臺灣高等法院100年度上字第920號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第920號

上訴人

三立機械工程有限公司

法定代理人

林煌燦

訴訟代理人

陳清進律師

複代理人

吳旻靜律師

被上訴人

日安諮詢顧問股份有限公司

法定代理人

潘大愚

訴訟代理人

潘正芬律師

複代理人

許晉瑋律師

複代理人

李承書律師

複代理人

蔡政憲

被上訴人

江正吉

被上訴人

陳江澄子

被上訴人

江明梨

被上訴人

江明員

被上訴人

江盈毅

被上訴人

江建誼

兼前六人

訴訟代理人

江文旭

被上訴人

江文勝

　　　　　　江建德

　　　　　　江貞慧

　　　　　　江海辰原名：江佩.

　　　　　　江佩珊

　　　　　　江佩鈺

　　　　　　林諺霆

　　　　　　林俊孝

　　　　　　江明月

上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年7月15日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2031號第一審判決提起上訴，本院於101年9月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：

㈠被上訴人江文勝、江建德、江貞慧、江海辰、江佩珊、江佩鈺、林諺霆、林俊孝、江明月經合法通知但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。查上訴人於本院爭執被上訴人日安諮詢顧問股份有限公司（下稱日安公司）債權不實在或受清償（見本院卷㈠第199至204頁）；日安公司反對上訴人於二審程序始提出此攻擊方法（見本院卷㈠第158頁背面、卷㈡第341頁背面至344頁）。惟上訴人針對原審有關日安公司能否受分配所為補充，依前開說明，應予准許。（關於本件訴訟各項合法性之爭執，詳後述第七段理由）

二、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，

⑴原法院92年度執字第40957號給付工程款強制執行事件（下稱系爭執行事件），於民國（下同）98年10月21日製作之92年執字第40957號之1之分配表（下稱系爭98年分配表），次序1所列上訴人分配金額1萬6949元，應變更為189萬9939元。

⑵系爭98年分配表次序2所列日安公司分配金額187萬0702元，及次序4所列日安公司分配金額1萬1348元，應予剔除。

⑶系爭98年分配表次序3所列江黃雪娥即信陽鐵工廠〔即上訴人江正吉、江文勝、陳江澄子、江明梨、江明員、江盈毅、江建德、江建誼、江貞慧、江海辰（原名：江佩玲）、江佩珊、江佩鈺、林諺霆、林俊孝、江明月等16人（以下合稱江正吉等16人）之被繼承人〕分配金額1000元，應予剔除。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：（未到場之被上訴人江文勝、江建德、江貞慧、江海辰、江佩珊、江佩鈺、林諺霆、林俊孝、江明月未提出書狀作何聲明或陳述）

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、上訴人主張：伊於83年間對訴外人興松公司訴請給付工程款（下稱83年前案訴訟），經原法院83年度訴字第3866號判決命興松公司應給付伊445萬6938元本息，並宣告供擔保假執行；該案已於97年9月25日確定，伊對興松公司確定債權為321萬2436元本息。此前，伊持該案一審假執行判決聲請執行，經原法院執行處換發86年3月12日84年執字第11185號債權憑證（下稱系爭債權憑證）。92年間，伊持系爭債權憑證影本聲請系爭執行事件，查封興松公司在原法院之提存擔保金201萬6000元，後與江黃雪娥（即江正吉等16人之被繼承人）所聲請執行事件併案；依系爭執行事件93年11月15日分配表（下稱93年分配表，如附件1），伊受分配額為189萬9999元，江黃雪娥受分配金額為11萬6001元（含執行費2813元）。執行法院遂以伊為提存物受取人，將伊之分配款189萬9999元以94年5月18日94年度存字第2091號事件提存（下稱系爭提存款，應扣除60元支付提存費）。日安公嗣在94年12月19日聲請原法院94年度執字第51033號事件。系爭提存款189萬9999元經系爭執行事件再為分配，並於97年12月31日製做分配表（下稱97年分配表，如附件2）；伊受分配179萬4157元，江黃雪娥受分配10萬5842元，日安公司未獲分配。日安公司遂對97年分配表聲明異議，並於98年3月27日提起分配表異議之訴（下稱另案），現由本院99年度上字第674號事件審理中。惟系爭執行事件竟於98年10月21日針對系爭提存款製做系爭98年分配表（如附件3），伊僅於分配表次序1受分配1萬6949元；94年12月9日始聲請執行之日安公司，竟於次序2受分配187萬0702元、次序4受分配1萬1348元，江黃雪娥亦於次序3受分配1000元。然系爭提存款189萬9999元早於94年5月18日以伊為提存物受取人辦理清償提存；則系爭98年分配表准許日安公司、江黃雪娥參與分配，即屬違誤。何況，日安公司債權不實；否則其債權已讓與訴外人旭耀資產管理有限公司（下稱旭耀公司），旭耀公司嗣全數獲償並塗銷抵押權，故日安公司不得重複受償。伊遵期對系爭98年分配表異議，爰依強制執行法第41條第1項訴請系爭98年分配表次序2至4所列被上訴人分配金額，均應剔除；次序1所列伊分配金額，應更正為189萬9939元等語（原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴）。

