臺灣高等法院100年度建上字第188號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度建上字第188號

上訴人

國立臺北藝術大學

法定代理人

朱宗慶

訴訟代理人

謝佳伯律師

複代理人

陳思宏律師

被上訴人

竟成工程股份有限公司

法定代理人

曾立松

法定代理人

徐志彬

被上訴人

盧雪蘭即洪有璟之承受訴訟人

被上訴人

洪陳泔扁即洪有璟之承受訴訟人

被上訴人

李世宏

被上訴人

方世柱

上一人訴訟代理人

楊正評律師

複代理人

陳以儒律師

被上訴人

李祖原

訴訟代理人

盧仲昱律師

訴訟代理人

柏有為律師

被上訴人

林文山

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對中華民國99年12月31日臺灣士林地方法院85年度訴字第355號第一審判決提起上訴，本院於101年7月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

㈠本件被上訴人竟成工程股份有限公司（下稱竟成公司）、李世宏、林文山、盧雪蘭（即洪有璟之承受訴訟人）、洪陳泔扁（即洪有璟之承受訴訟人）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

㈡按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算程序；而股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東會另選清算人者，不在此限（公司法第26條之1準用同法第24條、第322條第1項規定參照）。經查本件被上訴人竟成公司於99年3月23日經主管機關經濟部廢止登記在案，有公司資料查詢可證（見本院卷第142頁），依上開規定應行清算程序，查竟成公司章程並未特別規定且未召開股東會另選清算人，故應以全體董事即曾立松、陳錦珍、徐志彬為法定代理人，其中陳錦珍業於民國98年5月11日死亡，有公司變更登記表、戶籍謄本在卷可稽（見原審卷八第48頁以下），從而本件即應以曾立松、徐志彬為竟成公司之法定代理人，合先敘明。

