臺灣高等法院98年度上訴字第1565號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第1565號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

徐秀蘭律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

田振慶律師

選任辯護人

邱瑞元律師

選任辯護人

翁健祥律師

被告

甲○○

選任辯護人

沈昌錡律師

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第191號，中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第7936號、第22446號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國九十三年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑五月確定，於九十四年十一月七日執行完畢，猶不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈係屬違禁物，未經許可，不得非法持有，竟仍基於持有改造手槍及土造子彈之犯意，於不詳時間、處所，以不詳方式取得附表編號一所示之改造手槍及具有殺傷力之土造子彈（直徑約八點八mm土造金屬彈頭）二顆，未經許可而持有之。戊○○（經台灣桃園地方法院判決有罪確定）因與真實姓名年籍不詳之成年男子「老葉」發生嫌隙，擬至屏東找乙○○借用改造手槍及土造子彈，適逢戊○○之女友丙○○、友人甲○○想從南部到桃園找工作，戊○○有意到屏東一併將丙○○及甲○○接至桃園，遂邀友人丁○○駕車共同前往高雄及屏東，丁○○乃於九十五年一月十八日下午駕駛其母親所有平日由其使用之車牌號碼六九一八－DE之自用小客車，至桃園縣八德市○○路二六五巷高城社區戊○○住處，搭載戊○○南下。戊○○離開住處前隨身攜帶其於不詳時間、處所，以不詳方式所取得如附表編號二所示之改造手槍，丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係違禁物，未經許可，不得非法持有，竟基於與戊○○共同持有改造手槍之概括犯意聯絡，同意戊○○在上車之際將該改造手槍置放於其所駕自小客車右後座椅後方連接行李箱處，二人共同以此方式持有該槍，戊○○並將其與「老葉」生有嫌隙，擬至屏東向乙○○借用槍枝一事告知丁○○，嗣後再視情形處理。上車前二人換手由戊○○駕駛上開自小客車載丁○○，行經國道高速公路南下到高雄接載甲○○，再至屏東載丙○○，丁○○及甲○○當晚即投宿於屏東某汽車旅館，戊○○則寄宿在丙○○家。翌日（即一月十九日）上午八時三十分許，再由丁○○駕駛該自小客車，搭載甲○○、戊○○、丙○○，至乙○○位於屏東縣高樹鄉○○村○○路二號住處，戊○○、丙○○下車進入乙○○屋內，乙○○明知未經許可，不得非法出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及土造子彈，竟將附表編號一所示之改造手槍及前述土造子彈二顆出借予戊○○，由戊○○攜帶至丁○○駕駛之自用小客車，置放於該自小客車右後座椅後方連接行李箱處，丁○○賡續同上非法持有槍彈之概括犯意，與戊○○二人共同持有該槍。戊○○借得乙○○交付之槍枝後，丁○○仍駕駛上開自小客車搭載甲○○、戊○○及丙○○經由國道三號高速公路往桃園方向行駛，於同日中午十二時三十五分許，行經國道三號高速公路北向七十二公里處龍潭收費站，檢警事前因對丁○○所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，警認為時機成熟，當場攔停丁○○所駕駛之自小客車，扣得附表編號一、二所示改造手槍二枝及土造子彈二顆。

二、丁○○另於九十四年十一月中旬某日晚間七、八時許，在其位於桃園縣桃園市○○○○街五○○之二號三樓住處，受姓名年籍不詳之「潘文煌」所託代為保管「潘文煌」所交付之附表編號三所示之改造手槍、具有殺傷力之土造子彈四顆（直徑約八點○mm土造金屬彈頭之土造子彈）及制式霰彈六顆（均係一二GAUGE制式霰彈），丁○○明知該等槍彈均屬違禁物，未經許可，不得非法持有、寄藏，卻仍於上開住處受託保管而藏匿之。嗣於九十五年一月十九日中午十二時三十五分許，丁○○駕車搭載戊○○等人至國道三號公路北向七十二公里處龍潭收費站前為警攔查，警方自監聽雖懷疑丁○○另持有槍彈然尚不知悉持槍內容地點，丁○○當場向內政部警政署刑事警察局偵四隊警員己○○自首其持有附表編號三所示之改造手槍及子彈，警方依其引領，於上開丁○○住處查獲扣得附表編號三所示之改造手槍一支、土造子彈七顆（其中二顆直徑約九點○mm經鑑定實際試射，無法擊發，一顆直徑約八點○mm經鑑定試射，雖可擊發，惟動能不足，不具殺傷力，其餘四顆直徑約八點○mm，經鑑定，可擊發，認具殺傷力）、霰彈九顆（均係一二GAUGE制式霰彈，其中三顆經實際試射，無法擊發，均不具殺傷力）及不具殺傷力之玩具金屬彈殼二十二顆、丁○○所有非供本件犯罪所用之擦槍工具一批，始知悉上情。

三、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項明定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，又此項被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會者，始得作為判斷之依據，此觀同法第一百九十六條規定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」即明（最高法院九十六年度台上字第二二三四號判決意旨可資參照）。查本件證人甲○○、丙○○、戊○○於檢察官偵訊時向檢察官證述之內容，固未經被告乙○○、戊○○、丁○○、甲○○、丙○○及渠等辯護人之詰問，惟於原審經證人甲○○、丙○○、戊○○到庭依法具結，並經被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○及渠等辯護人對其等證述之內容行使詰問之權利，此有原審九十六年十二月十三日、九十七年四月二十三日、同年六月十九日審判筆錄可資佐證，足見被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○之訴訟防禦權已獲得充分之保障，揆諸前述最高法院判決意旨，本件證人甲○○、丙○○、戊○○前揭於檢察官訊問時證述之內容，自得採為證據。