四、被上訴人則以：

㈠日安公司辯稱：83年前案訴訟之第一審假執行判決，業經本院88年9月22日88年度上更㈠字第10號判決廢棄，故假執行宣告已失其效力，系爭債權憑證亦隨之失效；上訴人竟聲請補發系爭債權憑證，嗣持影本聲請系爭執行事件，故執行程序顯非合法，故上訴人不得就此受分配。其次，上訴人未遵守強制執行法第39條、40之1條法定期間，本件分配表異議之訴並非合法；再者，伊於98年3月27日以上訴人為被告，提起原法院98年度訴字第1641號分配表異議之訴（即另案），上訴人遲至99年3月17日始提起本件訴訟，顯係重複起訴，且欠缺權利保護要件。系爭執行事件關於系爭提存款之執行程序既未終結，伊得就此行使權利；事後雖將系爭98年分配表分配款以外債權移轉予旭耀公司，然依當事人恆定原則，伊仍為系爭執行事件當事人，得依系爭98年分配表受分配。至於擔保上開債權之抵押權雖經塗銷登記，此係抵押物信託登記予訴外人永豐銀行所致，並非債權已全數受償等語。

㈡江正吉等16人辯稱：（江文勝、江建德、江貞慧、江海辰、江佩珊、江佩鈺、林諺霆、林俊孝、江明月亦未提出書狀作何聲明或陳述）上訴人與日安公司爭執，與伊無關；不想再理這件事等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：

㈠83年前案訴訟為上訴人對興松公司訴請給付工程款，原法院84年7月26日以83年度訴字第3866號判決，命興松公司應給付上訴人445萬6938元本息，並為假執行宣告。該案於97年9月25日始判決確定，上訴人債權確定為321萬2436元本息。歷次裁判情形如下：（見本院卷㈡第16頁背面至17頁）

⑴本院86年3月12日85年度上字第534號判決駁回其上訴，興松公司提起第三審上訴，經最高法院87年11月13日以87年度台上字第2634號判決，廢棄二審判決並發回更審。

⑵本院88年9月22日88年度上更㈠字第10號判決，廢棄第一審判決，駁回上訴人第一審之訴及假執行聲請；上訴人提起上訴，經最高法院於89年12月22日89年度台上字第2886號判決，廢棄二審判決並發回更審（除假執行部分外）。

⑶本院92年3月11日90年度上更㈡字第40號判決，就第一審判決關於命興松公司給付超過321萬2436元本息部分，予以廢棄，並駁回上訴人該部分請求。興松公司就敗訴部分提起第三審上訴。最高法院於93年7月30日93年度台上字第1600號判決，廢棄二審判決並發回更審。

⑷本院95年5月9日93年上更㈢字第172號判決，駁回興松公司之上訴；興松公司提起第三審上訴，經最高法院96年8月30日96年度台上字第1928號判決，廢棄二審判決並發回更審。

⑸本院97年5月13日96年度上更㈣字第164號判決，駁回興松公司上訴；興松公司提起上訴，經最高法院97年9月25日97年度台上字第2000號裁定，駁回興松公司上訴確定。