二、上訴人主張：被上訴人竟成公司前於80年4月間承攬上訴人「教學大樓、活動中心及音樂廳特殊教室」新建工程（下稱系爭工程），並將系爭工程轉包予被上訴人洪有璟（99年12月1日死亡），被上訴人李世宏為洪有璟僱用在系爭工程擔任工地主任，被上訴人方世柱則為與上訴人簽定監造契約之被上訴人李祖原所開設建築師事務（下稱李祖原建築師事務所）所派駐於系爭工地之監造工地主任，被上訴人林文山於80年1月至82年12月間為上訴人所屬約聘工程員，為系爭工程之承辦人員。詎林文山於81年1月起至同年12月止，先後收受洪有璟之賄款後，故意違背其職務，就洪有璟自81年上半年起之偷工減料、施工數量以少報多等行為未予覈實估驗，使竟成公司得以詐領工程款。經審計部81年7月28日函文、估驗計價小組會審記錄表及臺灣高等法院85年度上訴字第5684號刑事判決認定，自81年8月起至82年4月止，系爭工程中音樂廳特殊教室新建工程（下稱音樂廳工程）自第9期至第14期、教學大樓新建工程（下稱教學大樓工程）自第8期至第10期之估驗計價，至少詐領工程款計1,398萬3,178.20元。又方世柱擔任系爭工程監造工地主任，對於估驗數量與實作數量不符之情事，就明知不實事項而於各該估驗計價小組會審記錄表建築師查核意見下虛載「估驗數量與實作數量相符」、「本次估驗與實際數量相符」字樣，並將蓋章後之會審紀錄表交付承商，足生損害於上訴人對當期估驗計價款之查核，使洪有璟取得當期之溢付款，而李祖原當時為方世柱之僱用人，應與方世柱負連帶損害責任。本件超計價金額其中教學大樓工程部分為99萬2,763.76元；學生活動中心工程（下稱活動中心工程）部分為148萬7,528.85元；音樂廳工程部分為1,385萬4,235.37元，合計1,633萬4,527.98元。再依據台灣省土木技師公會85年7月19日所製「工程重新發包數量清算鑑定報告」，竟成公司實際完成之數量即「鑑定完成金額」為1億3,816萬7,844元，而依廖建宗建築師於86年7月依照前述鑑定報告製作之中止結算明細表，竟成公司實際完成之數量合計1億1,894萬6,391元，超計價1,922萬1,453元。又李祖原亦自承超計部分至少為1,654萬5,500.30元，已施作未估驗部分計276萬3,331.92元，兩者相抵扣，共超估驗計價至少為1,378萬1,168.47元。依系爭工程契約第8條約定，系爭工程應分別於82年1月、4月及5月間完工，而至83年10月6日上訴人終止契約之日止，竟成公司已嚴重逾期，其應給付之逾期罰款總額高達2億4,813萬367元，縱竟成公司原得主張有所謂保留款，依同條後段規定，上訴人得就該逾期款自應付竟成公司之款項中扣除，該保留款經扣除後，竟成公司亦已無工程款餘額可得主張。再本件終止契約後重新發包之部分，經上訴人整理後就重新發包增加之金額計為1,874萬914元，此部分亦屬竟成公司應賠償上訴人之項目，依系爭工程契約第21條第2項第3款規定，上訴人得單方面終止契約，並得將尚未完成之工程另與其他營造商訂約完工，所有損失由營造商或其保證人負責賠償，被上訴人等亦無主張先予抵銷之權利，而該保留款經扣除後，竟成公司亦已無工程款餘額可得主張。再本件係因故意侵權行為而負擔之債，依民法第339條規定李祖原即不得就設計監造費至少724萬元部分主張抵銷，亦無民法第217條第1、3項與有過失規定之適用。上訴人終止契約時，未見竟成公司將該電梯設備交付上訴人，有關電梯遺失部分之責任歸屬，依民法第508條第1項前段規定，自應由竟成公司負擔。竟成公司之前負責人夏益民曾對上訴人請求工程款，主張竟成公司已將債權讓與，且發函給上訴人通知債權讓與部分，上訴人前已主張該等工程款債權扣抵竟成公司應罰款之違約金後尚且不足，因此無論竟成公司或夏益民均無向上訴人主張工程款債權之權利。縱竟成公司原尚有包括保留款等債權，且得向上訴人請求，則該等債權既已讓與夏益民，竟成公司於讓與後對上訴人即無任何債權可得主張，其他被上訴人自無法以不存在之債權向上訴人主張抵銷。爰依民法第184條、第185條、第188條第1項、第213條第2項之規定訴請被上訴人賠償等語，求為判命：被上訴人等應連帶給付上訴人1,633萬4,528元，及其中99萬2,764元自82年12月21日起，其中148萬7,528元自83年7月17日起，其中1,385萬4,235元自82年4月16日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息等語（惟原審僅判命㈠被上訴人李世宏、洪有璟（已由盧雪蘭、洪陳泔扁承受訴訟，下同）、林文山應連帶給付上訴人277萬7,639元，及其中99萬2,764元自82年12月21日起，其中148萬7,528元自83年7月17日起，其餘29萬7,347元部分自82年4月16日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。上開被上訴人李世宏、洪有璟應給付部分，竟成公司應連帶給付。㈡被上訴人林文山、洪有璟應連帶給付上訴人115萬4,338元，及自82年4月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開洪有璟應給付部分，竟成公司應連帶給付。㈢被上訴人洪有璟、竟成公司應連帶給付上訴人19萬3,369元，及自82年4月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈣被上訴人林文山應給付上訴人424萬4,952元，及自82年4月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈤上開第一項、第二項，於其中任一被上訴人給付時，同項所載之其餘被上訴人於其給付範圍內免給付義務。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就敗訴之796萬4,230元本息部分提起上訴。被上訴人就其敗訴部分及上訴人就其餘敗訴部分未提起上訴，業經確定。）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人796萬4,230元，及其中99萬2,764元自82年12月21日起，其中148萬7,528元自83年7月17日起，其中548萬3,938元自82年4月16日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：

㈠竟成公司、盧雪蘭即洪有璟之承受訴訟人、洪陳泔扁即洪有璟之承受訴訟人、李世宏於本院未提出任何書狀或言詞陳述。竟成公司於原審僅以：竟成公司及其法定代理人均非本件刑事案件之被告，不知為何在本案被訴等語，資為抗辯。