二、被告以外之證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。惟被告以外之證人於審判中所為之陳述，與先前之陳述內容相左或不一致時，如非以先前之陳述作為認定犯罪事實存否之證據，即無贅餘說明其有無證據能力之必要；該不合傳聞例外之先前陳述，雖不得作為犯罪成立與否之實體證據，按之刑事訴訟法第一百六十六條之一第二項、第三項第六款、第一百六十六條之二第一項、第二項等規定，尚非不得以其先前所為「自我矛盾之陳述」，用來彈劾（爭執、否定）該證人在審判中供述證據之證明力。此種僅止於用來爭執證明力之彈劾證據，即無嚴格證明法則之適用（最高法院九十六年度台上字第七三三七號判決意旨可資參照）。證人丙○○於警詢時未具結之陳述，與其審判中之陳述相異者，依上開說明，仍得以之作為彈劾證據。。

三、被告乙○○、丁○○、甲○○、丙○○及渠等辯護人於本院準備程序中，就本件判決所引之其餘書證、物證之證據能力，均表示不爭執，迄本院言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，且本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法自有證據能力，均得作為本案證據。

貳、有罪部分

一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承戊○○、甲○○、丙○○於九十五年一月十九日有駕車至伊住處，惟否認有何出借槍枝犯行，辯稱：伊與甲○○交情很好，與戊○○、丙○○只見過二、三次面，當天只有甲○○進入屋內，伊並未交付槍枝予任何人，且本件與臺灣高等法院高雄分院九十五年度訴字第二二三一號審理案件為連續犯關係云云置辯，被告乙○○之辯護人另辯稱：本件其餘共同被告之證詞反覆，無法證明乙○○涉有本件犯行云云；訊據上訴人即被告丁○○雖坦承寄藏附表編號三由「潘文煌」交付之槍枝、子彈等情不諱，復坦承有與戊○○於九十五年一月十八日一同駕車到屏東找丙○○、甲○○，並於翌日前往乙○○上揭住處，再由伊駕駛自用小客車搭載戊○○、甲○○及丙○○前往桃園，而於中午十二時許，行經國道高速公路三號北向七十二公里龍潭收費站時，遭警攔停，在自用小客車右後座椅後方查獲二支扣案之改造手槍，惟否認有何持有改造槍枝之犯行，並以：在伊車上所查扣之槍枝是戊○○所有，戊○○暫時放置，戊○○上車時即向伊謊稱槍枝故障，故伊並不知情云云置辯。經查：

㈠被告丁○○寄藏如附表編號三之槍彈於住處部分，迭據其於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（見九十五年度偵字第七九三六號卷第三一頁、第八九頁、原審卷卷一第九六頁、卷六第二一頁及本院卷二第一三六頁），核與案發當天查獲本案之警員己○○證述之情節相符（見本院卷一第八○頁至第八三頁），並有附表編號三所示之改造手槍一支、直徑約九點○mm及直徑約八點○mm土造子彈七顆、霰彈九顆扣案可佐，而前開扣案之槍枝經送鑑定（獲案後槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿BERETTA廠八四型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；另送鑑子彈七顆，均為土造金屬彈頭，其中二顆直徑約九點○mm，經鑑定實際試射，無法擊發，一顆直徑約八點○mm，經鑑定試射，雖可擊發，惟動能不足，均認不具殺傷力，其餘四顆直徑約八點○mm，經鑑定試射，均可擊發，制式霰彈九顆，其中三顆經實際試射，無法擊發，認均不具殺傷力，其餘六顆，經試射均可擊發，均認具殺傷力；此改造手槍由原審再送鑑定，經實際試射法鑑定，以裝填適用子彈試射結果，測得彈頭（直徑八點六mm、重量五點一六g）發射速度為三四六公尺/秒，計算其動能約為三○○焦耳，換算其單位面積動能約為五二○焦耳/平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達二○焦耳/平方公分足以穿透人體皮肉層等情，有內政部警政署刑事警察局九十五年二月二十四日刑鑑字第○九五○○一二九一八號槍彈鑑定書、九十六年十一月九日刑鑑字第○九六○一五二一二七號函、九十七年一月十五日刑鑑字第○九六○一八六九一三號函各一份在卷可稽（見偵字第七九三六號卷第一八頁至第二三頁、原審卷卷一第一六一頁、第二六八頁），足認被告丁○○任意性之自白與事實相符，堪以採信。

㈡扣案附表編號一、二所示之改造手槍二支，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法鑑定結果，認槍枝管制編號0000000000號槍枝，係仿BERETTA廠M九型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；另槍枝管制編號0000000000號槍枝，係由仿WALTHER廠PPK/S半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而之成改造手槍，雖左右護片和保險鈕鬆脫，惟不影響槍枝擊發功能，可擊發適用子彈，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十五年二月二十四日刑鑑字第○九五○○一二九一八號槍彈鑑定書一份在卷可稽（見偵字第七九三六號卷第一八頁至第二三頁）；再經原審將該二支改造手槍送同一鑑定機關以實際試射方法鑑定，其鑑定結果為：槍枝管制編號0000000000號經填裝適用子彈試射結果，測得彈頭（直徑九點○mm、重量八點一一g）發射速度為三三二公尺/秒，計算其發射動能約為四四○焦耳，換算其單位面積動能約為七○○焦耳/平方公分，槍枝管制編號0000000000號經填裝適用子彈試射結果，測得彈頭（直徑八點一mm、重量四點三九g）發射速度為三四六公尺/秒，計算其發射動能約為二六○焦耳，換算其單位面積動能約為五○○焦耳/平方公分，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸面積動能達二○焦耳/平方公分足以穿透人體皮肉層等情，亦有內政部警政署刑事警察局九十七年一月十五日刑鑑字第○九六○一八六九一三號函一份在卷可稽（見原審卷一第二六八頁）。又扣案犯罪事實欄一之土造子彈二顆，經內政部警政署刑事警察局以試射法鑑定結果，認直徑約八點八mm，土造金屬彈頭之改造子彈，可擊發，均認具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局九十五年二月二十四日刑鑑字第○九五○○一二九一八號槍彈鑑定書、九十六年十一月九日刑鑑字第○九六○一五二一二七號函各一份在卷可稽（見偵字第七九三六號卷第一八頁至第二三頁、原審卷一第一六一頁），足認扣案附表編號一、二所示改造手槍二支及土造子彈二顆均確具殺傷力無疑。

