有，自不予宣告沒收。另扣案之西瓜刀一支及行動電話一支，亦非被告四人所有供傷害被害人所用之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條；刑法第二十八條、第二百七十七條第二項前段、第三十七條第二項、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 吳鴻章