臺灣高等法院99年度上訴字第3369號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3369號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

張家駿

輔佐人

張治南

選任辯護人

姜至軒 律師

被告

施文翔

被告

張少豪

被告

徐國淋

被告

林曾鑫

被告

前列四人共同

指定辯護人

許華雄 律師

上列上訴人因被告等強盜案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1212號，中華民國99年7 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577、9165、9175、10906號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張家駿前因恐嚇取財案件，於民國（以下同）93年6 月17日經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第145號判處有期徒刑1年2月，同年9月21日經臺灣高等法院臺中分院刑事判決以93年度上訴字第1247號撤銷改判，仍處有期徒刑1年2月，93年10月14日確定，嗣於96年7月16日經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第79號裁定減刑為有期徒刑7月，96年7 月16日縮刑期滿，執行完畢出監。林曾鑫前因詐欺案件，於96年12月25日經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第8170號判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣（以下同）1,000元折算1 日，97年2月12日確定，同年4月7日易科罰金執行完畢。

二、緣張家駿與黃麗芳原為國中同學，並有金錢往來，97年8 月中旬間某日，黃麗芬因張家駿積欠其款項約8 萬餘元未還，乃委由江志強前往桃園縣桃園市○○路798號4樓之1 張家駿住處索討債務，然因未能遇見張家駿本人，而與張家駿之妻徐素娟發生爭執，並取走其筆記型電腦等物作為擔保。張家駿知悉後，認渠等有妨害徐素娟行動自由之舉動，且不滿其取走筆記型電腦等物，乃萌生妨害自由之犯意，欲以相同手法報復黃麗芳等人，同時取回遭取走之物。乃向黃麗芳佯稱要清償借款取回物品，經黃麗芳指定見面時、地，二人遂相約於97年9月12日晚上11時許，在桃園縣蘆竹鄉○○街166、168 號之「激點汽車旅館」見面。張家駿於約定時間之前，聯絡徐國淋、施文翔、張少豪、林曾鑫、簡志勳（原審通緝到案另行審理）及綽號「阿修」與另名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於妨害自由之犯意聯絡，由張家駿駕駛其所有車牌號碼0863－TR號休旅車，搭載徐國淋等人，在同日晚間10時59分許，前往「激點汽車旅館」，並登記進入201號房，等待黃麗芳赴約。黃麗芳則委請友人郭益宏駕駛車牌號碼L4－7286號休旅車，搭載其與當時年約12歲之子（以下稱黃麗芳母子）及江志強，於同日晚上11時31分許，抵達「激點汽車旅館」，另行登記進入102 號房，並撥打電話與張家駿聯繫後，指示郭益宏、江志強駕駛車輛至201 號房將張家駿帶回102 號房，同時藉此確認張家駿方面之情形，黃麗芳母子則留在102 號房內等待回音。嗣張家駿等人見郭益宏、江志強2 人駕車出面，為遂行前述妨害渠等行動自由之計畫，乃由張家駿下樓向彼2 人佯稱其配偶徐素娟不願將錢拿出來，需有人進入201 號房間進行勸說，始能取得款項清償云云，誘使彼等進入201 號房內以控制行動，江志強聞言，乃隨張家駿進入201號房間，留郭益宏1人在車上等候，惟江志強進入房間即遭張家駿等人圍毆，張家駿並徒手毆打及以腳踢踹江志強，致江志強受有牙齒斷裂1 顆之傷害，簡志勳則手持球棒毆打江志強之大腿（傷害部分均未據告訴），致江志強無法反抗離去，而剝奪其行動自由。繼而再由張家駿下樓，以尚需郭益宏協助勸說徐素娟交付款項為由，誘使留在車內等待之郭益宏隨其進入201 號房間內，惟於郭益宏步行上樓之際，江志強即大聲示警，郭益宏聞聲並見樓梯站有數人，隨即轉身逃跑，然仍未能脫身，遭強行帶進201 號房間，並由張家駿喝令其坐在床上，否則將對其不利，復以腳踢踹郭益宏之嘴巴，致郭益宏之嘴巴流血（傷害部分業於原審99年3 月29日審理時撤回告訴），接續以此強暴、脅迫方式剝奪郭益宏之行動自由。張家駿隨即再以江志強之行動電話聯絡黃麗芳，要求黃麗芳前往201 號房，嗣得知黃麗芳所在房間後，即夥同共4、5人前往102 號房向黃麗芳表示江志強、邱益宏已在其房間內，黃麗芳如不隨同前往，將使用強硬手段，並利用其人數之優勢，迫使黃麗芳隨渠等前往201號房間，黃麗芳見張家駿等人數眾多，且前往查看之江志強、郭益宏確未返回，恐受張家駿等人施以暴力對待，乃偕其子隨同前往201 號房間，並任由張家駿取回其前自徐素娟處取得之筆記型電腦1台。黃麗芳進入201號房間後，見郭益宏、江志強有遭毆打之跡象後，更加不敢反抗，而與郭益雄、江志強同遭張家駿等人限制停留在房間內，剝奪行動自由，並持續與張家駿周旋關於返還物品之事。迄近翌日（97年9月13日）凌晨2時許，201號房間休息時間即將屆至，林曾鑫、簡志強及「阿修」等人亦已陸續離去，張家駿認其報復目的已達，並已取回筆記型電腦1 台，乃駕車搭載徐國淋、張少豪、施文翔及黃麗芳母子離開激點汽車旅館，並指示郭益宏、江志強須待渠等離去之後，始得離開，郭益宏、江志強亦依指示在張家駿等人離去數分鐘之後，始行離開。張家駿則於載送施文翔、張少豪及徐國淋下車後，始將黃麗芳送回激點汽車旅館釋放。

三、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項亦有明定。另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自白，並無不法取得之情事，且與事實相符；證人江志強、郭益宏、黃麗芳偵查中之證詞，均經以證人身分具結後陳述所得，且無顯不可信之情況，被告張家駿之辯護人雖以證人江志強、郭益宏、黃麗芳偵查中經具結所為證詞，未經對質詰問而否認其證據能力，其餘被告辯護人亦以同一理由，爭執證人江志強及郭益宏偵查中證詞之證據能力（見本院99年11月1 日準備程序筆錄），然證據能力之有無與證據調查之程序並同一。刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據（參照司法院釋字第582 號解釋），否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，固不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之1第2 項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據（最高法院97年台上字第603 號判決要旨參照）。是被告等辯護人既未指出證人江志強、郭益宏、黃麗芳偵查中之證詞有何欠缺可信性外部保障之情形，即應認其偵查中經具結擔保之證詞具有證據能力；且證人江志強業經原審傳喚、拘提及本院傳訊未到（見原審98年度訴字第1212號卷--以下稱原審卷，第169至170頁、第208至214頁，本院100年2月16日審判筆錄），所在不明，被告等復未就此再為證據調查及詰問之聲請，證人郭益宏、黃麗芳則經原審傳喚到庭進行交互詰問，而為調查，本院自得採用前開偵查中之證詞作為裁判依據。至餘其他證人之供述證據部分，均經被告及辯護人同意做為證據使用（見本院99年11月1 日準備程序筆錄），本院審酌該供述作成時之情況，亦認為適當；另非供述證據部分，則無非法取得之情形，均認有證據能力。