㈢戊○○於九十五年一月十八日打電話約被告丁○○駕車一同南下屏東，丁○○應允之，丁○○隨即於當天下午駕駛車牌號碼六九一八－DE之自用小客車，前往戊○○桃園縣八德市○○路高城社區住處，換由戊○○駕駛該自小客車搭載丁○○，南下先到高雄，在高雄載被告甲○○上車，再前往屏東載被告丙○○上車，丁○○、甲○○當晚投宿於屏東某汽車旅館，戊○○則寄宿在丙○○家中。翌日上午八時三十分許，由丁○○駕駛該自小客車，載甲○○坐副駕駛座，戊○○、丙○○坐後座，前往乙○○屏東縣高樹鄉○○村○○路二號住處，之後仍由丁○○駕駛同車，仍載甲○○、戊○○及丙○○北上，經國道三號高速公路往桃園方向行駛，於同日中午十二時三十五分許，行經國道三號高速公路北向七十二公里處龍潭收費站，遭警攔停，在該車扣得附表編號一、二所示之改造手槍二支及土造子彈二顆等情，業據證人戊○○、甲○○於偵查、原審證述明確，核與被告丁○○陳述之事實相符（見偵字第七九三六號卷第一○九頁、第一一○頁、第一二六頁、第一二七頁、原審卷四第二○頁至第三三頁、第一○二頁至第一○五頁、卷三第八頁至第二一頁），而附表編號一、二所示之改造手槍及土造子彈二顆係自丁○○所駕駛之自用小客車後座椅背靠近後車廂處所扣得一節，亦據案發當天查獲之警員許峻維、王崧豫於原審證述綦詳（見原審卷卷二第八四頁至第八七頁），復有扣案附表編號一、二所示之改造手槍二支、土造子彈二顆可佐，此部分事實，堪以認定。

㈣被告乙○○、丁○○置辯部分，經查：

⒈丁○○於原審及本院證述：九十五年一月十八日下午戊○○打電話約伊去屏東，表示要去探望母親，向丁○○借車，丁○○即開車至桃園縣八德市○○路高城社區，抵達後，戊○○邀伊一起前往屏東，仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍是戊○○從桃園帶下去的，出發前伊有看到戊○○將那把槍放在伊所駕駛之自用小客車右後座連接行李箱的位置，槍並沒有用東西包裝，在戊○○放置該槍於車內時，伊有看到是銀色手槍，查獲時警員稱銀色槍是仿WALTHER廠PPK/ S型半自動手槍。戊○○從桃園接手開車南下屏東，出發時，戊○○在車上表示要去南部找朋友借「車子」，「車子」就是指槍械的代號，為大家所熟知，戊○○沒有說要找誰取槍；戊○○駕車先去高雄載甲○○，接著去載丙○○回戊○○屏東高樹的家，伊與甲○○當晚住屏東市區之汽車旅館，戊○○開車離開，翌日早上戊○○及丙○○又開車到汽車旅館，一起會合後，換手由伊駕車，戊○○指示行進方向，甲○○坐副駕駛座，戊○○與丙○○則坐後座，同車往蔡友鵬友人屏東縣高樹鄉家，至戊○○友人住處，戊○○與丙○○進入該朋友家，伊與甲○○則仍坐車上。被查獲如附表編號一的槍是戊○○在此友人住處取得後，拿上車，沒有用東西包，戊○○本來將槍放在腰際，伊在他打開後座時，看到戊○○從腰際將槍拿出來，掀開車後座將槍枝放在裡面，後車廂因有音響擋住，很難經由開後車廂將槍放在該位置等語明確（見原審卷三第八頁至第二三頁、本院卷一第二八四頁反面起）；至於戊○○從桃園攜出之槍枝若為故障，戊○○應無攜帶前往屏東之必要，故丁○○於本院辯稱其相信戊○○所說放置故障之槍枝於其車上云云，顯違常情而不可採。

⒉檢、警人員對於被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，有通訊監察通話譯文、臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（見原審卷卷一第二二三頁至第二三○頁、第二五一頁至第二五二頁），說明如下：

①於九十五年一月十八日下午三時二十八分許由真實姓名年籍不詳之「阿儒」門號0000000000號傳至被告丁○○門號0000000000號，簡訊內容為：「這邊有二支原的！一支土的，你跟平仔說！」。

②「阿儒」於同年一月十八日下午三時二十九分以同上門號與丁○○之同上門號對話，內容如下：儒：喂！許：你是誰？儒：阿儒，你等一下！男：阿國，你有收到訊息嗎？許：有！男：瞭解！我現在再給他確定一下！許：平哥要和你講！男：好！平：喂！男：這樣有需要嗎？平：有！留下來！男：如果有需要，我就叫他拿回來！平：好呀！好呀！男：好，那等會兒我聯絡看怎樣，我再打訊息給你！平：好！

③丁○○之女友以門號000000000號於同年一月十八日晚間七時十七分許、同年一月十九日上午十時十二分許，與丁○○同上門號對話：女：你在睡覺嗎？許：沒有休息！台南！女：你在台南？神經喔...你下去幹麻！許：拿東西上來！女：那個車子哦！許：嗯！女：你不是打死都不下去！許：她們有給我錢呀！女：那你休息！許：好啦，我再打給你！女：你們車子拿回來是要開戰的嗎？許：對呀，要跟老越開戰呀！女：真的還是假的！許：真的！...女：用大的用的還小用的？許：還沒有啦，我們先拿一支大九上來，然後後面的就跟著來啦！女：反正要幹就對了！許：不可能一台車放那麼多！女：是哦...反正就是要幹的意思！許：看模哥的意思！女：模哥不是在你車上？許：那有，只有平哥而！女：平哥在你車上，那你到時再打電話給我！許：好啦！

