臺灣高等法院99年度上訴字第2011號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第2011號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

扶助律師呂翊丞律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1073號，中華民國99年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4480號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（原名許秀春）前曾因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於民國（下同）94年8月29日以94年度桃簡字第1847號判決，判處有期徒刑2月確定，而於95年3月27日易科罰金執行完畢；又因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於95年10月11日以95年度桃簡字第694號判決，判處有期徒刑5月確定，甫於96年2月14日易科罰金而執行完畢。

二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣及非法持有，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持以其所有之門號0000-000-000號行動電話作為聯絡工具，先後分別於98年1月25日凌晨5時56分許、同年1月25日下午4時21分許、同年1月26日下午3時23分許、同年1月28日下午4時許、同年1月29日晚間9時許、同年2月3日晚間8時許、同年2月4日上午6時52分許、同年2月6日中午12時36分許、同年2月7日下午5時許、同年2月7日晚間11時許，共10次，與使用門號00-000-0000號市內電話之黃渝晟聯繫買賣海洛因之事宜，經甲○○應允後，渠等旋相約在桃園縣八德市○○○街11號4樓甲○○之租屋處樓下，由甲○○交付價值新臺幣（下同）1,000元之海洛因各1包予黃渝晟，並收取同額之販毒價款（詳如附表編號①至⑩所示）。嗣於同年2月10日傍晚6時許，甲○○在上址租屋處內，因另案通緝為警逮捕，進而循線查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告甲○○及辯護人對檢察官所提被告於警詢時、偵查中不利於己之供述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4480號偵查卷第5頁至第9頁、第66頁至第68頁），證據能力並無意見，且本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據。次按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料（最高法院95年度台上字第5160號判決意旨參照）。經查，證人黃渝晟、黃碧菁前於警詢時、偵查中就有關指證被告被訴販賣、轉讓第一級毒品罪行之陳述（見98年度偵字第4480號卷第15頁至第23頁、第70頁至第72頁、第102頁至第104頁、第135頁至第139頁），雖未給予被告及辯護人行使對質、詰問之機會；惟該等證人嗣後於原法院審判時業經以證人身分到庭作證，經進行交互詰問並使被告及辯護人行使對質、詰問權（見原審98年度訴字第1073號卷第45頁至第48頁、第81頁至第89頁），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」；是證人黃渝晟、黃碧菁前開審判外之警詢及檢察官偵查中陳述，已足確保被告及辯護人之對質、詰問權。再查：

㈠證人黃渝晟警詢時之陳述雖與在原法院審理時證述情節不符，然被告始終未抗辯、證人黃渝晟亦未陳明警方就該證人黃渝晟有何非法取供情事；又證人黃渝晟警詢中之供述復核與相關電話通聯調閱查詢單之紀錄相符，且該證人警詢時之陳述係證明犯罪事實存否所必要之證據，並為自由意思下所為陳述，而具有特別可信之外部情狀。本院因認證人黃渝晟警詢時之陳述符合刑事訴訟法第159條之2例外要件，就本案待證事實之證據而言，是可認有證據能力。