㈡林文山以：系爭工程溢付款系因上訴人違法執行監督付款及任意給付工程款所致。林文山就系爭工程及計價處理，並無任何違背職務及圖利他人、損害上訴人之行為。上訴人計算本件之損害合計為1,633萬4,527.98元，亦非正確。林文山自80年1月22日至82年12月31日間，任職為上訴人營繕組工程員，惟上訴人未與林文山訂定聘用契約。上訴人委任李祖原擔任系爭工程設計及監造事宜，林文山雖受命擔任系爭工程之行政承辦人員，惟僅為行政程序之書面審查，不具現場監工及控制施工進度之職責及能力，亦未負責現場之監工業務及工程估驗請款明細，自無明知估驗計價違反工程合約，及向上訴人詐領工程款之侵權行為情事。臺北市政府前以82年2月11日書函勒令系爭工程停工，並要求補辦手續及澄清結構安全事宜時，林文山即簽發82年2月24日函文通知竟成公司及李祖原，應遵照工務局來函辦理。嗣於82年2月25日連撰三件函稿，認為應呈報審計部及教育部，系爭工程應暫停施工，不同意支付工程款，並函知竟成公司逾期工程罰款已達350餘萬元，在罰款原因未排除前上訴人應拒絕計價，惟遭上級主管不同意發函，林文山已盡職責，並無圖利他人之行為。林文山於82年3月4日受上級主管指示簽請竟成公司復工，乃於簽稿中記載：「該工程計價暫緩辦理」等語，但為營繕組主任龐鴻傑刪除。又於82年4月10日承商請領系爭工程教學大樓第10期工程款時，林文山在計價意見欄簽註系爭工程逾期及每日扣罰9萬3,686元。惟上級長官以先付本次計價款，再於竟成公司承包總價之後期中扣除，嗣又採取監督付款方式支付工程款，是82年3月4日之後上訴人再溢付之款項，顯非可歸責於林文山。有關系爭工程竣工逾期，林文山自82年5月3日起多次擬簽函稿，陳報「系爭工程進度及未完成項目、數量在案，惟與計價數量、進度，已顯不符之情事」，表示要自李祖原設計監造費中扣還工程溢付款，但總務長詹惠登、營繕組主任龐鴻傑竟不處理，仍然堅持採監督付款方式付款，林文山就其後之工程計價即不予受理，迄至82年11月2日，李祖原再次提報系爭工程完成數量、項目統計表，其中教學大樓、活動中心工程已無溢付工程款，至於音樂廳工程溢付321萬3,264元部分，上訴人與李祖原所屬建築師事務所人員於82年11月4日開會協調，決議「本工程溢付工程費部分，廠商未提出工程計價前，該溢付款經李祖原建築師事務所代表人同意於本學院校舍設計監造費先行歸墊，俟後於該工程款中扣除歸還該事務所」，並經李祖原同意，旋由林文山於82年11月16日簽請上訴人院長批准，林文山已克盡職責，無任何違背職務及圖利他人之行為。而活動中心第13至18期及教學大樓第11期部分，林文山早已離職，並未核章，上訴人縱受有損害，亦與林文山無關。而環境整建工程、電梯工程項目，與林文山被訴之犯罪事實無涉。系爭工程因上訴人總務長詹惠登直接主動違法實施監督（協同）付款，始形成工程溢付之弊端，其自判自發，並未經基層承辦人擬辦，尤其就系爭工程如何履約、條件方式、執行者及如何付款，均欠乏書面明確規範，其行政程序顯有爭議。倘上訴人依規定將工程款按契約由國庫直接支付給承商，當無溢付工程款產生，至有關上訴人違法執行監督付款之論證，上訴人縱令受有溢付款之損害，亦與林文山所為行政程序上之書面審查行為間，無相當因果關係。依系爭鑑定報告竟成公司已領取金額1億2,425萬6,625元，於扣除已完工應計價金1億2,203萬3,936元後，上訴人溢付差額僅為222萬2,689元，再扣除竟成公司退場後，留置現場材料設備折價177萬6,854元、上訴人於工程施工中追加鋼筋混凝土牆增加金額11萬340元，上訴人實際尚未獲得填補之損失總額僅為33萬5,495元。依上訴人與竟成公司成立之建築工程合約，竟成公司依約檢附保證書，由第三人茂泰營造股份有限公司（下稱茂泰公司）及新世紀營造股份有限公司（下稱新世紀公司）擔任保證廠商，並有臺灣產險公司出具金額1,626萬元之履約保證書作為履約保證，其中履約保證金已退還二期，目前尚有813萬元未為退還。惟上訴人扣留竟成公司工程尾款及保固金，合計621萬3,188元，因此林文山得以民法第277條規定，就上訴人扣留竟成公司工程尾款、保固金，及對臺灣產險公司之工程履約保證金，與上訴人得請求之損害賠償金額，主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈢方世柱答辯除與林文山相同外，另補稱：方世柱前為李祖原派駐系爭工程之工地主任，刑事部分雖認定方世柱涉有共同連續詐欺罪確定，惟方世柱實為受害人，其僅係受僱於李祖原建築師事務所之基層員工，經指派負責系爭工程監造之部分行政事務，方世柱於職務上尚有多名主管審核廠商請款，且上訴人為辦理系爭工程之管理，設置有工程估驗計價小組負責審核每期估驗計價款之審核支付，並非方世柱蓋章即可任由廠商領取工程款。