⒊關於上開監聽譯文，丁○○於原審證述：行動電話門號0000000000號手機是伊所使用，伊叫戊○○為「鵬哥」（音同「平哥」），「老越」應該是「老葉」，他是戊○○的朋友，就是跟戊○○吵架的人。戊○○南下取槍應該是要跟「老葉」開戰，伊不知道戊○○已經有槍，為何還要南下拿槍，同年一月十八日下午三時二十九分許、同日晚間七時十七分許通訊監察譯文中「平哥」是戊○○，提到他們要給伊錢部分，「他們」是指戊○○，而且戊○○只有給伊加油的錢三、四千元，譯文中的「平哥」是指戊○○等語（見原審卷三第一二頁至第一三頁、第二○頁）；丁○○於偵查中另供稱：伊綽號叫阿國，因為伊名字原為許立國等語（見偵卷第八九頁）；戊○○於原審亦證述：九十五年一月十八日下午是搭丁○○的車子回屏東，九十五年一月十八日下午三時二十九分之譯文上的「平哥」是伊自己，翌日伊與丁○○、丙○○及甲○○有到乙○○屏東縣高樹鄉家中，其四人都有下車等語（見原審卷四第二○頁至第二三頁）。

⒋經核以上通話，可見丁○○與戊○○南下目的是為取槍，事主則為戊○○，與戊○○通話之「阿儒」於電話對話中確定戊○○需要槍枝，即答應戊○○，表示將授意某不詳之人為戊○○留下槍枝之情，此與丁○○於原審及本院所證述：戊○○是於九十五年一月十八日先攜帶如附表編號二之改造手槍南下屏東，翌日才又在被告乙○○住處取得如附表編號一M九型半自動手槍（即上揭監聽譯文中所稱之大九）等情相符，參以丁○○為戊○○之「小弟」之事實，復為丁○○於偵查中供述明確（見偵字第七九三六號卷第十六頁）。此外，戊○○於原審亦證述其與丁○○間並無結怨甚明（見原審卷四第二一頁）；又丁○○與乙○○復均證稱彼此不認識等語相合（見原審卷三第二十一頁、卷四第七十二頁），則丁○○既不認識乙○○，衡情應無從乙○○處取得槍彈之可能，再衡以丁○○與戊○○之關係，倘係他人從乙○○處取得槍彈，丁○○諒無誣賴予戊○○之動機，而從監聽譯文亦知並非丁○○需要槍，可見丁○○所證述並非子虛。再參以若有其他案外人利用乙○○之住處交槍予被告等人，則乙○○本無隱匿不說而自攬刑責之理，惟其供稱案發當日除甲○○外，並無其他人至其住處等語明確，亦可見並無其他人利用其住處交槍予被告等人之可能，綜上證據，足證戊○○確係因與「老葉」發生嫌隙，而於九十五年一月十八日由「阿儒」傳送簡訊予被告丁○○，囑其轉知戊○○綽號「阿儒」之人持有槍枝，戊○○旋即經由丁○○所使用之上揭行動電話與真實姓名年籍不詳之成年男子「阿儒」確認有改造手槍可以取得，戊○○、丁○○二人即於當日一同開車前往屏東，找乙○○取槍，於翌日乙○○依約在其住處出借所持有之附表編號一所示之改造手槍予戊○○。再者，為警查獲當天警方搜索丁○○上開自用小客車時，係由戊○○告知警方槍枝所藏放之位置，起初翻找不到，嗣因警察找到卡榫，將椅背掀起，始找到該槍等情，亦據戊○○於原審證述綦詳（見原審卷四第二一頁），而附表編號一、二所示二支改造手槍藏放之位置甚為隱密，戊○○若不知悉該槍枝藏放之位置，自應授意藏匿之人告知警方槍枝之所在，戊○○卻自行告知警方，益徵丁○○證述之情節屬實。至於監聽譯文中「阿儒」是何人，戊○○、乙○○、丁○○均以不知情搪塞，並稱「阿儒」不是乙○○云云，故雖無從自其等得知「阿儒」之真實身分，然在電話聯繫與戊○○取得附表編號一槍枝之密接過程，足認係「阿儒」直接或間接交槍予乙○○，再由乙○○在自己住處出借予戊○○；至於丁○○，其明知戊○○與「老葉」有發生嫌隙，戊○○並將附表編號二所示之改造手槍置放於前揭自用小客車內同車南下，又明知戊○○南下屏東欲借用槍枝，卻仍與戊○○一同前往屏東，復同意戊○○將附表編號一之槍及子彈亦藏置其車內，由屏東北上，抵桃園於龍潭被查獲，顯見丁○○有與戊○○共同持有附表編號一、二所示槍枝之犯意聯絡，至為酌然，丁○○所辯戊○○暫時放置槍彈，為戊○○個人偶發之行為云云，徵諸前開監聽譯文即持槍之客觀情狀，並不可採。

㈤證人即共同被告丙○○於偵查中證述：九十五年一月十九日為警所扣得之槍枝為乙○○在其住處將手提袋放入車內，囑伊帶到桃園縣八德市○○路高城社區，事後乙○○會自行上來桃園找渠等拿走該手提袋，車上的人都知道，當時戊○○還有叫伊不要拿云云（見偵字第七九三六號卷第八一頁、第八二頁）；經比對其於警詢中所證稱：九十五年一月十九日八時三十分許在屏東高樹鄉○○○路口，「阿源」將槍彈寄放伊這裡，伊不知「阿源」姓名云云（見偵字第七九三六號卷第七八頁）；顯然丙○○對於寄放槍枝之人為「阿源」或乙○○？交付地點為何？槍枝由丙○○或乙○○放置車內？前後證述內容各有不同，已有可議；再稽之丙○○於原審另改證稱：為警查獲當天，伊沒有看到乙○○，伊也沒有下車，應該是有人開後車廂，把東西放進去，在查獲時才知道有個袋子，伊不知道裡面是槍枝，因伊與戊○○是男女朋友，被抓當天，伊在高速公路國道旁邊警察局，問戊○○要怎麼辦，戊○○教伊向警方回答是乙○○託其帶上來，伊很害怕，即依戊○○之說法向警察陳述，並在偵查中對檢察官說被查獲二支槍枝是乙○○所攜至車上等語（見原審卷二第三二頁至第四四頁）；參以被告等人至屏東決定要去乙○○住處者，為戊○○本人，此經戊○○、丁○○均為相同之陳述；案發當日至乙○○住處同車復有乙○○之舊識甲○○，此經甲○○於偵查及原審證述明確（見偵卷一二六頁、第一二七頁、原審卷卷四第一○二頁至第一○四頁），依人情之常，乙○○並無越過戊○○、甲○○二人，而將槍託予丙○○之理，可見丙○○前揭於警詢、偵查之證詞確有聽命於戊○○指使，迴護戊○○以使其卸責之嫌，應認丙○○於原審之前開證述，始堪以採信，而丙○○於警、偵詢有關其受被告乙○○所託，將扣案之槍枝攜帶至桃園等證詞不實，當不足採。