㈡上訴人持83年前案訴訟一審判決書，對興松公司聲請假執行，經原法院執行處於86年3月12日換發系爭債權憑證。（見原審卷21至22頁）

㈢上訴人嗣聲請補發系爭債權憑證，於92年11月25日持影本聲請系爭執行事件，就興松公司於原法院93年度存字第359號提存款201萬6000元，聲請強制執行。江黃雪娥於92年10月18日聲請原法院92年度執字第43791號事件，日安公司在94年12月19日聲請原法院94年度執字第51033號事件。系爭執行事件先後製做下列分配表：（見本院卷㈡第16頁背面）

⑴依93年分配表，上訴人假執行債權445萬6938元本息，可受償189萬9999元；江黃雪娥可受分配11萬6001元（含執行費2813元）。系爭執行事件於94年5月18日將189萬9999元（即系爭提存款，應扣除60元支付提存費）提存於原法院94年度存字第2091號提存事件。（見原審卷第23、24、26頁）

⑵系爭執行事件復於97年12月31日發函通知兩造，系爭執行事件執行所得金額共計189萬9999元，因有他債權人聲明參與分配，經本處作成分配表（指97年度分配表）。依97年分配表，上訴人321萬2436元債權受分配179萬4157元，江黃雪娥受分配10萬5842元。附註二載明：「日安公司因於本分配表作成之日（93年11月15日）後始具狀聲明參與分配，僅得就分配餘額受償，故將其債權順位列為次普通，又本件已無餘額，僅列本金債權，其餘略計」（見原審卷第32、33頁）。

⑶系爭98年分配表再就系爭提存款為分配。上訴人321萬2436元債權受分配1萬6949元（次序1），江黃雪娥28萬2817元債權受分配1000元（次序3），日安公司普通債權3億2095萬9929元受分配187萬0702元（次序2）、訴訟費用債權320萬9800元受分配1萬1348元（次序4）。（見原審卷第14至16頁分配表）

㈣江黃雪娥已於94年3月10日死亡，配偶江來旺為繼承人，其子女江文旭、江正吉、江文勝、陳江澄子、江明梨、江明員、江明月均拋棄繼承，另由孫子女江建德、江建誼、江貞慧、江盈毅、江海辰、江佩珊、江佩鈺、林諺霆、林俊孝繼承。嗣江來旺於97年3月23日死亡，繼承人為江文旭、江正吉、江文勝、陳江澄子、江明梨、江明員、江明月。故江黃雪娥現存繼承人為江正吉等16人。（見原審卷第150至151頁繼承系統表、第124頁公函、第125至145頁戶籍謄本）

㈤興松公司前以坐落台北市○○區○○段三小段第684、684之1、684之2、685土地應有部分各180/1000，其上同段第298、307、308建號房屋所有權全部，為訴外人中興銀行設定本金最高限額4億5000萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）。嗣中興銀行於93年7月16日，將其對興松公司之3億2095萬9929元債權，移轉予訴外人龍星昇第七資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司），系爭抵押權於93年8月9日移轉登記至龍星昇公司名下。（見本院卷㈡第264頁、卷㈠第212至217頁龍星昇公司信函與附件、第219至312頁異動索引）

㈥兩造不爭執下列文書與登記資料之形式真正：（見本院卷㈡第264頁、卷㈠第212至217頁龍星昇公司信函與附件、卷㈡第135、136頁他項權利證明書、第129至134頁土地登記申請書、卷㈠第218至312頁異動索引）

⑴93年10月8日，龍星昇公司與訴外人王良雄簽訂債權讓與契約，王良雄以1億9200萬元購買前開3億2095萬9929元債權及從屬權利；王良雄後於94年2月16日指定日安公司（當時名為植根台經諮詢顧問有限公司）為受讓人，系爭抵押權於97年5月5日移轉登記至日安公司名下。

⑵迨97年6月13日，系爭抵押權讓移轉登記至旭耀公司名下，後於100年1月14日塗銷登記。

㈦97年分配表做成後，日安公司於98年3月27日就該件分配表提起訴訟（即另案），經原法院99年4月30日98年度訴字第1641號判決駁回日安公司請求。日安公司提起上訴，現由本院99年度上字第674號事件審理中，並於101年7月24日裁定停止訴訟。（見本院卷㈡54至61頁、400頁）