二、上開事實，業據被告張家駿、施文翔、張少豪、徐國淋、林曾鑫於原審（見原審卷第295頁背面、329頁背面）及本院審理時供承妨害自由等情不諱。並經證人即被害人指證如下：

㈠黃麗芳證稱：「當時我跟郭（指郭益宏，以下同）、江（指江志強，以下同）及我兒子到該處（指激點汽車旅館）找張（指張家駿，以下同），他說要還我83,000元，那是他之前向我借的。張先到該處開了201 號房，我們到了之後，也開了一間房間，因為我不知道張會找誰來，所以叫郭、江先去找張，約1 、20分鐘後，張就帶了4、5人來我房間，說郭跟江已被他們押著，叫我跟他們走，表示要我配合，不然會來硬的…」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577號偵查卷第216 頁）；「（與被告張家駿關係）國中同學」、「有債務，他欠我幾萬元」、「有4個人一起去（、「（當天為何會去激點汽車旅館？）張家駿要拿回他的筆電，他說他要還我錢再拿筆電回去，我說好，所以我就去了 」、「（是何人先去汽車旅館？）他先去的，他到了之後有打電話給我，所以我知道是他先去的」、「（對於被告張家駿帶去102 號房間之人）沒什麼印象，加他大約是帶了4、5個人」、「那時候他欠我錢我跟他要的…他欠我7、8萬，他打電話跟我講說要還我錢…江志強去他內壢的家，他就躲起來…因為張家駿躲起來，所以拿筆電來抵押，我叫他拿筆電來押」、「（有無提到被告張家駿還錢，就返還筆記型電腦之事）還沒去（激點汽車旅館）之前是這樣講的，結果去就耍我們，我們也有帶筆電去，筆電沒有放在車上和我一樣在房間裡面，那時候張家駿用騙的把我騙去，因為他跟我說他一個人，我也跟他說我一個人，沒想到他會帶那麼多人」、「（為何郭益宏會到妳家載妳去汽車旅館？）是我麻煩郭益宏載我去的」、「（筆電是否有交還張家駿？何時交還？）在張家駿來帶我去201 號房時，就一起把筆電拿走了。（張家駿帶了幾個人去帶妳到201 號房？）3、4個人，他們並沒有對我有任何的強迫動作。（妳為何願意跟他們走？）因為他們人比較多」、「（從張家駿把妳從102 房間帶走，一直到後來把妳送回激點汽車旅館後，中間妳有無要求要離開？他們反應如何？）沒有，我都沒有講話。我也不是自願跟他們走，那種情況下我怕他們傷害我兒子」（見原審99年3月1日審判筆錄）。

㈡郭益宏證稱：「（97年9 月12日）當天是黃麗芳說她跟張家駿有約，可能他們之間本來就有糾紛，黃麗芳說開她的車過去，可能會不方便，因為我剛好在黃麗芳的住處，要我開一部張家駿不認識的車去，所以麻煩我載她和江志強過去和張家駿碰面」、「我們去汽車旅館，自己開一間，車開進去黃麗芳她就下車，和她兒子在樓上，之後我就與江志強開車去找張家駿過來，因為我們知道張家駿在201，是黃麗芳告訴我的，所以我們就開了一間房間在對面。開車過去的用意是因為我們不想讓張家駿知道我們在對面的房間，接到張家駿之後，他有先上車，張家駿可能是怕我們有很多人去，他有先看車上確定我們只有二個人，他有要拿錢給黃麗芳，但錢在他老婆那邊，叫我們先去跟他老婆說，他老婆一直不把錢拿出來，張家駿就說在201 的房間裡面，所以我就把車子停在201 的門口，江志強就跟張家駿進去，我還沒進去，我在車上等。過一下子張家駿下來說他老婆還是不相信，叫我上去跟他老婆講。因為我趕著回八德，想說趕快去和他老婆說清楚，讓張家駿可以過去把事情處理好我就可以走了…我把車子熄火車門都鎖起來，我就上去，我走到樓梯一半時，江志強就在房間裡面喊叫我小心，我就看到樓梯口有三、四個人站在那邊，我就趕快跑，後來來不及，然後他們就追過來，我就被抓住了，那時候情形很混亂，有打但我有擋，後來就被抓到房間了。抓到房間裡面，到房間後，我看到江志強坐在床上，他已經有受傷，臉上有紅腫，張家駿就叫我坐在江志強旁邊…後來張家駿還問我們黃麗芳人在哪裡，我們當時沒有講，張家駿拿江志強的手機打給黃麗芳，並叫我們約他出來，後來不知道為何，張家駿得知黃麗芳房間就在對面，他與一些人就去帶黃麗芳，當時我和江志強坐在床上，有另外一個人看我們…之後黃麗芳就被帶進來了，她後面有跟著人，黃麗芳自己走進來之後，看到我們臉上都有傷，就問我們有沒有怎樣，我們說沒有關係，之後張家駿就有跟黃麗芳談話。…因為汽車旅館休息的時間快到了，所以張家駿就把黃麗芳及黃麗芳她兒子帶走，叫我與江志強在房間等退房時間，等時間一到就可以走了，他有跟我說車子停在何處，叫我自己去開。張家駿把黃麗芳他們帶走之後，就沒有人看管我們了，櫃檯已經有打電話來通知剩幾分鐘，所以我們就在那邊待差不多五分鐘之後，我們就走了」、「（你方稱你進去的時候，樓梯那邊有3、4個人，他們是等著要抓你，有幾個人下來要抓你？）在左邊的人差不多3至4個人，但我現在認不出來是否是在庭的被告」、「（他在抓你的時候你是否有反抗？）他們抓我的時候，我有反抗」、「有發生扭打，但最後還是被抓到」、「（後來張家駿帶人去找黃麗芳的時候，還剩幾人在房裡看管你們？）連帶頭的大約4 個人左右…」、「（除了你、江志強、黃麗芳及他兒子4 人之外，張家駿那邊大概有多少人？）大約有八個人」、「（你在房間裡面的時候，就是張家駿去找黃麗芳的時候，你說有人控制你的行動，除了你方稱一個叫阿文之外，其餘在場的人你有無印象？）我不知道是否叫阿文，是高高的原住民，在庭穿白衣服的徐國淋有在場，至於張少豪有無在場我沒有印象」、「（他們控制你行動時，有無人跟你說叫你好好坐在床上不要動，不然要給你死？）有，剛進去的時候有人對我這樣說」、「我一進去之後就被打了，問一問以後就叫我到旁邊去坐，看那個情形就知道，我們是走不了了，且對方有8 個人」、「（被告張家駿等人）除了剛進去的時候有說，叫我好好坐，不然要給我死之外，其餘沒有說」、「我當時載黃麗芳到201 號房去的時候，她就已經把電腦也帶上去了，我不知道該電腦是在做什麼的」（見原審99年3 月1日審判筆錄）。