㈥戊○○於於九十五年七月一日偵查中證述：被查獲當天伊與丙○○、甲○○、丁○○有到屏東縣高樹鄉找乙○○，在高樹鄉時丙○○說乙○○有拿東西叫他帶上來，晚上乙○○會來找她拿，伊跟丙○○說不要帶，丙○○就直接放在後車廂，只有丙○○下車找乙○○云云（見偵字第七九三六號卷第一○九頁、第一一○頁），與丙○○於偵查時之證詞大致相同，卻與其餘證據不合，亦可見戊○○確實有唆使丙○○為前開警、偵訊不實之證言；戊○○於原審改證稱：被查獲當天，伊開車搭載丁○○、甲○○、丙○○到乙○○高樹鄉住處，其四人都有下車，當時乙○○在家，伊問乙○○有無槍管，乙○○說沒有，伊是在高速公路被攔下時，丙○○才告訴伊「阿元」託她帶東西上來，伊沒有看到丙○○有從乙○○家中拿東西出來，也沒有看到丙○○將椅背掀起來等語（見原卷四第二二頁至第二九頁）；又於本院證述：途中丁○○問伊有無朋友可取得槍管，伊表示可以問看看，然後伊即前往乙○○住處，詢問有無朋友可以找到槍管，乙○○答稱沒有，伊即離開乙○○住處，伊原與乙○○有認識，但不熟識，警方在高速公路查扣的二支槍，一支係伊從桃園住處攜帶出來，另一支係伊從屏東住家攜出，該槍原放置該處等語（見本院卷一第一八二頁、第一八三頁）；戊○○對於伊與戊○○、甲○○、丙○○、丁○○是否均有下車進入乙○○家或只有丙○○下車進入乙○○家？扣案之槍枝究為乙○○託交丙○○或戊○○自己所住處取出等節，前後證述不一，又若戊○○自桃園及屏東住處各取出附表編號一、二之槍枝放置車內，丁○○亦不可能證述戊○○自乙○○家出來始拿槍放置車內，可見戊○○此部分前後證詞之可信性均極低，另稽之前述監聽譯文，可知戊○○於九十五年一月十八日已從被告丁○○轉知之簡訊內容中得知有改造槍枝，且與不詳男子「阿儒」先行確認有改造槍枝，並要求該男子先將槍枝留下來，戊○○與丁○○等人因而前往乙○○住處，戊○○於審理中所證述在乙○○住處，乙○○告知無槍管可借云云，與監聽內容並不相符；又丁○○證述扣案之附表編號二所示之改造手槍是戊○○自乙○○住處出來放置車內之情甚明，若有他人假借乙○○之住處交槍，乙○○大可供出，並無供稱除被告等人同車至其住處，僅甲○○進入其住處外，無他人至其住處之情，足證戊○○於案發當日確實由乙○○取得附表編號二槍枝及土造子彈二顆，丁○○與戊○○共同持有之事實明確，戊○○所稱其向乙○○借槍管，乙○○答稱沒有云云，顯避重就輕圖為丁○○卸責，不足採信。

㈦至被告乙○○辯稱：本件應與其於九十三年四月間收受友人郭永泉所委託保管具殺傷力改造手槍及土造子彈（臺灣高等法院高雄分院九十五年度上訴字第二二三一號）為裁判上一罪關係，惟查本件係被告乙○○出借改造手槍及土造子彈，而前述案件則為受託寄藏，二者行為態樣不同，出借與寄藏之時間點不同，亦非同一行為，應屬另行起意，並無連續犯之關係，併此敘明。

㈧綜上，本件被告乙○○、丁○○所辯部分，要屬卸飾之詞，均不足採信，乙○○、丁○○上揭犯行，堪以認定，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分

㈠刑法部分條文業於九十四年一月七日修正，於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文（刑法第二條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

⒈刑法第二十八條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，被告丁○○所為犯罪事實欄一所示行為後，刑法第二十八條修正後改為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。是刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯；新舊法就共同正犯之範圍，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照），查本件被告丁○○所為犯罪事實欄一所示之行為，比較新舊法之結果，新法及舊法對於丁○○並無利或不利之情形。

⒉被告乙○○、丁○○行為後，刑法第三十三條第五款業已修正規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前舊刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元（按係銀元，折算為新臺幣三元）以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告乙○○、丁○○較為有利之情形。

⒊又刑法第五十一條數罪併罰部分亦有修正，舊法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，新法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，新法並非較有利於被告丁○○。

⒋被告丁○○所為犯罪事實欄一所示之行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經新刑法刪除，則丁○○所為犯罪事實欄一所示之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且如依舊法之規定，丁○○所犯二次持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯行，應論以一罪，惟依新法之規定，則丁○○前開犯行，則須論以數罪而應分論併罰之，比較新、舊法結果，自以舊法之規定較有利於丁○○。

⒌就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。

⒍關於自首部分，修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。修正後刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」是有關自首之規定，依照修正前刑法第62條之規定為「必減」其刑，修正後則改為「得減」其刑，修正後之規定較不利於被告。

⒎綜上所述，本件經綜合比較之結果，應以修正前刑法之規定較有利於被告乙○○、丁○○，自應一體適用修正前刑法之規定。

⒏易服勞役部分另比較新、舊法：刑法易服勞役部分，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日，則被告乙○○、丁○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日；惟修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較修正前後易服勞役折算標準，應以修正後規定較有利於被告乙○○、丁○○，是應依修正後刑法第四十二條第三項諭知罰金易服勞役之折算標準。