㈡證人黃渝晟、黃碧菁於偵查中向檢察官所為之陳述，查無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告及辯護人對檢察官提出之證人湯志鴻、黃富國於警詢時及偵查中之陳述，另證人陳峻盛、顏暉展於偵查中之陳述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4480號偵查卷第25頁至第31頁、第99頁至第101頁、第112頁至第116頁），均同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，且與檢察官主張之犯罪事實有關聯性，復被告及辯護人對此亦無意見，是堪認符合上述同意性、相當性之例外要件而有證據能力。另按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）98年3月3日UL/2009/20444號被告、證人黃渝晟、黃碧菁、湯志鴻、黃富國之濫用藥物檢驗報告（見同上偵查卷第89頁至第93頁），屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定業務所出具書面檢驗報告，依刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且被告及辯護人於本院審判時，就此部分之證據能力均不爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，復核該檢驗報告與檢察官所主張之犯罪事實有關聯性，是可認前開檢驗報告有證據能力。又本案查獲照片、門號0000-000-000號行動電話通聯調閱查詢單（見同上偵查卷第36頁至第60頁、第122頁、第149頁至第150頁、第154頁、第157頁至第160頁），均與本案事實具有自然關聯性，復屬書證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，均堪認有證據能力。至於，檢察官該次所查獲之監視鏡頭1個、削尖吸管11支、注射針筒3支、油燈1個、行動電話2支（含SIM卡2張）、海洛因殘渣袋2個、分裝袋48個、標籤紙1袋、吸食器2組、甲基安非他命32包（含包裝袋重9.08公克）等物，因與被告被訴販賣、轉讓第一級毒品罪行無涉（詳如後所述），不得作為本案犯罪事實證明使用，附此敘明。

貳、有罪部分：訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，其與辯護人在原審辯稱略以：被告與黃渝晟乃因販賣豬肉關係而有金錢借貸情事，復黃渝晟稱98年2月10日為警查獲該日本擬向被告購買海洛因，然當場並無扣得何海洛因，與事實不符，復黃渝晟於本院審判時亦證稱海洛因來源為「阿祥」，前往被告租屋處係為償還先前販賣豬肉生意所欠款項，又黃渝晟毒癮並非嚴重，前經觀察勒戒後亦無經強制戒治程序，怎會於1日購買2次，抑或3至4日始購買1次，其次數不固定顯與常情有違，足見黃渝晟證述不實，被告確無販賣第一級毒品與黃渝晟情事云云。在本院辯稱：我沒有販賣及轉讓任何毒品給任何人；黃渝晟所言不實在，上面說的這些時間，黃渝晟真的有打電話給我，但是他打電話給我，是跟我聊天，有時候是要我幫忙聯絡藥頭，不是跟我聯絡要跟我買海洛因等語。惟查：

㈠按證據由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符，但法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，最高法院46年台上字第1155號著有判例。又被告、共犯或其他共同被告之自白，及證人之證詞，均屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同；蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌；且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現；此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異；故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致；另證人之證詞，前後雖稍有參差或矛盾，事實審非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；即供述證據，關於基本事實之陳述，果與真實性無礙而認為真實者，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部為不足取（最高法院92年度台上字第4387號、91年度台上字第5742號判決意旨參照）。