㈢江志強證稱：「於當天（指97年9 月12日）晚上我與黃麗芳、黃（指黃麗芳，以下同）的兒子及郭益宏4 人過去，是黃與張家駿約在該處，黃要叫張（指被告張家駿，以下同）還錢，金額我不清楚，我們到時，張家駿先開了一間房間，房號不記得了，黃先打給張說我們到了，並問他們房號，之後我跟郭（指郭益宏，以下同）去張家駿房間找他，要他過來我們房間，張說謊稱他老婆在樓上，他老婆不放心他來找我們，所以要我們其中一人過去張的房間跟他老婆講沒有事情，所以由我上去，郭在樓下等，我一上房間就被將近10人圍住並打我，張有拿一支鋁棒，但是以徒手打我，其他人都是以手腳毆打我，打了我頭、臉、手、腳、胸口約3 分多鐘，沒有用凶器，除張之外其他人我都不認識。打完之後張1 人說要下去騙郭上樓，郭一進車庫門我就大聲叫郭快跑，就聽到打鬥聲，約3 分多鐘，但我沒見到郭如何被打，因為當時他們還在樓下，打完後郭被帶上樓，張又再打他並問黃在何處，拿了我們的手機，並以我們的手機打給黃，叫黃過來他們的房間，之後張就帶3、4人至黃的房間把黃帶過來…。我跟郭、黃及黃的兒子被軟禁了3 小時，…張等人走了之後也帶走黃及其兒子」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577號卷第212、213頁）。並有激點汽車旅館日報表1件在卷可憑（見同前偵查卷第57頁），互核相符，自堪認定。

三、核被告等所為，係犯刑法第302條第1項之妨害自由罪。被告等與簡志勳、「阿修」及另名真實姓名年籍不詳之成年男子間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又刑法第302條第1項之妨害行動自由罪，原以強暴、脅迫為構成要件，其因而致普通傷害，乃強暴、脅迫之當然結果，除另有傷害故意外，只成立該條項之罪，而無同法第277條第1項規定之適用；且該罪乃妨害他人自由之概括規定，故行為人具有一定之目的，以非法方法剝奪人之行動自由者，如以使人行無義務之事，或妨害人行使權利為目的，而強暴、脅迫復已達於剝奪人行動自由之程度，即祇成立本罪，不應再依同法第304 條強制罪論處；剝奪他人行動自由所實施之非法方法，縱合於刑法第305 條恐嚇危害安全之情形，亦應視為剝奪他人行動自由之部分行為，不應再論以該恐嚇危害安全罪。本件被告等為控制江志強、郭益宏之行動自由，而對渠等施以暴力成傷，為其強暴行為之當然結果；渠在剝奪被害人江志強、郭益宏及黃麗芳之行動自由期間，未經清償借款即行取走被害人黃麗芳持有之筆記型電腦1 台，並對被害人郭益宏恐嚇如不依指示坐在床上，將對其不利之恐嚇行為，均為剝奪被害人行動自由之高度行為所吸收，不再論以強制、恐嚇之罪。再被告等基於同一意思決定，自97年9 月12日晚上11時30分許至翌日凌晨2 時許，陸續控制被害人江志強、郭益宏、黃麗芳之行動自由，並於重疊之時間內同時剝奪渠等行動自由，係以一行為，侵害3 人之人身自由法益，乃以一行為觸犯構成要件相同之數罪，為想像競合犯，應從一重處斷。被告張家駿等先將黃麗芳帶離激點汽車旅館，再行送回釋放，則係基於同一妨害自由之犯意持續所為，仍屬實質一罪。又被告張家駿前因恐嚇取財案件，於93年6 月17日經臺灣彰化地方法院以93年度訴字第145號判處有期徒刑1年2 月，同年9 月21日經臺灣高等法院臺中分院刑事判決以93年度上訴字第1247號撤銷改判，仍處有期徒刑1年2月，93年10月14日確定，嗣於96年7 月16日經臺灣高等法院臺中分院以96年度聲減字第79號裁定減刑為有期徒刑7月，96年7月16日縮刑期滿，執行完畢出監；被告林曾鑫前因詐欺案件，於96年12月25日經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第8170號判處有期徒刑4月，如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，97年2月12日確定，同年4月7日易科罰金執行完畢，有本院被告前案記錄表之記載可憑，2人於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而依刑法第28條、第302條第1項、第47條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第41條第1項前段及刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌被告張家駿僅因電腦遭黃麗芳指派之江志強取走，及認江志強對徐素娟不敬，即偕同被告徐國淋、施文翔、張少豪、林曾鑫等人妨害黃麗芳、郭益宏、江志強之行動自由，造成渠等所受之身、心負擔重大，被告等之犯罪目的實不足取，惟兼衡被告等人於犯後均能坦承犯行，態度尚可，而被害人黃麗芳、郭益宏亦於原審審理中表示願意原諒被告等人，不再追究，併被告張家駿為主導地位，其犯罪情節較其餘被告為重，被告徐國淋甫因妨害自由案件，而經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑3月（減為有期徒刑1月又15日），緩刑2 年確定，竟於緩刑期間再犯本案罪質相同之罪，足證其仍心存僥倖，及本案被告等人之犯罪手段、所生危害等一切情狀，量處被告張家駿有期徒刑7月，被告林曾鑫、徐國淋各有期徒刑4月，施文翔、張少豪各有期徒刑3 月，並就被告徐國淋、施文翔、張少豪、林曾鑫部分諭知易科罰金之折算標準；且以被告施文翔、張少豪前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等僅係因一時失慮致罹刑章，且於犯後供承犯行，而具有悔意，並經被害人黃麗芳、郭益宏表示願意原諒被告施文翔、張文豪（被害人江志強經原審合法傳喚、拘提未到案，未予表示意見），足見其2 人經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，前開所宣告之刑以暫不執行其刑為當，併依刑法第74條第1 項之規定，就被告施文翔、張少豪部分均諭知緩刑2 年，以啟自新。核其認事用法尚無違誤，量刑亦無不當。檢察官就此部分雖以被告張家駿等人於案發當日，係先由張家駿將被害人江志強騙入「激點汽車旅館」201 號房，旋以強暴方法剝奪江志強之行動自由得逞後，再由張家駿下樓誘使被害人郭益宏進入上開房間，嗣經江志強警示郭益宏逃離後，仍遭張家駿等人以強暴方法剝奪郭益宏之行動自由得逞，復由張家駿以江志強之行動電話撥打予被害人黃麗芳，要求黃麗芳前往，惟因黃麗芳不從，張家駿乃率同其餘被告3、4人至黃麗芳所在同上旅館102 號房，向黃麗芳恫稱郭益宏及江志強已遭渠等強押在房間，若其不配合，就要來硬的，使黃麗芳心生畏懼，乃協同兒子隨張家駿等人前往210 號房，且於進房後見到郭益宏、江志強有遭毆打跡象而不敢反抗，因此遭張家駿等人剝奪行動自由等情，稽此足認，被告等人係先後以強暴、脅迫之方法，分別剝奪江志強、郭益宏及黃麗芳之行動自由，並非同時為之無訛，且已侵害不同數人之法益，是本件被告上揭所犯，實屬犯意各別、行為互殊之數行為，應予分論併罰為由，指摘原判決側重於被害人之行動自由最終均遭被告等人限制在同一房間，遽論以同種想像競合犯之一罪，實不能充分評價被告犯行之罪責，而有不當。然查，被告等係基於被告張家駿認為其妻徐素娟有遭妨害行動自由之情形，欲以相同手法報復之單一犯罪決定，誘約黃麗芳見面，並在極為相近之時間內，依江志強、郭益宏、黃麗芳出現順序，在激點汽車旅館內，將渠等同時控制在201 號房間內，剝奪渠等行動自由，被告等之犯罪決意單一且行為時間重疊，非僅客觀行為之終點同一，並與各自萌生犯意之數罪情形有異，原審據以認定為想像競合犯，核無不當，檢察官此部分上訴並無理由。