六、上訴人主張伊為興松公司債權人，於83年前案訴訟第一審勝訴金額為445萬6938元本息，並宣告假執行，嗣就其中債權321萬2436元本息勝訴確定。依據系爭執行事件93年分配表，伊受分配額為189萬9999元，執行法院遂於94年5月18日就此分配款辦理提存，已發生清償效力。日安公司與江黃雪娥（江正吉等16人之被繼承人）自不得再就系爭提存款受分配；然系爭98年分配表，竟就系爭提存款189萬9999元再度分配，日安公司於次序2受分配187萬0702元、次序4受分配1萬1348元，江黃雪娥於次序3受分配1000元；顯屬錯誤。爰依強制執行法第41條訴請剔除系爭98年分配表次序2、3、4之分配金額，改由伊受分配等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠本件起訴是否合法？是否欠缺權利保護要件？㈡系爭提存款是否已發生清償效力？㈢被上訴人得否就系爭提存款189萬9999元（應扣除60元支付提存費）受分配？

七、本件起訴是否合法？是否欠缺權利保護要件？

㈠按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴」，民事訴訟法第253條定有明文。又按該條所禁止之重訴，自指同一事件而言；所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止（最高法院86年度台上字第3088號判決意旨參照）。再按分配表異議之訴，其訴訟標的之法律關係，係原告對分配表之異議權（最高法院87年度台抗字第99號裁定意旨參照）；分配表異議之訴，此項訴訟如獲勝訴判決，不過應依其主張之金額，重新更正強制執行事件之分配表，予以分配，是抗告人因上訴所得受之利益，應以其主張分配之金額為準，與該強制執行事件中執行標的物金額之多寡無關（最高法院75年度台抗字第414號裁定意旨參照）。依上開最高法院見解，分配表異議訴訟訴訟標的為個別債權人、債務人之異議權，且每名當事人訴訟利益應以其主張分配利益為準，故個別債權人得各自為其利益而提起分配表異議之訴，請求剔除他人受分配金額，尚不生重複起訴問題。

㈡經查，上訴人反對日安公司與江黃雪娥（江正吉等16人為其繼承人）債權依系爭98年分配表受償，遂於99年3月17日提起本件分配表異議訴訟（見原審卷第3、4頁）。日安公司則於98年3月27日以上訴人為被告，就「97年分配表」提起分配表異議之訴（見另案一審卷㈠影印卷第3至7頁），足見日安公司係對97年分配表起訴，當時系爭98年分配表尚未存在（98年10月21日始製作），自難認日安公司先就系爭98年分配表起訴。何況，依第㈠小段所述，上訴人與日安公司得分別訴請剔除對方債權；則日安公司固於另案二審100年5月2日準備程序變更聲明，請求剔除系爭98年分配表次序1所列上訴人分配金額1萬6949元（見另案二審卷㈠影印卷第193至200頁，但另案二審尚未准許日安公司變更聲明），仍不得據此推論另案與本件訴訟係同一事件。縱使（僅屬假設，並非矛盾）本件與另案二審變更之訴係同一事件，由於日安公司遲至100年5月2日始為前揭變更聲明，起訴在前之本件訴訟，自無違反民事訴訟法第253條禁止重複起訴規定可言。（日安公司於另案一審所為訴之變更，已為另案一審判決理由敘明不應准許。日安公司聲請補充判決亦經裁定駁回，日安公司雖提起抗告，旋即撤回，故日安公司於另案一審所為變更並未生效，附此說明。見本院卷㈡第54至68頁判決書、裁定書，第180至188頁及333頁書狀）