㈡上揭犯罪事實，業據證人黃渝晟於警詢時及偵查中指證綦詳（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4480號偵查卷第21頁至第23頁、第70頁至第72頁、第135頁至第139頁），復有本案查獲照片、門號0000-000-000號行動電話通聯調閱查詢單等在卷可稽（見同上偵查卷第36頁至第60頁、第122頁、第149頁至第150頁、第154頁、第157頁至第160頁）；應可得見證人黃渝晟之上揭供述並非出自虛構。次查，證人黃渝晟前於98年2月11日警詢時陳稱：伊於98 年2月10日為警查獲當日本擬向甲○○購買海洛因，所吸食之毒品均向甲○○購得，每包代價為1,000元，聯繫方式為撥打甲○○所持門號0000-000-000號行動電話，因伊有意戒除毒癮，遂祇於毒癮發作時方會找甲○○購買海洛因，計約7、8次，至於本案之所以供出來甲○○，目的為伊不想繼續吸毒云云（見同上偵查卷第21頁至第23頁）。又於同日檢察官偵查中證稱：伊曾於98年2月7日晚間6時許，在桃園縣八德市○○路35號住處內，吸食海洛因香菸，所施用之毒品係向甲○○購得，計有7、8次，交易模式為伊撥打甲○○使用之門號0000-000-000號行動電話，再前往位在桃園縣八德市○○○街住所，並在1樓交易毒品，每次購買1,000元之海洛因，伊不記得詳細購買毒品時間，惟通話之目的就是要購買海洛因，大約通話時間在1 分鐘以內等語（見同上偵查卷第頁70至第72頁）。另於同年5月14日偵查中證稱：伊於98年2月10日前往甲○○該址除為償還先前所積欠之借款2,000元，亦係為購買海洛因之意，但未及購買旋為警查獲，伊向甲○○購買毒品時會先使用公用電話或門號00-000-0000號室內電話聯繫，通話目的不完全係為購買海洛因，有時祇單純聊天，前次偵查所述98年2月7日購買毒品時間應為下午5、6時許（即如附表編號⑨所示），又於同年1月25日凌晨5時56分許撥打電話給甲○○目的應為購買毒品，俟通話結束後不久約2 、3分鐘即至甲○○該址購買1,000元之海洛因（即如附表編號①所示），再同年1月25日下午4時21分許、同年1月26日下午3時23分許之通話亦係為購買毒品之意（即如附表編號②、③所示），至同年1月24日晚間10時1分許、同年1月27日凌晨2時15分許、同年1月27日晚間6時55分許、同年1月27日晚間11時30分許之通話內容為何，有無向甲○○購買毒品已記不得，惟同年2月7日與甲○○之電話於同日晚間11時許有購得毒品（即如附表編號⑩所示），另同年2月6日中午應有向甲○○購買毒品，為通聯紀錄所示之時間（意指該日中午12時36分，即如附表編號⑧所示），而於同年2月4日上午6時52分許與甲○○通話中亦係為購買毒品（即如附表編號⑦所示），復同年1月28日、同年1月29日、同年2月3日當應有向甲○○購得毒品（即如附表編號④、⑤、⑥所示），至同年2月8日、9日間因伊身上已無現金，去電甲○○拒絕賒帳但未獲答應等語（見同上偵查卷第135頁至第139頁）。細繹證人黃渝晟證述各節，已就其於98年2月10日因償還先前積欠被告之款項及擬欲購買毒品，而前往被告位在桃園縣八德市○○○街11號4樓之緣由陳述明確，進而坦認確有向被告購買海洛因情事，復於偵查中逐一比對門號00 00-000-000號行動電話與門號00-000-0000號室內電話通聯紀錄，確認有於如附表所示時間向被告各購買價值1,000元之海洛因等情，另就其他通電話能有確定有購買毒品一一審視，應已足擔保證人黃渝晟指證之真實性，得以採為本案被告販賣第一級毒品海洛因之認定證據。

㈢參以；

⒈證人即查獲本案員警陳峻盛、顏暉展於98年4月3日檢察官偵查中結證供稱：渠等於98年2月10日係接獲線報有人在外裝設監視器，且其內有通緝犯遂前往該址，當時見黃渝晟自外要進入該住宅，同行員警遂上前盤查，經答稱要向「橘子姐」購買毒品，渠等乃先將之帶往5樓頂，隨後見湯志鴻、黃富國從該處內出來而上前盤查，此際黃碧菁見狀旋將門關閉，經詢問湯志鴻、黃富國屋內有無通緝犯，回覆稱「小碧」可能為通緝犯，並告知屋內有毒品，復聽見後面守候之同事大喊有人在丟毒品，渠等本擬破門而入，惟甲○○同意將門打開始入內查緝，該時屋內僅餘甲○○及黃碧菁在場云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4480號偵查卷第99頁至第101頁）；互核此節與證人湯志鴻、黃富國、黃碧菁於警詢時及偵查中陳述為警查獲之經過相符（見同上偵查卷第16頁至第18頁、第25頁至第31頁、第102頁至第104頁、第112頁至第116頁）。足見證人黃渝晟所述於98年2月10日前往被告租屋處之目的非祇單純償還欠款而已，渠等間存有一定之海洛因買賣關係，益徵證人黃渝晟於警詢時、偵查中指證被告販賣第一級毒品行為屬實。