況系爭工程進行時，上訴人學校內同時有其他多件工程共同進行中，每日工地事務繁重，方世柱確實已盡一己所能，更曾數次發現估驗計價明細表所列項目與實際施工數量不符，提出質疑，並將文件退回廠商要求修正，縱方世柱於辦理過程中容有部分疏失，而未能及時發現竟成公司所提出其他申請估驗計價項目中，亦有重複計價或超計價情形，方世柱確實無使廠商獲取不法利益之違法意圖，與其他被上訴人間亦無詐欺犯意聯絡。上訴人約於82年1月間就系爭工程款付款方式改以直接給付竟成公司下包之監督付款方式，另上訴人於82年6月間系爭工程活動中心第12期估驗計價時，已發現有與計價數量、進度已顯不相符之情事，林文山遂於82年6月16日、同月30日分別簽擬函稿請李祖原歸墊溢付金額，上開估驗計價單逐級由當時上訴人營繕組主任龐鴻傑、總務長詹惠登及會計室簽辦後，經當時上訴人之院長馬水龍批准同意付款。上訴人於82年1月前，至遲於82年11月4日之前，即已知悉系爭工程有溢領工程款之不實情事及知有應負損害賠償之人，而上訴人遲至84年11月16日始提起本件訴訟，距其知悉損害及賠償義務人已逾2年，其侵權行為損害賠償請求權已罹於時效而消滅。而林文山為上訴人之員工，負責每期估驗計價之書面查核工作，方世柱已於82年3月2日離職，而上訴人於該日之後就系爭工程仍陸續支付工程款合計821萬3,384元，縱認方世柱應負損害賠償責任，則上訴人對於損害之發生及擴大，亦與有過失。且上訴人實際尚未獲得填補之損失總額僅33萬5,495元。李祖原主張對上訴人有設計費報酬尾款354萬487元及監造費報酬370萬餘元債權，並據以主張抵銷，上訴人爭執其未請領之設計、監造費報酬金額僅612萬2,886元，則在前開金額範圍內，李祖原既已主張抵銷，對被上訴人亦生清償效力而當然免其責任。況上訴人於82年11月4日召開之「教學大樓、學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建工程之工程計價建築師之審查過程說明」會議，上訴人與李祖原協議：「本工程溢付工程費，廠商未提出工程計價前，該溢付款經李祖原建築師事務所代表人同意於本學院校舍設計監造費先行歸墊…」等語，並由上訴人以82年11月16日函文通知李祖原出具同意書在案，足證上訴人與李祖原前於82年11月間已經協議上訴人溢付工程款得以李祖原對上訴人之設計監造費報酬抵銷，上訴人嗣後主張依民法第339條不得抵銷云云，顯屬無稽。縱上訴人主張受有溢付工程款之損害，惟在上訴人主張終止系爭工程契約前，竟成公司仍有繼續施作之事實，上訴人因溢付款工程款所受損害，於竟成公司繼續施作完成之金額範圍內，上訴人之損害已獲得相當之填補，上訴人所支付款項仍為竟成公司依約應得之報酬，上訴人提前支付所受損害，僅止於期前清償利益之損失，或提前給付工程款所損失之利息。另上訴人與竟成公司間建築工程合約第8條固約定「逾期罰款：營造廠商倘不依照合約規定在限期內完工，每逾一日處以該工程總價造價千分之三之逾期罰款…，該款自應付營造商之款項中扣除，如扣除後仍不敷罰款項目，由營造商或其保證人負責繳納。」，但其約定內容中並無逾期罰款有「當然抵銷」、「優先抵銷」未領工程保留款或未計價款之效力，依民法第335條第1項規定，仍須由上訴人向竟成公司為抵銷之意思表示，並於其抵銷意思表示到達竟成公司時，才能發生抵銷之效力。被上訴人等前於96年6月26日庭呈書狀主張以上述款項與上訴人請求之溢付工程款抵銷在先，上訴人始於96年8月2日準備書三狀主張保留款與竟成公司應付逾期罰款抵銷，及於96年10月2日準備書四狀主張以保留款與重新發包損失1,874萬914元抵銷，並不足取。又竟成公司之上開工程款債權，係發生在溢領之後，繼續施作工程而合法取得之債權，並非在工程款債權發生後而另行故意對上訴人為侵權行為，於此情形，如仍認不得以事後合法取得之工程款債權，與先前已發生溢領工程款債權抵銷，並不公平，民法第339條規定於此情形應作目的性限縮解釋。上訴人起訴時所主張訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，其訴之聲明請求金額為超計價及重複計價所受損害，若上訴人係主張以重新發包損失與保留款、未估驗計價款、設計監造費抵銷，因被上訴人等於96年6月26日即向上訴人為抵銷之意思表示在先，上訴人嗣於本件訴訟進行中，再主張與重新發包損失1,874萬914元抵銷，顯不合法。