五、公訴意旨另以：被告等人於前開剝奪黃麗芳、江志強及郭益宏行動自由期間，尚基於不法所有之意圖，由被告徐國淋及林曾鑫則對黃麗芳搜身，使其心生畏怖，而交付第1 級毒品海洛因1包（重0.2公克）交出予被告張家駿、林曾鑫及簡志勳等人施用殆盡；另由被告張家駿命簡志勳等人至郭益宏車輛上蒐羅財物，並將郭益宏置放在該車輛內，藏放在斜背包內之230,000萬元現金（其中5萬元為黃麗芳所有）及第2 級毒品安非他命2兩強行取走，因認渠等涉有刑法第328條第1項之強盜罪等語。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：

法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。又刑法上之強盜及恐嚇取財犯罪，均以有為自己或第3 人不法所有之意圖為構成要件之一，若係基於其他目的取得財物，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，仍不成立各該犯罪。

㈡檢察官認被告等人涉犯有強盜罪嫌，無非以證人黃麗芳、郭益宏、江志強及同案被告徐國淋、張少豪、林曾鑫、簡志勳於警詢及偵查中之證述為主要論據。訊之被告等則均矢口否認有何強盜之犯行，被告張家駿、林曾鑫辯稱：其等雖於當場有施用證人黃麗芳隨身攜帶之海洛因，惟此乃係證人黃麗芳自行取出而供其等一起施用，並非其等要求證人黃麗芳交出，至證人郭益宏車上之現金及毒品為何遺失，其等均不知悉等語；被告徐國淋、施文翔、張少豪則辯稱：當初係因被告徐國淋之姐夫即被告張家駿向伊等表示欲前往取回其之筆記型電腦，伊等才會陪同前往，而伊等本即未有施用毒品之習慣，自無向證人黃麗芳強取毒品以施用之可能，又證人郭益宏置放在車上之現金及毒品，亦非其等所取走等語。

㈢經查：

⒈黃麗芳所攜帶之第一級毒品海洛因部分：被告張家駿、林曾鑫、簡志勳當日確有施用證人黃麗芳所攜帶之海洛因一節，業據被告張家駿、林曾鑫、簡志勳供承在卷，並與證人黃麗芳之證述大致相符，堪予認定。惟被告等均否認有何強行搜取行為，辯稱係黃麗芳自行取出提供施用。而毒品交付（取得）之原因不一，非僅強盜或恐嚇一節，從而本件所應審究者，乃被告等取得即證人黃麗芳交付海洛因之原因為何。

⑴訊之同在201號房間內之證人郭益宏於偵查中證稱：「…黃麗芳的海洛因是何人拿的我沒看見，因為他們是在浴室，我是在電視旁的沙發」（見同前偵查卷第230 頁），並於原審審理時指稱：「黃麗芳剛進去的時候，好像有把包包的東西倒在床上，至於是他自己倒出來還是有人叫他這樣做，我忘記了，倒出來的東西我忘記了，至於黃麗芳有無拿東西給誰我不清楚」、「（對於黃麗芳是否拿毒品給被告等施用）這個事情我並不知道，後來聽黃麗芳說她身上的東西海洛因被張家駿拿走，我是沒有看到」（見原審卷第150 頁背面）。證人江志強則證稱：「…我跟郭、黃及黃的兒子被軟禁了三小時，黃來了之後就在跟張在廁所講話，我看到張在廁所施用海洛因。張應該是想要黃的毒品，但張也沒有拿到那些毒品…」等語在卷（見（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577號偵查卷第213 頁）。衡諸證人郭益宏、江志強均為被告等前開妨害自由行為之受害者，證人郭益宏甚至於事後，請證人黃麗芳誘約被告張家駿見面，駕車追逐衝撞，並與證人江志強、黃麗芳指稱當日被告等另取走證人郭益宏置於車上之現金230,000元及安非他命2兩云云（均詳後述），並無迴避指證被告等不法行為之情形，而以渠等否認親見被告等取得海洛因過程之證詞內容，亦難據為被告等有何強盜、恐嚇之不法取得證明。

⑵證人黃麗芳就其交付海洛因之情形先後指證如下：

①98年3 月24日警詢中指稱係遭在場某男子，自黃麗芳皮包內搜出後，交予被告張家駿施用如下：「…到了201 號房的樓上我看到很多男子手持鋁棒控制么弟（被告郭益宏，以下同）及阿強（被告江志強，以下同），而且么弟及阿強頭部有紅腫，我就問他們是不是有被打，但當時他們沒有回答我，接著張家駿就叫我坐在床上，然後就有2 位很像原住民的男子叫我把身上及皮包內的東西都拿出來，因為我不肯，那2 位男子就往我身上摸，張家駿就制止他們，直接要我到樓下並上張家駿的車內，張家駿一人上車後，就問我說家裡還有沒有毒品跟錢，要我通通交出來好對樓上的兄弟交待，我說我都沒有了…張家駿又帶我上樓，一上樓張家駿就開始以拳、腳毆打阿強的身體跟頭部致阿強的門牙掉一顆，我立刻制止，後來張家駿才鬆手，接著有一名男子在我皮包內搜出一包約0.2 公克的海洛因毒品，張家駿就將他自己攜帶的空針分給其他男子陸續拿到廁所施用…」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577號偵查卷第200 頁；證人黃麗芳之警詢陳述，雖屬審判外陳述，仍得作為彈劾證據使用）。