⒉至於，證人黃渝晟嗣於原法院99年3月4日審判時雖改稱：伊於98年2月10日祇係為償還先前積欠甲○○之豬肉生意款項，於97年12月至本案為警查獲該段期間所施用之毒品係向「阿祥」購得，伊不知「阿祥」住居何處，亦不曾與之相約在桃園縣八德市○○○街11號4樓碰面，但有不約而同去找甲○○情形，先前於警詢時、偵查中指證甲○○販毒乙節，乃因該時伊藥癮發作所致，然未遭員警有施以強暴、脅迫方式要求指證甲○○販毒，嗣未免遭受偽證罪起訴，故繼續為不實之陳述，實則為伊請託甲○○代為聯繫「阿祥」或合資購毒，並直接將購毒價款1,000元交給「阿祥」等節（見本院98年度訴字第1073號刑事卷第81頁至第89頁）；然核證人黃渝晟所述情事，非特與被告供稱係合資購買1,000元或2,000元之海洛因不符，且證人黃渝晟前於偵查中經提示通聯紀錄後，乃仔細檢視每一通聯情事，第次確認有無購買海洛因，而就如附表編號①至⑩所示各該次坦認有購毒情形，至其餘通聯則因不記憶而無法確信，要非一概不問情形均答稱有購毒情事，顯然證人黃渝晟係本於其記憶而清楚、明確回答有否向被告購買海洛因，自非因毒癮發作抑或擔憂偽證刑罰而為不實之陳述，尚無以證人黃渝晟嗣後更易前詞，抑或為吸毒者為由，遽認其前於警詢時、偵查中指證被告販賣第一級毒品之事實有何不可信之情事存在，當無解於被告之犯行。

㈣另查，販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論；準此，本案被告就如附表所示計販賣第一級毒品與證人黃渝晟10次，於偵審時否認犯行本院自無從查得其販入海洛因之真正價格，及其不法販賣與證人黃渝晟可獲得具體利潤之金額為何；然而，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖或有特別情形，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理；且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。是以，被告與證人黃渝晟間至多祇單純朋友關係，且被告尚有因證人黃渝晟無法以現金交易拒絕賒欠情形存在，自難謂有何特殊情誼或至親關係，致令被告費心自甘承受重典，涉險販賣第一級毒品，當有牟利之圖，殆無疑義。從而，被告就如附表所示販賣海洛因與證人黃渝晟10次，均可認有營利之意圖，要無疑問。

㈤綜上所述，被告確有於附表編號①至⑩所示時地，販賣海洛因與證人黃渝晟等事實，業經本院認定如前，均足信實。本案事證明確，被告販賣第一級毒品犯行，堪以認定。法律之適用：

㈠按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。準此，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36 條固規定：本條例自公布後6個月施行，其立法理由謂：㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理；㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正，故核該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期；執是，毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項等條文於98年5月20日修正公布時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，亦即於同年月22日起生效、施行。準此，被告甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第1項條文業已施行，如前所述，就該條項販賣第一級毒品法定罰金刑部分，已由修正前得併科1,000萬元以下罰金，修正為得併科2,000萬元以下罰金，則修正後之規定並未較有利於被告。是以，經比較行為時法與裁判時法，就其所犯販賣第一級毒品罪行部分，因修正後之規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之法律，合先敘明。

㈡次按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰）最高法院95年度台上字第6888號判決意旨參照）。查，海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法販賣及持有，然被告甲○○竟以營利之意圖於附表編號①至⑩所示時地，販賣海洛因與證人黃渝晟，故核被告該10次所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又被告於附表編號①至⑩所示時地，販賣海洛因與證人黃渝晟，其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢又所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；稽以行為人多次販賣、轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣、轉讓毒品之罪，難認係集合犯之罪，最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可資參照。準此，被告乃於不同時間多次販賣第一級毒品與證人黃渝晟，復係分別應證人黃渝晟所需始應允販賣海洛因，此類異時之販賣第一級毒品行為，主觀上自難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，亦查無時間、空間密接之犯罪情形，可認屬接續犯情事，當認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，被告就如附表編號①至⑩所犯各罪，犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。