㈡核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第二項之未經許可出借子彈罪。被告乙○○持有槍彈之低度行為，應為出借之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，自應由本院變更起訴法條。被告乙○○同時出借具有殺傷力改造手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。公訴人就被告乙○○出借扣案子彈部分雖未起訴，然與起訴未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，本院自得一併審理。查被告乙○○有前揭犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行完畢之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於五年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定（被告乙○○無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定，均構成累犯，即無有利或不利之情形，無庸為新舊法之比較，應依前揭全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律，最高法院九十七年度第二次刑事庭會議決議意旨參照），加重其刑。

㈢按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年台上字第三四○○號判例意旨參照）。是核被告丁○○就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪；就犯罪事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。丁○○與戊○○基於共同持有槍彈之犯意，而非運輸之犯意，於桃園與屏東間往返，故檢察官認被告丁○○就犯罪事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可運輸可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，自應由本院變更起訴法條。被告丁○○就犯罪事實欄一之犯行，與戊○○有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告丁○○於犯罪事實欄一所示前後二次未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，時間緊接，且觸犯構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪。被告丁○○以一行為持有前開附表編號一之改造手槍及土造子彈，係以一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之連續未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告丁○○以一行為寄藏附表編號三之改造手槍及土造子彈，亦係以一行為同時觸犯二罪名，亦為想像競合犯，同依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段定有明文，此係刑法關於自首之特別規定，又刑法第六十二條規定所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，最高法院七十二年台上字第六四一號判例可資參照。稽之檢、警人員對於被告丁○○所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察結果，於九十四年九月十二日下午一時二十八分許由門號0000000000號（即許部分）與真實姓名年籍不詳之徐勇潮門號0000000000號（即徐部分）之對話紀錄：「徐：喂！許：喂！親愛的！有人又要問了！徐：嗯！你講！許：原的FBI，我們這邊有人要拿，我們這邊行情價一把六萬元！徐：原的...許：對呀！你們那邊出多少？徐：我不知道！」、於同日晚上八時四十九分許由真實姓名年籍不詳之男子門號0000000000號（即男部分）與門號0000000000號（即許部分）對話紀錄：「許：槍管已經拿給那個了啦！男：你放在小葉那裡了哦...許：對！男：好啦，OK啦！」、於同日晚上二十一時○二分許由真實姓名年籍不詳之男子門號0000000000號（即男部分）與門號0000000000號（即許部分）對話紀錄：「男：兄弟！你要不要過來，我在中山民權路口！許：等一下，我知道！男：你那個！我知道東西放在那裡？許：他已經拿出來了，裝在另一枝上面！男：他有拿出來喔，他不是不拿出來！許：他就是找死被我看到了，那一把明明是八釐米的，我把他車成九釐米的，大家都知道他敢拿出來找死！...」，另於同日晚上十時二十二分門號0000000000號（即許部分）與真實姓名年籍不詳之男子門號0000000000號（即男部分）與對話紀錄：「許：好啦！沒有事啦，看怎樣叫你來認槍管！男：你就說那一枝是我的呀！許：好啦，我知道啦！」，此有通訊監察譯文、臺灣屏東地方法院檢察署通訊監察書附卷可稽（見原審卷一第二二三頁至第二三○頁、第二四五頁至第二四六頁）；證人即查獲警員己○○於原審證稱：到查獲時，此案已進行一段時間，警方有去看過，之前他們這群人有聚集在丁○○住處的樓上。警方從監聽譯文中可以聽到丁○○有和徐勇潮談到槍枝的事情，所以他們一群人聚集在一起，警方認為丁○○那邊可能有槍等語相符（見原審卷卷二第八三頁），惟前述監聽時間為九十四年九月中旬，與本件檢警於九十五年一月十九日查獲日，相隔數月，警方對於丁○○住處之觀察發現有一群人聚集，雖可主觀臆測與籠統之犯罪嫌疑有關，但客觀而言尚無確切之根據足以合理懷疑丁○○有寄藏槍彈於該處，故警方之研判仍屬主觀臆測之程度，而丁○○於高速公路經警攔查時，主動供出其住處尚有如附表編號三之槍彈，事後復受審判，此部分應認與自首之要件相合，依法應減輕其刑，並先加後減。被告丁○○就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

㈣公訴意旨另略以：被告乙○○於犯罪事實欄一所示時地，將非法持有具有殺傷力附表編號二之改造手槍交付予被告丙○○，約定至桃園縣八德市○○路二六五巷某處再交予被告乙○○，被告丙○○及戊○○並將附表編號二槍枝帶上被告丁○○所駕駛搭載被告丙○○、戊○○及甲○○之前揭自用小客車，返回桃園。因認被告乙○○就此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪嫌。然查，本件附表編號二所示之改造手槍一支係戊○○於九十五年一月十八日下午邀約被告丁○○前往屏東，在丁○○開車至戊○○所居住之桃園縣八德市高城社區，戊○○於上車之際將附表編號二所示之改造手槍置放於自用小客車右後座椅後方連接行李箱處，與丁○○共同持有等情，業據丁○○證述詳實，復有檢警對丁○○行動電話門號0000000000號通訊監聽譯文可佐（理由已如前述），堪認附表編號二所示之改造手槍為戊○○與被告丁○○共同持有，與乙○○無涉等情無訛，此外，卷內並無相關證據足證被告乙○○持有附表編號二所示之改造手槍，公訴意旨認此部分涉犯未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪嫌，尚屬無據，此部分核屬不能證明乙○○犯罪。本應就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與前開經認定乙○○論罪部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈤綜上，原判決認定丁○○寄藏槍彈，雖非無見，惟認丁○○於查獲時自白不符自首之規定，對自首之認定過嚴，尚有未合。被告丁○○上訴，就其寄藏槍彈部分，主張符合自首之規定，應認為有理由，應就該部分及定其應執行刑部分撤銷改判。其餘上訴部分，丁○○否認與戊○○具共同持有槍彈之犯意而共同持有槍枝，均屬陳詞，至於如何取捨證據，已說明如上，此部分其上訴為無理由。乙○○上訴，否認持有槍枝，所辯解之理由亦均不可採，業說明在前，關於戊○○究竟向何人拿取槍枝，丁○○證述之內容雖不及之，且槍枝經送鑑定亦無乙○○之指紋，又乙○○辯稱戊○○可能於丁○○住宿旅店之時另向他人取得附表編號一之槍枝及土造子彈云云似非顯無可能，然丁○○親見戊○○自乙○○住處出來即從腰際取出槍彈放置自小客車右後座椅後方連接行李箱處，再徵諸監聽譯文及其他證人之證詞，足認戊○○向乙○○借得該等槍彈，已如前述，乙○○否認之，其上訴理由亦不可採。原審以丁○○共同連續持有附表編號一、二之改造手槍及土造子彈、乙○○出借如附表編號一之改造手槍，引用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項、第十二條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條，刑法第五十五條，第四十二條第三項前段，修正前第三十八條第一項第一款，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，並就乙○○出借槍彈部分變更原起訴法條，復就前述不另為無罪諭知部分說明無訛，其認事、用法均無違誤，並對該二名被告，審酌刑法第五十七條所列之事項量刑，亦屬妥適，此部分上訴為無理由，應予駁回。