②同日（98年3 月24日）偵訊時改稱係自行取出，如下：「…張叫我坐在床上，有2 名看似原住民的男子叫我把身上的東西拿出來，我看到郭、江都被控制，他們人又多，我就害怕，就把身上的東西拿出來，我身上有1包海洛因0.2公克，沒有其他東西。海洛因被張拿走，被他們當場施用完畢」（見同前偵查卷第217頁）。

③98年5 月19日偵訊時又稱係遭被告徐國淋搜身所得：「徐國淋搜我身體、翻我皮包，要我交出身上的錢及東西(毒品)，其他人詳細上做了什麼我記不得。每一個人都有施用從我身上取得的海洛因，海洛因是張拿走的」（見同前偵查卷第227頁）。

④99年3月1日審理時則證稱：「之後我就走進去坐在床上，他們叫我把皮包的東西倒出來」、「就是看到皮包有毒品，他們就拿去了，就是海洛因一小包，差不多0.2 公克」、「我不記得是誰叫我把我皮包的東西倒出來，倒出來之後應該是張家駿把海洛因拿走，分給其他的人，然後去廁所施用，他們施用不夠，他們就覺得我身上可能還有，就要搜我的身，是庭上穿米白色衣服的徐國淋提議要搜我的身，但後來沒有搜…」、「（問：包包裡面的海洛因是否妳自己倒出來的？）是的，因為我放在皮包，不是放在身上，是我自己從包包裡面倒出來的」、「（問：所以不是任何人搜妳的包包搜出來的？）是自己倒出來的」、「…我有跟張家駿去樓下他的車上，就我們兩個，他說要跟我講話，也沒講什麼，其他人都在房間，談了沒多久就上去了…」、「（被告張家駿要求妳把包包倒出來，當時他們的語氣、動作如何？）就是叫我倒出來，我就依照他們所說把包包裡的東西倒出來」、「他們有講說，我裡面一定有毒品，至於是誰說的，我不知道是誰，但不是張家駿，說我身上一定有藥，我就說我身上就只有這些，然後就把包包的東西倒出來，將毒品給張家駿，因為張家駿在作主，所以我才把毒品交給張家駿」（見原審卷第137至145頁）。

⑤99年3 月29日審理時，經質以為何前後指證迴異，交付原因究竟為何時，復證稱：「海洛因確實是我交給張家駿的，他們只有翻一翻我倒在床上的東西，當時我是因為害怕，當時我兒子也在，我怕他們會對我兒子不利，所以我才會把毒品交給他，當時他們很多人，當時我會害怕」，並指證交付過程為：「我被張家駿帶到房間裡，我兒子也跟著，有人叫我把皮包的東西倒在床上，我坐下去床上，我就把掛在肩上的包包拿下來，那時候我好像是有人打電話給我，我要接他們叫我不要接，然後他們要看我皮包裡面有什麼東西，就叫我把皮包的東西全部倒出來，沒有人要拿我的皮包，是我自己把自己皮包的東西倒出來，裡面有化妝品、零錢包、鑰匙、鏡子、還有一包海洛因，我就把海洛因拿給張家駿，我就是拿給他，因為在我把包包的東西倒出來之前，張家駿好像有問我那邊有沒有藥（毒品），我就把皮包的東西倒出來，並把海洛因拿給張家駿，張家駿就收下來並且到廁所施用」（見原審卷第188、189頁）。是對照證人黃麗芳99年3月1日以前之指證內容，其就被告張家駿等人所施用之海洛因，究其由其直接交付，抑或遭被告等人搜出取用；最早取得海洛因毒品之人，究係被告張家駿或其他在場之人，指證明顯歧異，果係遭被告等強盜或恐嚇始行交付海洛因，應可就事實經過據實陳述，而無如此指證迴異之可能。佐以海洛因乃毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第一級毒品，依同條例第8條第1項規定，對其轉讓行為科有重刑，是以證人黃麗芳與被告等人間，就前開海洛因之交付緣由，非無利害衝突存在，而證人黃麗芳於本件事發後，並配合郭益宏要求，誘約被告張家駿見面，再由郭益宏委請友人駕車追撞，亦經郭益宏、黃麗芳指證在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第4577號卷第46頁，原審卷第138 頁背面），益證其與被告張家駿之間，確有怨隙存在。自難僅據證人黃麗芳上開前後不一之指證，而為被告等強盜或恐嚇取財之認定。至於其99年3 月29日雖證稱因害怕而自行交付海洛因予被告張家駿等語，然被告等人雖有限制黃麗芳等人不得離去而剝奪渠等行動自由，然無脅迫黃麗芳交付海洛因之行為，佐以黃麗芳所交付之海洛因僅約0.2 公克，業據證人黃麗芳指證在卷，其重量非鉅，而被告張家駿在取得黃麗芳所交付海洛因後，尚有邀其共同施用之舉，亦經黃麗芳證述在卷（見原審卷第188頁背面、第189頁），故不論黃麗芳是否接受而共同施用，以被告張家駿詢問有無毒品在先，再於收受後邀約共同施用之行為以觀，尚難認與毒品施用者間之流通施用情形有異，而推論其為基於不法意圖之強盜或恐嚇犯行。