㈣另被告甲○○前曾因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於94年8月29日以94年度桃簡字第1847號判決，判處有期徒刑2月確定，而於95年3月27日易科罰金而執行完畢；又因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院於95年10月11日以95年度桃簡字第694號判決，判處有期徒刑5月確定，而於96年2月14日易科罰金而執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份附卷足考，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因死刑、無期徒刑不得加重，故應依刑法第47條第1項規定，祇就罰金部分加重其刑。

㈤復按修正前販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科1,000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重；於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因與證人黃渝晟次數共10次，每次金額為1,000元，所得財物總額僅1萬元，其犯罪情節當非大盤毒梟者可資等同併論，如量處法定最低度刑無期徒刑，殊嫌過重，犯罪之情狀顯可憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並就所犯罰金刑部分先加後減之。原審基此適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，對人體有莫大之戕害，猶仍販買海洛因與證人黃渝晟，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，且現值青壯猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，復於偵審時俱否認犯行，未能知所悔悟，惟兼衡被告之生活狀況、品行、智識程度、所得利益暨所生之危害等一切情狀，分別量處如附表所示之宣告刑。復以：按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，基此，爰參酌被告販賣第一級毒品之罪數、時間、所得財物等節，定其應執行之刑為「應執行有期徒刑拾陸年陸月；未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額，或以其財產抵償之。」。另敘明：被告就於如附表編號①至⑩所示販賣第一級毒品與證人黃渝晟，各該次所為財物均為1,000元，合計1萬元，雖未扣案，惟均屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。復被告持以與證人黃渝晟聯繫販賣第一級毒品使用之門號0000-000-000號行動電話1具（含搭配之SIM卡1枚），固然未扣案，然依其與行動電話業者之約定，SIM卡於申辦手續完成時即已歸申請人所有，自仍應依同條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，及諭知如全部或一部不能沒收時追徵其價額，或以其財產抵償之。至本案查獲之監視鏡頭1個、削尖吸管11支、注射針筒3支、油燈1個、行動電話2支（含SIM 卡2張）、海洛因殘渣袋2個、分裝袋48個、標籤紙1袋、吸食器2組、甲基安非他命32包（含包裝袋重9.08公克）等物，因被告所犯為販賣第一級毒品海洛因罪行，自與其有否持第二級毒品甲基安非他命無涉，又其餘各該物品，均查無事證足認係被告供本案犯罪所用之物，爰不就此部分為沒收之宣告。其認事用法及量刑均無不當；被告上訴意旨執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

參、無罪部分：公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得轉讓及非法持有，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於98年2月10日，在桃園縣八德市○○○街11號4樓租屋處，無償將海洛因讓與黃碧菁施用，因認被告就此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。檢察官認被告甲○○涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非係以：證人黃碧菁雖一改先前警、偵之證述，並稱查獲當日未施用海洛因，然證人黃碧菁為警查獲後所採集之尿液檢體經送驗呈海洛因陽性反應，應足證其於為警查獲當日確有施用海洛因情事，即便扣案之海洛因等物非屬被告所有而係「阿祥」所有，然因被告有管領力且轉讓與證人黃碧菁施用，即產生毒品擴散之效果，應構成轉讓第一級毒品犯行等，為其主要論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何轉讓第一級毒品犯行，其及辯護人辯稱略以：黃碧菁係見伊有毒品而前來索討，然因未獲而轉向「阿祥」拿取，則被告既無持有海洛因情事，亟難認有轉讓第一級毒品之行為等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。經查：