㈥就上開撤銷部分，審酌被告丁○○值此槍彈氾濫之際，非法持有具殺傷力之改造手槍、非制式子彈，對於社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，惟其犯後坦承此部分犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金之部分，諭知易服勞役之折算標準，並與上訴駁回部分，定其應執行之刑及罰金金額，並諭知易服勞役折算標準。附表編號三所示之改造手槍，具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收之；犯罪事實欄二扣案之子彈七顆，其中四顆經刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，另三顆因實際試射鑑定，無法擊發或雖擊發，但動能不足，認均不具殺傷力，及犯罪事實欄二扣案霰彈九顆，其中六顆經刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發而僅餘彈殼、彈頭，另三顆因實際試射鑑定，無法擊發，均不具殺傷力，子彈零件二十二顆，認均係玩具金屬彈殼，是犯罪事實欄二之扣案子彈、子彈零件，均不予宣告沒收。扣案之擦槍工具一組、鐵棍四支、鋁棒二支、警用車牌號碼一覽表、行動電話（含SIM卡）四支，既均非違禁物，亦非被告丁○○持有扣案改造手槍所用之物，核與刑法第三十八條第一項應予沒收之規定不符，本院不另為沒收之諭知，附此敘明。

㈦不另為丁○○無罪諭知部分：

⒈公訴意旨另以：被告丁○○於犯罪事實欄二中，寄藏之土造子彈一顆及制式霰彈一顆具有殺傷力，丁○○就此部分另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可寄藏子彈罪嫌等語。

⒉經查：另送鑑未試射子彈一顆（直徑八點○mm）土造金屬彈頭之土造子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經試射，因發射動能不足，認不具殺傷力；送鑑制式霰彈一顆，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十六年十一月九日刑鑑字第○九六○一五二一二七號函在卷可稽（見原審卷一第一六一頁），足認此二顆扣案子彈均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，公訴意旨認被告丁○○就此部分涉犯未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪嫌，尚屬無據，徵諸前揭判例意旨，此部分核屬不能證明丁○○犯罪。惟公訴人認此部分與前開經認定丁○○成立之未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍罪，為想像競合犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

叁、甲○○、丙○○上訴駁回部分：

㈠公訴意旨略以：甲○○、丙○○共同基於運輸可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝犯意聯絡，於九十五年一月十九日，由丁○○駕駛自用小客車搭載戊○○、甲○○、丙○○至乙○○住處，由乙○○將扣案附表編號一、二所示之槍枝交付丙○○，約定至桃園縣八德市○○路高城社區，再交予乙○○，因認被告甲○○、丙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可運輸可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌等語。

㈡按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年度上字第八一六號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。公訴人認被告甲○○、丙○○涉有上揭犯行，無非係以乙○○、甲○○、戊○○、丁○○、丙○○之供述及扣押筆錄、槍彈鑑定書、扣案之槍枝、子彈等資料為其憑據。惟訊據被告甲○○、丙○○均堅詞否認上揭犯行，甲○○辯稱：伊當天胃痛，未下車，亦不知道車上有槍枝等語；丙○○辯稱：伊沒有跟戊○○說有朋友託伊帶槍這件事，伊根本不知道槍是誰的，也不知道車上有槍等語。

㈢戊○○於九十五年一月十八日與丁○○相約至屏東，駕丁○○之自用小客車，二人同車南下屏東，戊○○將附表編號一所示之改造手槍置放於自小客車右後座椅後方靠近椅背處，另告知丁○○此次到屏東，是要向乙○○拿槍與「老葉」開戰，即下到高雄載被告甲○○，再前往屏東載被告丙○○，丁○○及甲○○當晚投宿屏東之某汽車旅館，戊○○寄宿在丙○○家中。翌日由丁○○駕駛，其等同車前往乙○○住處，乙○○出借附表編號一所示之改造手槍及具有殺傷力之土造子彈二顆予戊○○，戊○○放入丁○○駕駛之自用小客車右後座椅後方連接行李箱處，丁○○駕駛該車載其餘之人，由國道三號高速公路往桃園方向行駛，於同日中午行經龍潭收費站，經警當場攔停，扣得附表編號一、二所示之改造手槍與土造子彈二顆等情，業經本院認定如上。