況且重新發包損失為債務不履行之違約損害賠償，縱認上訴人有此權利，但僅竟成公司對上訴人應負責，方世柱對於上訴人不負此違約賠償責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈣李祖原答辯除與林文山、方世柱相同者外，另補稱：系爭工程係以總價承包方式由竟成公司承攬，本件縱有超額計價及重複計價等情，惟其實質上僅屬尚未到期之工程款先行給付竟成公司，於系爭工程總價不變之情形下，上訴人將來於工程結算時，應給付竟成公司之工程總價款仍未改變，上訴人亦無任何損害。且上訴人主張有溢領工程款之情形，亦可於其後各期之工程款中再將其主張之溢領款項予以扣回，實質上無何損害可言，充其量損失僅為期前清償之利益，縱上訴人因超額計價及重複計價而受有損害，經臺灣高等法院85度上訴字第5684號刑事判決認定洪有璟溢領之金額係1,398 萬3,178.20元。而系爭鑑定報告認定上訴人之損害，自竟成公司施工至退場為止，向上訴人領取金額為1億2,425萬6,625元，扣除已完工應計價金額1億2,203萬3,936元、「現場材料」金額177萬6,854元，及追加「音樂系特殊教室地下1層之鋼筋凝土牆」之追加金額11萬340元後所得金額，僅為33萬5,495元，並非上訴人上述前後主張各不相同金額。另若上訴人製作之系爭工程超計價損害統計表可採，惟依中止結算明細表之列表，上訴人實際所受損害亦僅為87萬9,026元。縱上訴人所受實際損害為33萬5,495元或87萬9,026元，而該損害金額經林文山依序以竟成公司系爭工程保留款1,380萬7,751元之債權（或鑑定報告所載之系爭工程保留款1,220萬3,394元，或上訴人自承之保留款1,380萬6,291元）、美術館等其他工程保留款565萬4,017元及美術系館環境整建工程款39萬9,671元、李祖原與上訴人約定以設計監造費之暫墊金額354萬487元餘額157萬6,422元，以及上訴人自認尚未給付李祖原有關上訴人校內美術館等另案工程之設計監造費553萬7,188元等金額，與上訴人之實際損害抵銷後，上訴人已無可供請求之金額。依上訴人起訴主張之事實觀之，故意侵權行為人係洪有璟、李世宏、林文山、龐鴻傑及方世柱等人，竟成公司及李祖原均非故意侵權行為人，僅因竟成公司為洪有璟及李世宏之僱用人，李祖原為方世柱之僱用人，因認竟成公司及李祖原應依民法第188條之規定，負僱用人之連帶責任，竟成公司非民法第339條規定之故意侵權行為人，且無該條所規定債權人因債權實現無望而故意侵害債務人之情事，李祖原自得以竟成公司就系爭工程之保留款1,380萬7,751元，以及美術系館、學生餐廳、女生宿舍新建工程等之保留款565萬4,017元，及美術系館環境整建工程款39萬9,671元，主張與上訴人請求之金額抵銷。依系爭鑑定報告第2頁、九、㈥所載：「電梯估驗計價查核紀錄表影本及電梯工地現場照片共7張」，及第18頁附表三「增減明細表」第伍項「電梯工程」業經計價，竟成公司確已將該電梯設備交付上訴人，上訴人主張終止系爭工程契約時，未見竟成公司將電梯設備交付上訴人，竟成公司應負電梯遺失之危險，顯非事實。況上訴人自83年10月6日與竟成公司終止工程契約，則自斯時起即已接管系爭工程工地，自應由上訴人負擔系爭工程毀損及滅失之危險。鑑定人廖建宗建築師於86年7月製作之中止結算明細表僅係上訴人單方準備之文件，並未經上訴人與竟成公司結算，亦非本件兩造共同彙算之結果，而土木技師公會85年7月19日之鑑定報告並不完整，無法證明上訴人主張中止結算明細表中所載之各項已完成、未完成及差異數等數量，是否即為竟成公司真正已完成及未完成之數量。縱上訴人受有損害且被上訴人應給付上訴人，惟上訴人以及其使用人即林文山及訴外人龐鴻傑對於上訴人主張其所受損害之發生或擴大均與有過失，應全數免除被上訴人應給付之金額等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠上訴人為興建校舍而公開招標，洪有璟及訴外人宮寶安向竟成公司負責人夏益民借用竟成公司牌照投標，經決標由竟成公司得標後。上訴人於80年4月26日，為發包興建教學大樓、學生活動中心、音樂廳及校區環境整建等工程，與竟成公司簽訂建築工程合約。上訴人並另於80年3月17日與李祖原所開設之建築師事務所就系爭工程簽定委任契約，委請該事務所負責監造，包括每期估驗計價請款之查核工作。依據工程合約第6條約定：有關各期工程款之請領，竟成公司應每月15日按完成工程點驗數量按期提出申請，並由建築師核定簽認後轉上訴人同意後支付之。