㈠證人黃碧菁前於98年2月11日警詢時雖供陳：伊係於98年2月10日下午5時許，在桃園縣八德市○○○街11號4樓，與甲○○、「阿祥」一同施用海洛因，甲○○先前曾無償提供安非他命2、3次與伊，祇98年2月10日當日提供海洛因給伊施用，因伊會攜帶注射針筒及日常用品前去，因而甲○○會提供海洛因以俾施用云云（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4480號卷第16頁至第19頁）。然於同年4月3日偵查中即改稱：伊於98年2月10日當日係為回收注射針筒而前往甲○○租屋處，但甲○○並無提供海洛因給伊施用之情事，而係「阿祥」將毒品放在桌上自己拿來施用，且海洛因亦為「阿祥」所有等語（見同偵查卷第102頁至第104頁）；復於原法院同年12月21日審判時證稱：伊於98年2月10日為警查獲當日祇有施用安非他命，並無施用海洛因，且前往甲○○租屋處目的為回收注射針筒，以便向衛生局換取回收費用，另當日所施用之安非他命為「阿祥」所有，至最後1次施用海洛因之時間已不記得，為警查獲該時確有「阿祥」在場，至「阿祥」何以消失實不知情云云（見原審98年度訴字第1073號刑事卷第45頁至第48頁）。綜合證人黃碧菁證述各節，姑不問以何次陳述為實在，惟良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，而施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，是證人黃碧菁所述真實性為何，自有合理之懷疑，當應有相關證據佐證，以擔保其供述之真實性，亟無由單憑證人黃碧菁先後矛盾、齟齬不一之陳述，逕採為不利被告轉讓第一級毒品犯行之事實認定依據。雖然，證人黃碧菁於98年2月10日為警查獲後所採集之尿液檢體（編號：D98-0045號），經送台灣檢驗公司鑑定結果，呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，此有該公司98年3月3日UL/2009/20444號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表各1紙在卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4480號偵查卷第90頁，原審98年度審訴字第2372號卷第22頁至第23頁），應已足證人黃碧菁於98年2月10日為警查獲採尿回溯26小時內某刻（不含為警拘束人身自由時間），應有施用第一級毒品情事存在，要非如其所述無施用抑或不能確知施用海洛因時間之情，但此情至多祇得證明證人黃碧菁確有施用第一級毒品而已，非得逕謂其所施用之海洛因來源僅限被告一端，別無其他來源，自難單由證人黃碧菁該段期間曾有施用海洛因為由，率認被告有此轉讓第一級毒品行為存在。此外，參諸98 年2月10日為警查獲當日在場之證人湯志鴻、黃富國陳述內容，亦無提及被告有於當日無償提供海洛因與證人黃碧菁施用情形，亦難佐為證人黃碧菁一度指證被告轉讓第一級毒品之真實性，當不得採為不利被告轉讓海洛因之證據。

㈡本案有關被告轉讓第一級毒品與證人黃碧菁乙節，因證人黃碧菁先後陳述不一，復無何積極證據可佐為擔保其陳述真實性，自與本案被告販賣第一級毒品與證人黃渝晟部分，尚有相符之通聯紀錄可憑情形有間，實難謂被告有轉讓第一級毒品之犯行存在。