㈢次按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴…」、「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；…」，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。然強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，依強制執行法第39條第1項規定，固應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；惟執行法院如未依該聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，參酌同法第41條之立法意旨，倘聲明異議人自執行法院通知有反對陳述之日起算，於10日內對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，受訴法院即不得以不合法，裁定駁回之（最高法院100年度台抗字第682號裁定意旨參照，同院99年度台抗字第558號裁定亦採相同見解；見本院卷㈡第72、73頁）。由於聲明異議人（如上訴人）在執行法院通知前，既無法得知他人有無反對陳述，致無從判斷異議是否被採納、或應提起分配表異議之訴；是以前述最高法院見解將強制執行法第41條第3項前段所稱「分配期日起10日內」（指起訴期限），解為「異議人自執行法院通知有反對陳述之日起算10日內」，確屬有據。從而，上訴人於98年11月3日就系爭98年分配表具狀聲明異議，因日安公司提出反對陳述，原法院後於99年3月8日通知上訴人於10日內提起分配表異議之訴；上訴人旋於99年3月17日提起本件訴訟，並於次日向原法院為起訴之證明（見原審卷第17至19頁異議狀、本院卷㈠第207 、208頁公函與陳報狀、原審卷㈠第3頁起訴狀），揆諸前揭說明，本件訴訟並未違反強制執行法第41條第3項前段法定期間之規定。

㈣本院暨所屬法院99年法律座談會民執類提案第16號研討結果、本院95年度上易字第514號判決，固認為強制執行法第41條第3項前段所稱「分配期日起10日內」，仍應解為自分配日起算10日期間云云（見本院卷㈡第26至31頁），本院100年法律座談會民執類提案第27之1號研討結果，亦持同一見解。惟前開座談會與判決並非最高法院判例，復與最高法院最新見解相違背（見第㈢小段理由），故對本院並無拘束力；則日安公司據以主張本件起訴違反強制執行法第41條第3項期限云云，自無可採。再其次，「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配」「依前條第1項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有為反對陳述者，應通知聲明異議人」，強制執行法第40條第1項、第40條之1第1、2項固定有明文。然上開條文適用基礎為執行法院於分配期日所即時更正分配表（即時更正分配表前提則為：執行法院認為異議有理由，且分配期日到場之債權人等人亦無反對意見）。惟查，97年分配表之分配期日係98年2月11日，此有原法院97年12月31日北院隆92執酉字第40957號函在卷（見系爭執行事件卷㈠），並無資料顯示上訴人曾於該次分配期日到場，且執行法院並未在98年2月11日即刻更正分配表內容（系爭98年分配表於98年10月21日方製做），即與前開規定情形不符，並無適用上開3日異議期限之餘地。則日安公司仍執前詞，辯稱本件起訴違反前開3日異議期限，事後所提起本件訴訟，亦非合法云云（見本院卷㈡第333頁背面至334頁），亦屬誤會。

㈤再按「強制執行，依左列執行名義為之：二、假扣押、假處分、假執行之裁判…」，強制執行法第4條第1項第2款固定有明文。而執行法院依形式審查結果，認定債權證明文件，因未包括讓與通知，尚不足以證明其有對相對人開始強制執行之權利，而先定期命其補正，並於期限屆滿未補正後，以不備程式要件為由，裁定駁回其強制執行之聲請，原法院並予以維持，於法均無不合（最高法院98年度台抗字第374號裁定意旨參照）。從而，執行債權人之執行名義如有欠缺，在執行法院所命補正期限屆滿前，執行債權人仍得補正，以維持已進行強制執行程序之效力。至於最高法院99年度台抗字第998號裁定固謂：「…再抗告人（指上訴人三立機械工程有限公司）係持已失效之執行名義聲請強制執行，非屬合法參與分配之債權人…」等語（見原審卷第202頁），純係指摘上訴人持系爭債權憑證影本所聲請強制執行，其程序尚有瑕疵；但未論及上訴人是否已補正執行名義。尚無從據以認定有關系爭提存款之執行程序溯及失效、且上訴人無從受就此分配。