㈣依卷附之監聽譯文內容，於九十五年一月十八日、十九日之通話內容僅涵蓋丁○○與戊○○要南下拿槍枝一事，而無從研判與甲○○或丙○○有關，且依丁○○證述：被查獲當天甲○○因為肚子不舒服，並未下車，還要伊幫他買藥，在伊開車過程中，並未與甲○○聊天，他在睡覺，戊○○與崔靜宜從乙○○家中出來時，也未談及帶槍上車的事等語（見原審卷卷三第一一頁、第一七頁），及戊○○於原審亦證述：被查獲當天甲○○胃痛，要求幫他買藥，伊有幫他買藥，後來甲○○一直在休息等語（見原審卷四第二六頁），顯見被告甲○○於九十五年一月十九日為警查獲當天有身體不舒服之情形，再者，被告甲○○當天是坐在副駕駛座，此為丁○○、戊○○、丙○○為相同之證述（見原審卷二第三六頁、卷三第一九頁、卷四第二八頁），而在上開自用小客車內被查獲之二支改造手槍，均置放在右後座椅背下方與後車廂相連處，依丁○○之證述，該位置難以經由開後車廂放置等語，則顯見放置槍枝時須由後車門進入並將後座椅背掀開始得放置，甲○○當時既處於胃痛休息狀態，又坐在副駕駛座，對於戊○○到車內放置槍枝之過程是否留意，非無可疑。次查，丁○○證稱：被查獲當天，戊○○與丙○○一同進入乙○○家中，丙○○下車時帶一個化妝包，而戊○○上車將槍放置於右後座椅背時，丙○○應該已經上車等語（見原審卷卷三第一二頁、第一六頁），據丁○○前揭證詞，槍枝是由戊○○帶上車，戊○○置放槍枝須掀開後座椅背始得放置，丙○○下車前原坐下後座，是丙○○於戊○○置放槍枝時是否能坐在車上，亦有可疑。且縱認甲○○、丙○○知悉乙○○交付槍枝予戊○○，由戊○○攜帶至車內放置，惟其二人僅係搭乘便車而非持有該汽車之人，自難逕以其等之共乘行為，認其二人與戊○○、丁○○有共同持有槍枝之犯意聯絡，再從上揭監聽譯文內容，亦均無甲○○、丙○○涉入持槍犯行之內容，益徵戊○○與丁○○借用槍枝之緣由與被告甲○○、丙○○無涉，依前揭判例意旨，卷附證據不足以為不利於被告甲○○、丙○○事實之認定，即應為有利於甲○○、丙○○二人之認定。另查卷內又無其他積極證據足以證明甲○○、丙○○有何非法運輸可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪犯行，自應為無罪之宣告。

㈤至被告甲○○之辯護人於原審聲請調閱九十五年一月十九日於龍潭收費站停車場查獲槍枝時之錄影帶或光碟、九十五年一月二十日甲○○之警詢筆錄、傳喚證人洪文龍、向澄清醫院調閱甲○○之病歷及函詢高雄第二監獄查甲○○有無就診及向信速通運公司函詢甲○○工作資料一節，查本件業已審酌甲○○於查獲當天之身體狀況，甲○○是否北上桃園應徵工作亦與本案無關，是甲○○之辯護人上開聲請與本案無涉，認尚無調查之必要，另查獲當天之錄影光碟經原審向臺北縣政府警察局板橋分局函詢，該局稱向國道高速公路警察局第六隊龍潭分隊詢問，該隊表示已超過錄影帶保存期限，無法提供查獲當時該時段錄影畫面，此有臺北縣政府警察局板橋分局九十七年一月二十八日北縣警板刑字第○九七○○○一六六○號函附卷可按（見原審卷卷二第一一八頁），是案發當天查獲情形之錄影光碟既已無法調閱，而原審已傳訊案發當天在現場查獲之警員己○○、許峻維、王崧豫到庭作證，已足以證明案發當天查獲之情形，併此敘明。

㈥檢察官就原審為甲○○、丙○○無罪部分上訴以：原判決認定甲○○、丙○○無罪，係根據認定95年1月19日上午8時30分許，戊○○及丙○○一同進入乙○○家之事實（見原判決第28頁第9行以下），不採丙○○於警詢或偵查中之供述，而以丙○○於原審之供述為認定上揭事實之依據，所採之理由為：丙○○為戊○○之女友，二人感情很好，衡情對於戊○○勾串之證詞內容應會照本宣科，而依戊○○之說詞告知警方及檢察官，至原審始知反使渠等涉犯較重之刑責，是丙○○於原審始翻異其詞，而認丙○○因受戊○○指使，而於警方及檢察官訊問時為不實之證述（參見原判決第17頁第22行以下），則丙○○於原審所言應全然無誤才是，但查，丙○○於原審曾供述：「……為警查獲當天伊都沒有看到乙○○，伊也沒有下車，應該是有人開後車廂，把東西放進去……」云云（參見原判決第17頁第12行以下），是原判決如認丙○○於原審所言可採，則應全然採信丙○○於原審之供述，倘丙○○於原審之供述有何不可採之處，亦應闡釋，以免事實前後矛盾。因此，依丙○○於原審之供述，原判決本應認定丙○○於95年1月19日上午8時30分許，在乙○○家前，丙○○並未下車進入乙○○家中，惟原判決於上述認定丙○○及甲○○無罪所依據之事實卻為「……翌日即一月十九日八時三十分許，由被告丁○○駕駛上開自小客車，搭載坐在副駕駛座之被告甲○○及後座之被告戊○○、丙○○前往被告乙○○位於屏東縣高樹鄉○○村○○路二號住處，再由被告戊○○、丙○○下車進入被告乙○○屋內，……」顯見原判決認定事實顯有矛盾之處。然查，證人之供述證言，前後有參差或矛盾者，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，本件認定戊○○與丙○○於案發當日皆有進入乙○○住處，乃根據丁○○之證詞，此部分與丙○○所述不符，丙○○否認進入乙○○住處，或基於逃避牽涉本案之心態，此部分所述不見得真實，然並不因此部分不實之供述，即得以推翻其於原審所為其他證述之真實性，而本院採認其於原審之證述形成心證，亦係根據其他證據，而經綜合歸納之觀察，衡情度理而得之，而證人證詞之真偽亦囊括各種可能，在真言中夾藏謊話，事所常見，並非其中具部分謊言，即須全捨其餘可信證言，亦不因其中有部分證詞屬實，即須就其證詞全盤接受，是原審關於丙○○證詞之取捨，並無矛盾之處，檢察官就甲○○、丙○○二人上訴，未補充積極證據，以原審檢察官所舉及法院依職權調查之證據，因無從認定其二人有罪，原審依法為甲○○、丙○○無罪之判決，並無違誤，檢察官之上訴為無理由。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第六十二條前段、四十二條第三項前段，修正前刑法第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明