⑶至於同案被告簡志勳雖於警詢指稱被告張家駿曾經提及「要去『ㄠ』東西（毒品）順便把電腦拿回來，他說去如果有ㄠ到東西會分給我們…」，並敘明所謂「ㄠ」，係指不付錢而取得之意（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10906 號偵查卷第17頁背面）；並於偵查中證稱：「是大寶（指被告張家駿，以下同）打電話說要去找一個同學（大寶說他曾跟他拿毒品，之前該同學的小弟把大寶老婆的電腦拿走）把電腦拿回來，我就找我朋友「阿修」、「小黑」去大寶家樓下找他…」、「他（被告張家駿）只說要去拿電腦，並說要看對方身上有沒有毒品，說如果有的話要『Ａ』過來，不給錢」（見同前偵查卷第153、154頁）等語。惟依簡志勳前開指證，被告張家駿果於事前猜測黃麗芳可能隨身攜帶毒品前往赴約，並有向黃麗芳取得海洛因施用之意，然所謂「ㄠ」或「Ａ」僅指不付代價取得之意，則其是否計畫施以強盜、恐嚇等不法手段強取，抑或利用不滿江志強為黃麗芳催討債務之態度為由要求給付、甚至是以其他事由或彼等交情涎臉以求，均屬不明，亦難據此認定被告張家駿等人事前已有強盜或恐嚇取得海洛因之不法意圖。另被告張少豪雖於警詢供稱其向被告徐國淋表示見到被告張家駿在房間用施打毒品時，經被告徐國淋表示被告張家駿是要黑吃黑云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9165偵查卷第32頁），然除被告張家駿施用毒品之事實，為被告張少豪所親見之外，關於其毒品來源及取得原因，均經證人即同案被告張少豪否認知悉在案（見原審卷第300 頁）；而所謂「黑吃黑」一節，究屬被告張少豪經傳聞得知之形容用語，並非具體之事實經過，且其意義不明，訊之被告徐國淋復未指證該部分事實，自難據為被告等強盜或恐嚇取財之證明。遑論所謂「黑吃黑」係指以不正當的手段奪取他人用相同手法奪得的財物，因其二者皆非循正當途徑取得，始稱為「黑吃黑」；而本件除被告張家駿與黃麗芳間之債務擔保糾紛外，並無證據足認彼等間與毒品交易或其他不法行為有關，更難認黃麗芳有何循非正當手段取得財物，致遭被告張家駿以同樣手段強取毒品之情形，自不足為不利被告等之認定。另證人江志強雖於警詢時指稱「張家駿有搶走黃麗芳的海洛因毒品」、「張家駿搶走黃麗芳的海洛因毒品後，就拿往廁所施打」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577號偵查卷第194 頁），然於偵查中即證稱看到被告張家駿在廁所施用毒品，應該是要黃麗芳之毒品，但實際上並未拿到云云（見同前偵查卷第213 頁），核其指證前後不一，並與證人黃麗芳於原審證稱其自行倒出皮包內之物品，再將海洛因交予被告張家駿等情不符，亦不足為被告等強取海洛因之證明。另證人即同案被告徐國淋偵查中僅指稱「阿文」（同案被告簡志勳）叫黃麗芳把包包的東西出來，而未敘及前開海洛因之交付情形（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9175號偵查卷第87頁），嗣於原審時更證稱毒品為黃麗芳詢問被告張家駿是否要施用，而為交付（見原審卷第301 頁背面）；證人即同案被告林曾鑫則證稱係簡志勳告知其所施用之海洛因來源係黃麗芳、郭益宏、江志強中之一人（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9175號偵查卷第106 頁），亦未涉及海洛因交付時之情形，均不足為被告等強盜海洛因之證明。

⒉郭益宏之現金230,000元與重量2兩之安非他命部分：

⑴證人郭益宏雖證稱其當天攜帶現金230,000 元及安非他命2 包，置於側背包內，放在車輛駕駛座腳踏板附近，嗣由被告張家駿指派其同夥持鑰匙前往移車之後，待郭益宏得以離開激點汽車旅館201 號房時，上車即發現「包包裡面的錢及安非他命都不見了」云云（見原審卷第148、149頁）。然核：

①現金230,000 元之金額明顯高於吾人生活中隨身攜帶備用之現金數量，衡情應有特定支出或收受原因，方有攜帶可能，證人郭益宏、黃麗芳亦同此指證，表示係因特定事由而攜帶此一鉅款置於車上。惟就此一款項之用途，詰之證人郭益宏指稱「（230,000元中）有5萬是我向黃麗芳借的」、「（款項用途）我的車撞壞掉了在車廠修，那時候就以贓車代步，原本是想拿那筆錢去買中古車來開」、「那時候確實是我向黃麗芳借5 萬元，連同我自己的18萬，是要來買車的」（見原審卷第148、151頁）。證人黃麗芳則證稱親見該230,000 元款項，並行清點，其中50,000元是黃麗芳之前向郭益宏友人「小寶」借款，要與郭益宏積欠「小寶」的18萬元一起返還「小寶」云云（詳原審卷第138至144頁），二人指證之款項用途明顯不同。且證人郭益宏證稱該5萬元部分係其當日向證人黃麗芳借得之款項，借款時並已告知擬作購車之用（見原審卷第180 頁背面、第181 頁），然此均據證人黃麗芳否認在卷（見原審卷第184 頁背面）。而依證人黃麗芳所述，該款項遭取走之後，尚有後續籌款清償事宜（見原審卷第141 頁），衡情亦無混淆導致記憶錯誤之虞。是以持有現金之行為既非違法，還款、購車等用途亦屬合法，則證人郭益宏、黃麗芳果具持有現金欲行購車或還款之實，應無隱匿掩飾致生指證歧異之必要。佐以證人黃麗芳既證稱親見郭益宏清點放置款項，並能指述其中包括100元、500元、1,000 元面額之紙鈔，卻對包裝情形係以紙包裹或成捆擺放表示不復記憶（見原審卷第141 頁），亦與常情有違。另證人江志強雖證稱見到駕駛座排檔桿下包包內之現鈔，然其所述「兩大疊千元大鈔」云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577號偵查卷第21 3頁），更與證人郭益宏指稱該款項「裡面的錢有1,000、500、100的，用橡皮筋捆起來」（見原審卷第152 頁）之情形有異。從而，證人郭益宏車上是否確有此筆230,000 元款項之存在，實非無疑。

②安非他命之數量及損失部分：證人郭益宏於事發逾半年之後，在98年5 月19日偵訊時始提及此部分損失，此前（97年10月16日、同年12月31日警詢及98年3月5日及同年月19日偵訊）均僅指稱現金損失，而未提及安非他命部分。又證人郭益宏、黃麗芳雖指證車上原有安非他命存在，然就其包裝及損失情形，證人郭益宏先於98年5 月19日偵訊時，證稱：「我車上確實有現金23萬元及一包安非他命（1 兩重），錢是我打算買車用，其中有5 萬元是黃麗芳的」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577號偵查卷第230頁）；嗣99年3月1 日審理時則改稱：「那時候我身上有23萬現金及2 兩安非他命」、「（安非他命包裝）總共分成3包，有1包是1 兩，其餘2包是半兩，總共是3包，用夾鏈袋裝」、「…我上車之後，發現包包裡面的錢及安非他命都不見了，包包被丟到後面…我在電話裡面就跟黃麗芳說，我車上的錢跟毒品都不見了」、「（安非他命）確實是有3包，1包1兩、其餘2包半兩的」，嗣經質以安非他命數量為何與前開偵訊時證述不符時，復改稱「我車上確實是有2兩安非他命，分成3包，但我是分兩層放上層放1包1兩的安非他命，下層放2包各半兩的安非他命，不見的是上面那1包1 兩的安非他命，下面2 包各半兩的還在，被包包蓋住了，沒有被拿走」（見原審卷第148、149頁背面、151、155頁）。而證人黃麗芳雖於98年3 月24日警詢時提及此部安非他命之損失，並稱：「…那些毒品我也在前往激點汽車旅館前在我家中親眼看到郭益宏放在皮包內」（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4577號偵查卷第201 頁），「從我住處要出門的時候，我有看到郭益宏把錢與安非他命放在包包裡」，然就包裝情形則稱：「（數量）2 兩，是分裝成2 包，用夾鏈袋裝著」、「因為要從我住處出發的時候我看到的，在他的皮包裡看到，當時我拿錢給他的時候，放進去時就有看到」、「（如何得知安非他命數量）是郭益宏跟我說有2 兩，應該是在我住的地方就知道了…」（以見原審卷第138、140頁），亦與證人郭益宏指證不符。縱認證人郭益宏因可能涉及持有第二級毒品安非他命之非法行為，有所顧忌，而未於警詢之初時指證此部分之損失，然其98年5 月19日偵訊時既已提及此部分損失，自可據實陳述，而無增減隱匿必要，然其仍就損失數量指證前後不一，包裝情形亦與證人黃麗芳指證不符，是否確有其實，亦非無疑。