㈥查本院88年9月22日88年度上更㈠字第10號判決，廢棄83年前案訴訟第一審判決，駁回上訴人該案第一審之訴及假執行聲請；上訴人提起上訴，經最高法院發回更審（見不爭執事項㈠之⑵）。依民事訴訟法第395條第1項規定，83年前案訴訟第一審判決所為假執行宣告，業已失效。次查，系爭債權憑證基礎為83年前案訴訟第一審判決（見不爭執事項㈡）；如83年前案訴訟第一審假執行宣告已失效，系爭債權憑證即失去基礎。次查，上訴人前持系爭債權憑證聲請原法院87年度執字第16339號執行事件，嗣原法院查明假執行宣告已於88年間失效，即以89年1月25日87年度執字第16339號裁定駁回上訴人強制執行聲請（見本院卷㈠第141頁）。則上訴人事後聲請補發系爭債權憑證，再持影本聲請系爭執行事件（見不爭執事項㈢、系爭執行事件卷㈠影印卷），其執行名義顯有欠缺。惟自上訴人聲請執行日（92年11月25日），迄97年11月28日，執行法院均未發覺此情，亦未通知上訴人補正。迨上訴人於97年11月28日具狀陳報83年前案訴訟確定判決書與裁定書，釋明其債權為321萬2346元本息，此經調取系爭執行案卷查明無誤（見系爭執行事件卷㈠影印卷）。解釋上，上訴人於系爭執行事件先後提出系爭債權憑證影本、83年前案訴訟確定判決書，前者固屬無效執行名義，惟債權321萬2346元本息已由確定判決書補正其執行名義；參以系爭執行事件並未撤銷關於系爭提存款189萬9999元之執行程序，故上訴人仍得以321萬2346元債權本息行使權利並受分配。日安公司謂本件欠缺權利保護要件，前述83年前案訴訟確定判決書應另行聲請強制執行云云（見本院卷㈡第341頁、第358頁背面），顯未慮及上訴人已補正321萬2346元本息（屬假執行債權之一部）執行名義，故為本院所不採。

八、系爭提存款是否已發生清償效力？

㈠按「附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力」，民法第99條第1項定有明文。查上訴人依93年分配表得分配189萬9999元，系爭執行事件遂於94年5月18日就此提存於原法院94年度存字第2091號提存事件（見不爭執事項㈢之⑴，應扣除60元支付提存費）。提存書於「對待給付之標的及其他受取提存物所附之條件」欄位並記載：「須檢附民事執行處同意領取之證明文件，始可領取；或提存原因消滅時，由執行處取回處理」（見原審卷第26頁）。依提存書記載，可知前開提存附有停止條件，應俟執行法院出具同意領取文件，上訴人始得領取款項。於前揭停止條件成就前，仍屬興松公司財產，興松公司其他債權人仍得就此行使權利。

㈡但是，上訴人迄未證明執行法院已出具同意領取文件，自難認其已領得系爭提存款、前開提存款已發生清償效力。況且，最高法院99年度台抗字第998號裁定前就系爭執行事件爭議表明：「…但其提存既附以條件，且未經再抗告人（指上訴人）領取，則該款項自未移轉予再抗告人，難謂就該款項所為之執行程序已終結。而司法院院字第二七七六號㈢解釋，係就無執行名義而為強制執行，執行法院已將債務人之財產移轉於債權人之情形而為闡釋，本件事實與之有別，…另系爭案款原係債務人聲請對再抗告人為假扣押而提供之擔保金，由再抗告人持系爭執行名義聲請強制執行，與強制執行法第133條所稱『依分配程序應分配於假扣押債權人之金額，應提存之』，自有不同。…」（見原審卷第202頁），益徵上訴人尚未領得系爭提存款，故提存款仍係興松公司財產；且上訴人債權係普通債權，在領取系爭提存款以前，亦無從排除其他債權人對此行使權利。至於系爭執行事件94年5月2日北院錦執酉字第40957號函雖記載：「本院受理92年度執字第40957號執行事件，業經執行終結在案」（見原審卷第25頁），然屬行政公函性質，並無確定判決同一效力，無從拘束本院；則上訴人仍執前詞，主張前開提存款已由伊受領，發生清償效力云云，顯非妥適。