㈢綜上所述，本案有關被告甲○○被訴轉讓第一級毒品與證人黃碧菁部分，檢察官所舉證人黃碧菁之陳述，不僅先後矛盾、齟齬不一，更無積極之通聯紀錄等可資佐認，亦欠乏具有相當程度之關連性證據存在，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，得確信其為真實，而以毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪名相繩。執此，檢察官所引各項事證未達於通常一般之人均不致有所懷疑，復查無其他積極證據足證被告確有轉讓第一級毒品之犯行，而得確信其有犯罪之程度，容有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○有公訴意旨所指之此部分轉讓第一級毒品犯行，是應認不能證明犯罪。原審以檢察官認被告被訴轉讓第一級毒品部分，與上揭有罪之販賣第一級毒品犯行部分，犯意各別，行為互殊，為數行為，無實質上一罪或裁判上一罪情事，揆諸首揭說明，自應就被告甲○○被訴轉讓第一級毒品部分，為無罪之判決，核無不合。公訴人之上訴意旨雖以：原審僅以證人黃碧菁係毒品施用者即認定其供述證明力極低，並無以其他事證佐證證人黃碧菁之、警詢及偵查中證述有何不可信之處，稍嫌速斷。又細繹證人黃碧菁之證述，於警詢時證稱：「（問：你有無提供或販賣毒品供其他人施用？或上揭同案嫌犯有無提供或販賣毒品供他人使用？）... ，有時後我帶針筒去時我會告訴甲○○我也要施用毒品，甲○○同意後我即自行拿來施用」、「（問：甲○○有無向你收取施用毒品之費用？甲○○提供過你幾次毒品施用？）甲○○沒有向我收費。甲○○有無償提供過2、3次，之前都是拿安非他命，只有98年2月10日當天提供海洛因毒品給我」等語，又於偵查中證稱：「（問：你到了該處時，那邊是否還有其他人在？）我到的時後，有一位叫蕭學翔，綽號『阿翔』的人在，甲○○也在，... 」、「（問：當時你們是否有在該處施打海洛因？）有，我當時也有在裡面施用海洛因」、「（問：為何你在警局做筆錄時，有說2月10日甲○○請你施用海洛因？）那一天我確實有施用海洛因，當天是『阿翔』把毒品都放在桌上後，『阿翔』就跑到客廳去，當時我們在後面的房間，我一直跟甲○○要，甲○○就有同意，之後我就自己拿來裝起來施用，我是跟甲○○一起施用，我只知道甲○○跟蕭學翔是朋友關係」、「（問：當天你是否有跟『阿翔』說到話？）當天『阿翔』只有叫我將毒品丟掉，並沒有其他的交談」等語，是以證人黃碧菁已於警詢及偵查中明確證述被告於98年2月10 日有無償提供海洛因予證人黃碧菁施用，倘證人黃碧菁欲減輕其刑而提供被告為毒品來源者，何以證人黃碧菁不證稱係蕭學翔而證稱被告，更何況，證人黃碧菁於審理時無法合理說明為何一改前述而證稱被告並無轉讓海洛因，查獲當天係與「阿翔」一起施用安非他命而非被告等情，且證人黃碧菁於審理時亦無證稱係為了減輕其刑始在警詢及偵查中證稱被告有轉讓海洛因一情，從而，顯見證人黃碧菁並無動機於警詢及偵查中為不實陳述，其於審理中所言顯係維護被告而避重就輕，將所有轉讓及一起施用毒品等情全數推給「阿翔」，故其警詢及偵查中之證述應為實在，足以佐證其尿液檢驗報告中呈現海洛因陽性反應情形，其所施用毒品之來源係被告所提供之事實。此外，證人湯志鴻、黃富國陳述內容亦無「阿翔」有轉讓安非他命予證人黃碧菁或證人黃碧菁有向「阿翔」要求安非他命施用一情，是顯然證人湯志鴻、黃富國並無注意被告或「阿翔」有無轉讓被告毒品一事，何以得用渠等之證詞佐證被告並無轉讓證人黃碧菁海洛因一節，又倘證人湯志鴻、黃富國有注意被告與證人黃碧菁間之互動，又何以證人湯志鴻、黃富國所述情節與證人黃碧菁審理時所言不符，是亦可佐證證人黃碧菁於審理時有刻意維護被告之情事。綜上所述，被告有轉讓海洛因予證人黃碧菁之事實應甚明確，原審判決並非無可資探求之處云云。惟按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。經查，檢察官所舉證人黃碧菁之陳述，不僅先後矛盾、齟齬不一，更無積極之通聯紀錄等可資佐認，亦欠乏具有相當程度之關連性證據存在，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，得確信其為真實，已如前述。公訴人之上訴，並未提出新事証，仍執前開證人黃碧菁之警詢中之單一陳述，認被告甲○○應成立轉讓第一級毒品罪，據以指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。