⑵證人郭益宏雖於警詢時指稱被告張家駿指揮同夥至其所駕駛之車上，取走值錢物品，並於原審準備程序時指稱：「…在激點汽車旅館時，他們有3、4個人到我的車子去搜刮財物，當時因為我的車子擋住大門，張家駿要他們去移車，我跟他們說我的車子是贓車叫他們不要動，張家駿叫他們把我的車子停到外面。不要停在汽車旅館內，並且要他們把我車子上值錢的物品取出…」云云（見98年度審訴字第1782號卷第88頁），然於原審審理時則證稱：「我車子停在汽車旅館鐵門外面，後來張家駿說他們要移車，因為車子擋在大門口很奇怪，但因為我車上有貴重東西，我就說我開的是贓車，叫他們不要亂動…因為他們要移車，所以我就把鑰匙拿出來放在床上…張家駿就叫別人把我的車子開到汽車旅館外面放，反正就是不要放在汽車旅館裡面。至於開車的人是何人我不知道，在座的被告是否是當時開車的，我已經記不起來了，張家駿並說把我車上包包及值錢的東西都拿上來給我，過一下子他們回來都沒有拿任何東西給我，我也沒有問，我是想他們應該沒有看到我的包包，他們回來以後，鑰匙就還給我，他們有跟我說車子停在什麼地方…」、「我認為他是覺得那是贓車放在那裡很危險，可能會被警察查獲，所以他叫人家把我車子開去外面放。我當時講贓車是想說他們會不會不敢去開，但是我認為張家駿聽到是贓車以後，卻認為贓車不應該停在那邊，我認為張家駿應該是在怕這麼多人去押人，如果汽車旅館報警，警察會來查，所以開去外面放。我認為張家駿不是要去搜車，因為他有交代移車的小弟把貴重的東西拿上來還給他」、「（下去移車的人有幾人？）我印象應該是2、3人」等語（見原審99年3月1日筆錄），核與被告張家駿辯稱係為避免他人起疑而指示移車等語相符。佐以被告等控制郭益宏、江志強之行動自由時間長約3 小時，並無喝令交付或搜身取走渠等財物之舉，業據彼等指陳在卷，衡諸一般人下車時，多將貴重財物隨身攜帶，鮮有放置於停放在外之車輛上，則被告等果有不法取得財物意圖，且已控制被害人之行動自由，自當就其隨身財物進行確認、盜取，殆無不予理會，逕往車上搜尋之理。遑論被告等果有搜尋車上財物之意，並依證人郭益宏警詢指述，係由被告張家駿當渠等之面，指示同夥取走貴重財物云云，足認被告等當時對於郭益宏等人並無顧忌，亦無刻意掩飾不法之舉動，然依指示下樓移動車輛之人，在返回201 號房間後，既無攜物返回之跡象，亦未與被告張家駿談論車上財物情形，業經證人郭益宏、黃麗芳證述在卷（詳原審卷99年3月1日筆錄），核與一般分工後確認執行（搜查財物）結果之情形有異，因認以證人郭益宏於原審時所為被告張家駿係基於移車目的，指示同夥至其車上等語，始為可採；其警詢時所為被告張家駿指示同夥取走車上值錢物品云云，核與前述事證有違，不足採信。綜上所述，證人郭益宏車上是否確有放置現金230,000元及重約2 兩之安非他命已屬有疑。縱認其車上確有前開物品，以本件始於被告張家駿利用還款為由，欲取回筆記型電腦等物而與黃麗芳1 人相約見面，亦難據以推論被告等事前有何不法所有意圖，且無證據足認被告等有何取走前述現金及安非他命之舉。至於證人即被告張少豪雖於偵查中證稱：「我們要離開旅館的時候，在房間有聽到張家駿某友人跟張家駿說『20幾萬不見了』」云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第9165號偵查卷第120 頁），然以被告等之立場而言，果有取走款項，亦屬取得之一方，應不至有款項「不見了」的說法，而郭益宏等人，是在被告張家駿等人離開激點汽車旅館之後，始行上車，渠等亦無在被告張家駿等人離去之前即已得知款項遭取走之事，因認證人即被告張少豪之前開證詞，仍不足為被告等不利之認定。

㈢本件依公訴人所提前開證據，尚不足以證明被告等有何公訴意旨所指強盜犯行。此外，復查無其他積極證據足證被告等有何意圖為自己或他人不法所有之主觀犯意及強取財物之客觀行為，即不能證明被告等有何強盜犯行，自應為有利被告之認定，惟因公訴人認此與前開論罪科刑之妨害自由犯行部分具有一罪關係，且已涉及起訴事實之減縮，故不另為無罪之諭知。