㈢又按「他債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之」、「對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理」，強制執行法第32條第1項、第33條亦定有明文。解釋上，系爭提存款189萬9999元（應扣除60元支付提存費）毋庸進行拍賣、變賣或承受程序，可立即分配予債權人，自應按照上述條文關於「他債權人參與分配者…，其（指標的物）不經拍賣或變賣者，應於當次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之」之規定，以決定其他債權人得否分配系爭提存款。查系爭提存款之領款停止條件尚未成就，仍屬興松公司財產，且上訴人無從排除其他債權人對此行使權利，既如前述；則執行法院收受上訴人97年11月28日所陳報確定判決書，得知上訴人債權僅為321萬2346元本息（見前段第㈥小段理由，93年分配表所列上訴人債權則為445萬6938元本息，見附件1），執行法院自得據以對系爭提存款重新製做分配表。從而，日安公司於94年12月19日即聲請原法院94年度執字第51033號執行事件（見不爭執事項㈢、原審卷第27至31頁聲請狀），依強制執行法第33條，擬制為參與分配；且聲請執行日期早於上訴人97年11月28日陳報狀，自得就系爭提存款參與分配。而江黃雪娥於92年即聲請強制執行，曾於93年分配表受分配11萬6001元（見不爭執事項㈢），其就此參與分配，更無疑義。至於97年分配表附註二所載：「債權人日安諮詢顧問股份有限公司因於本分配表作成之日（93.11.15）後始具狀參與分配，僅能就分配餘額受償，故將其債權額順位列為次普通，又本件已無餘額，僅列本金債權，其餘略計」（見原審卷第32頁），但附註事項並無確定判決同一效力，且誤認系爭提存款之參與分配期限為93年11月15日，故為本院所不採。

九、被上訴人得否就系爭提存款189萬9999元（應扣除60元支付提存費）受分配？

㈠按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響」「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定」，民事訴訟法第254條第1項前段及強制執行法第30條之1分別定有明文。再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項定有明文，依強制執行法第30條之1規定，此於強制執行程序亦準用之。故所有權人取得返還無權占有土地之確定判決後，縱嗣後將其應有部分移轉與訴外人，於執行並無影響（最高法院87年度台上字第2043號判決意旨參照，見本院卷㈡第32、33頁）。從而，系爭執行事件進行中，日安公司將執行債權一部或全部讓與旭耀公司（詳後述），依上開說明，旭耀公司既未承當訴訟，日安公司仍得行使債權以受分配。上訴人主張強制執行事件並無當事人恆定原則之適用，日安公司讓與債權後即不得於系爭執行事件受償云云，並舉本院85年度上字第608號判決為其論據（見本院卷㈡第319、320頁）；但是上開見解與最高法院前開見解相違背，故為本院所不採，日安公司仍得於系爭執行事件行使權利並受分配。

㈡再查，龍星昇公司與訴外人王良雄於93年10月8日簽訂債權讓與契約，王良雄以1億9200萬元購買龍星昇公司對興松公司之3億2095萬9929元債權與從屬權利；王良雄於94年2月16日指定日安公司（當時名為植根台經諮詢顧問有限公司）為受讓人，系爭抵押權遂於97年5月5日移轉登記至日安公司名下，此有龍星昇公司100年10月24日龍星七財字第10015號函、契約書、支票、明細查詢、通知書在卷（見本院卷㈠第212至217頁），核與土地異動索引相符（見同上卷第219至312頁）。堪認日安公司已取得前開3億2095萬9929元債權，並登記為系爭抵押權之權利人。上訴人固謂日安公司上開債權並非實在，然未舉證以實其說，本院實難採信上訴人此部分主張。

㈢又按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保」，民法第870條定有明文。抵押權從屬於主債權，隨同主債權之讓與而移轉於受讓人（最高法院78年度台上字第944號判決意旨參照）。抵押權係從屬於債權而存在，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，而其債權及抵押權恒屬於同一人。故債權人不得將其所享有之抵押權單獨讓與第三人，此乃抵押權之從屬性使然（最高法院83年度台上字第423號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保債權已確定為3億2095萬9929元，既如前述，依民法第881條之6，系爭抵押權亦不得單獨讓與。查97年6月13日，系爭抵押權已移轉登記至旭耀公司名下，此有旭耀公司他項權利證明書、及異動索引在卷（見本院卷㈡第135、136頁、卷㈠第218至312頁）。對照日安公司前手龍星昇公司讓與3億2095萬9929元債權後，旋將系爭抵押權移轉登記至日安公司名下（見第㈡小段理由），可推知日安公司就3億2095萬9929元債權已全數讓與旭耀公司，遂將從權利（系爭抵押權）移轉登記至旭耀公司名下。

㈣日安公司固謂伊就系爭98年分配表之參與分配權利為保留，僅就其餘債權讓與旭耀公司云云（見本院卷㈡第360頁背至361頁正面）；然與系爭抵押權前開移轉登記不符，已屬可疑。況且，日安公司迄未提供證據以證明其保留系爭98年分配表之參與分配權利、僅將其餘部分讓與旭耀公司；自難採信其辯詞。嗣本院於101年5月10日傳喚旭耀公司法定代理人林益如就債權讓與情節作證，但林益如並未出庭（見本院卷㈡第232至235頁），致無從明瞭債權讓與內容。至於旭耀公司所出具101年4月3日證明書（見本院卷㈡第215頁）；其關於債權讓與之交易資料，均付之闕如，本院亦無從僅憑資料不全之證明書而為有利日安公司之判斷。再其次，財政部98年8月27日台財稅字第09800386610號令函，係針對利息差額開立統一發票事宜所為說明（見同上卷第247頁），日安公司竟謂讓與旭耀公司債權，依據上開令函無庸開立統一發票，實屬無稽。

㈤嗣系爭抵押權於100年1月14日為塗銷登記，塗銷原因係「清償」，旭耀公司且於100年1月6日出具清償證明書，載明「查興松有限公司前向本人設定抵押權…所借款項已全數清償…設定權利價值：本金最高限額新台幣450,000,000元整…」等語，並繳還系爭抵押權他項權利證明書，此有台北大安地政事務所101年3月1日北市大地資字第10130310200號函所附土地登記申請書等影本在卷（見本院卷㈡第128至136頁）；清償證明書已表明抵押債權全部獲償，參酌旭耀公司繳還他項權利證明書，堪認系爭抵押權所擔保3億2095萬9929元債權已全數受償。日安公司固謂抵押物信託予永豐銀行，因而塗銷系爭抵押權登記云云（見本院卷㈡第362頁背面至363頁）；然而，日安公司並未提供信託契約關於塗銷抵押權之約定，即屬不足，況且，抵押物信託登記與抵押權塗銷登記係二事，信託登記得與系爭抵押權併存，自難採信日安公司此部分辯詞。日安公司3億2095萬9929元債權既已受償，自不得於系爭執行事件重複受償；從而，上訴人訴請剔除系爭98年分配表次序2所列日安公司分配金額187萬0702元（基於3億2095萬9929元債權而受分配），應屬可取。

㈥至於系爭98年分配表次序4所列日安公司訴訟費用債權320萬9800元（見原審卷第14頁），係債權人於訴訟程序攻防所獲得財產權，與前開3億2095萬9929元債權係不同債權，尚無從屬關係可言；且龍星昇公司所提供讓與債權文件，並未記載訴訟費用債權已一併移轉（見本院卷㈠第212至217頁），上訴人復未證明此部分債權不得受償或已消滅，其訴請剔除次序4日安公司分配金額1萬1348元，自無可採。關於江黃雪娥28萬2817元債權，上訴人亦未證明其不得受償或已消滅，其訴請剔除次序3江黃雪娥（江正吉等16人之繼承人）分配金額1000元，亦屬無據。

㈦末查，分配表異議訴訟之訴訟標的係異議權，已如前述；則上訴人對其他債權人分配金額有異議時，固得訴請剔除相關分配金額。至於遭剔除之金額應如何分配，專屬於民事執行處權限，尚非分配表異議訴訟之審查範圍；故上訴人訴請將次序1所列伊分配金額修正為189萬9939元，於法不符，且未考慮被上訴人就次序3、4債權仍得受分配，故非可採。

十、綜上所述，上訴人主張伊為興松公司債權人，嗣83年前案訴訟判決確定，伊對興松公司確定債權為321萬2436元本息。依93年分配表，伊可分配189萬9999元，嗣提存為系爭提存款（其中60元支付提存費）。日安公司固對興松公司有3億2095萬9929元債權，然已全數受償；則系爭執行事件於系爭98年分配表次序2，分配予日安公司187萬0702元，顯屬違誤。是以伊訴請剔除日安公司上開分配金額，為有理由；其餘請求為無理由，應予駁回。從而，上訴人依據依強制執行法第41條第1項，訴請系爭執行事件系爭98年分配表次序2所列日安公司分配金額187萬0702元，應予剔除；為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。日安公司與旭耀公司未提供債權讓與發票等重要資料供本院查核，故本院亦無再行傳喚旭耀公司法定代理人林益如之必要，附此說明。

十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。