六、原審以不能證明被告等強盜之犯罪事，就公訴意旨所指該部分犯罪嫌疑不另為被告等無罪之諭知，其認事用法尚無違誤，檢察官上訴意旨以關於恐嚇取財部分（即起訴意旨所指被告等強盜黃麗芳之海洛因部分），觀諸證人黃麗芳於警詢、偵查及原審審理時之歷次陳述，就系爭海洛因究係由其自行交付或遭人自包包中搜出，以及係何人對其搜身、實際有無搜身等節，確有不符之處，又因證人郭益宏於警詢、偵查及原審審理時均稱：黃麗芳入房後曾與張家駿前往廁所，渠並不清楚黃麗芳所攜之海洛因究係如何取出等語，而無法憑此就黃麗芳歷次所述何者較接近於真實予以憑佐，是依罪疑有利於被告之證據法則，可認系爭海洛因應係由黃麗芳自行取出而提供與張家駿、林曾鑫、簡志勳等人施用，惟仍不能據此遽認黃麗芳係出於自由意願，主動提供系爭海洛因與張家駿等人施用，蓋依證人黃麗芳所陳：當日係由張家駿邀約其至汽車旅館，收取張家駿欠伊之債務，伊始攜子邀同友人江志強、郭益宏前往等語，證人即同案被告簡志勳於警詢及偵查中證稱：張家駿於前往汽車旅館之際，有告知伊目的係要取回電腦，並且免費取得毒品以施用，伊便邀同林曾鑫前往等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第10906 號卷，第153、154頁），佐以被告張家駿、簡志勳、林曾鑫等人確有施用黃麗芳所攜之海洛因等情，足認被告張家駿等人此行之目的係為騙出黃麗芳並取得其所有之毒品甚明，再衡以黃麗芳交出系爭海洛因之際，係處於已遭剝奪行動自由之狀態，且其友人江志強、郭益宏已遭張家駿毆打成傷及限制行動，又有其幼子在場等情，堪認黃麗芳係為避免自己、其幼子或友人再度遭受不測之惡害，始於在場被告要求其交出所攜毒品時（並非由黃麗芳主動交出海洛因此部分，其歷次陳述均一致），其因上情而心生畏怖，不得已才自行取出系爭海洛因交與張家駿、林曾鑫、簡志勳等人施用甚明，足認張家駿、林曾鑫及簡志勳所為，係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌，洵堪認定，是原審未察及此，容有未洽。至於證人黃麗芳雖於99年3 月29日原審審理時陳稱：伊將海洛因交與張家駿後，張家駿即到廁所以針筒施用，而伊亦有走進廁所，並取走部分海洛因捲在香煙中施用；後改稱：係張家駿將部分海洛因捲在香煙後交給伊施用；再改稱：伊究竟有無施用，伊忘記了；最後則堅稱：伊確實沒有施用該包海洛因等語（見原審卷，99年3 月29日審判筆錄第22、23頁），姑不論張家駿等人取得系爭海洛因後有無再分與黃麗芳施用，實不影響被告恐嚇取財既遂之事實（僅屬事後處分贓物），且遍查全卷資料，在黃麗芳為上開陳述之前，從無任何證據佐證，或有任何被告與證人提及：黃麗芳當日亦有施用海洛因等情，況查，黃麗芳該次陳述距離本件案發時間已有1年6月之久，產生記憶模糊、錯誤現象實符常情，又黃麗芳亦表明其當日因經痛而肚子痛（見原審卷，同上筆錄第24頁），堪認其當日或因身體狀況不佳，致影響注意力，而有不能準確答詢之情，是黃麗芳嗣後改稱：伊剛剛所述伊有吸該包海洛因，是伊講錯了等語，自無不能採信之理。又原審採信證人即被告徐國淋於99年6月7日審理時結證：黃麗芳在進入廁所前，曾向伊借用香煙及打火機，而伊雖無法確認係何人將海洛因捲入香煙之中，但後來黃麗芳確有吸食香煙，且因該香煙之味道很臭，與一般香煙不同，故伊知悉該香煙中應摻雜有海洛因等語，而認黃麗芳第1 次所述其有在廁所取走部分海洛因，並捲在香煙中施用等語應係事實一節，除忽略徐國淋此部分陳述顯與其於警詢、偵查中者不符外，亦未見當日經檢察官質之徐國淋：「你在偵查中證述：你當時在房間內，張家駿叫你不要去廁所那邊，你叫張少豪過去偷看一下，張少豪說他們好像在打毒品，除此之外，你並無提及施用毒品之事，依你上開供述，顯示你當天並未親見在場之人施用毒品之狀況，為何你當時不說黃麗芳、郭益宏等人亦有用香煙施用毒品之事？」，其答稱：「在警察局的時候，警察不讓我講，移送到地檢署時，檢察官是按照警詢筆錄的順序來問我，所以我沒有講。」，檢察官續質之：「你在偵查中所述是否不實？」，其答稱：「屬實，我今天所述的是黃麗芳在房間內施用毒品的情況。」，再經檢察官質之：「（請審判長提示審訴1782號卷第96頁背面）你當時說你沒有施用毒品，那個女的有沒有拿出毒品你不知道，與你今日所述，你有看見黃麗芳拿出毒品，並不相符，何以如此？」，其答稱：「因為當時開庭的時候，我不敢亂講話，至於後來雖然黃麗芳也在場，我還是講出來，是因為她都亂講，還說我搜她身。」，最後經檢察官質之：「當天開庭並沒有提黃麗芳，請你確認當時開庭是否黃麗芳在場？」，其答稱：黃麗芳確實沒有到場。」等語（見原審卷99年6月7日審判筆錄第19、20頁），已彰顯徐國淋所述之矛盾，益徵徐國淋上揭陳述純屬見縫插針之虛飾設詞，此從徐國淋係直至黃麗芳於99年3 月29日作證後，始首次向法院陳述：黃麗芳當時有施用系爭海洛因云云，亦可見一斑（見原審卷，99年3 月29日審判筆錄第28頁），顯涉偽證，而不能採信，指摘原判決未察上情，亦未合理說明不採徐國淋所為矛盾陳述之理由而有不當。然查：依同案被告簡志勳之指證，被告張家駿縱於事前即有向黃麗芳索取毒品施用之計畫，然未說明有何具體索討方式，自難認其係以強暴、脅迫或恐嚇手段不法取得，已詳前述；而被告張家駿、簡志勳及林曾鑫等人之施用事實，亦不能證明渠等之取得手段；且黃麗芳所攜帶之海洛因僅重約0.2 公克，業據其證述在卷，且被告張家駿僅以清償債務換回筆記型電腦為由，與黃麗芳相約見面，並未提及毒品事宜，從而黃麗芳是否攜帶毒品可供強取，亦未可知，實難信被告張家駿有何大費周章，集結其餘被告等多人至激點汽車旅館付費開立房間，並甘冒強盜重責，以向黃麗芳換取微量毒品施用之可能，上訴意旨以此認定被告張家駿等人之目的在於騙出黃麗芳以取得其所持有之毒品，殊嫌率斷。又無論強盜或恐嚇取財犯行，均以基於不法所有意圖，而強行盜取或恐嚇取得為必要，本件被告等既僅基於為被告張家駿報復，並取回物品之目的，對黃麗芳、江志強及郭益宏施以強暴脅迫手段，剝奪渠等行動自由，即難認有不法所有之主觀犯意，至於黃麗芳是否自行本於其他考量，而交付海洛因予被告張家駿等人，則與前開犯罪之成立無涉，況且其交付原因，乃涉及其為轉讓毒品犯行或為財產犯罪被害人之重大差異，顯與被告等人間具有利害衝突關係，自難以證人黃麗芳前後不一之指證，據為不利被告之認定。另關於證人黃麗芳當日是否共同施用海洛因一節，本非公訴或上訴意旨所指強盜及恐嚇取財犯行之認定要件（上訴意旨亦認此部分如成立犯罪，應屬事後處分贓物行為，而不影響犯罪事實之成立），則無論被告徐國淋就此部分之供述、證詞真實與否，及其取捨結果如何，均無礙於被告等是否涉及此部分財產犯罪之認定，遑論被告本無自證無罪之義務，是其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據（參照最高法院91年度台上字第4574號判決要旨），從而被告徐國淋縱有矛盾不一之辯解，甚至為與客觀事證未必相符之指證，在欠缺積極證據證明被告等此部分犯罪之情況下，均難據為不

刑事第二十三庭審判長法 官 童有德