㈡系爭工程合約約定工程總價為1億6,260萬元，施工期限係上訴人以書面通知開工後，教學大樓應於400日曆天完工，學生活動中心、音樂廳特殊教室及校區環境整建工程應於480日曆天完工。系爭委任契約約定委任李祖原所開設之建築師事務所辦理：㈠勘察建築基地及協助辦理地質鑽探及測量；

㈡繪製建築、結構、給排水、電力、消防、空調等系統之設計圖說，暨製作其工程預算、施工規範等；㈢請領建照、拆除等執照及取得水電主管單位審可；㈣有關工程設計圖說之補充（含變更設計）與解釋及施工之監造；㈤協助委任人辦理申領使用執照；㈥協助委任人於該工程保固期限內有關工程缺點修復之指導等事務。

㈢林文山於80年1月22日起至82年12月31日間為上訴人約聘工程人員，擔任上訴人營繕組負責本件工程之承辦員。竟成公司於81年11月24日向上訴人函報駐工地綜理施工人員綜合總管理洪有璟、公務主任李世宏、公務助理為林維宏。其中李世宏原任李祖原建築師事務所派在系爭工地監工，後改受洪有璟僱用擔任工地主任。方世柱則為李祖原派在系爭工程工地之監工。

㈣系爭工程於82年3月2日全面停工，嗣於83年1月間，洪有璟復將該工程轉包予第三人陳勝智。

㈤上訴人以竟成公司未依約履行系爭工程契約，於83年10月6日與李祖原建築師事務所、竟成公司開會確認終止工程施工，經上訴人向履約保證廠商請其繼續履約後，因履約保證廠商無繼續履約意願，而於84年1月4日依據系爭工程契約約定發函通知竟成公司終止契約。

㈥洪有璟經原法院84年訴字1009號、本院90年度上更㈡字第384號、最高法院93年度台上字第2805號刑事判決犯有行使偽造業務上登載不實文書罪，處有期徒刑1年確定。

㈦方世柱經原法院84年訴字1009號、本院85年度上訴字第5684號、最高法院88年台上字3929號刑事判決犯詐欺罪，處有期徒刑1年確定

㈧林文山經原法院84年訴字1009號、本院94年度重上更㈣字第214號、最高法院98年台上字5225號刑事判決犯有圖利罪，處有期徒刑5年2月確定

㈨李世宏經原法院84年訴字1009號刑事判決犯詐欺罪，處有期徒刑1年，緩刑5年確定。

㈩竟成公司原負責人夏益民曾主張受讓竟成公司對上訴人之估驗款1,893萬7,446元債權，而依據承攬契約關係，請求上訴人如數給付，經原法院88年度重訴字第421號、本院90年度重上字第250號、最高法院92年度台上字第2128號、本院92年重上更㈠字139號、最高法院94年台上字1870號、本院94年重上更㈡字132號、最高法院95年台上字1747號給付工程款事件，認竟成公司對上訴人無工程款債權可以讓與夏益民，而判決駁回確定。竟成公司於80年6月7日就系爭工程之履約，與第三人臺灣產物保險股份有限公司（下稱臺灣產險公司）訂立工程履約保證保險契約（下稱履約保險契約），以竟成公司為要保人，臺灣產險公司為保險人，並以上訴人為被保險人，保證保險金額為最高限額1,626萬元。嗣上訴人於竟成公司逾期完工終止契約後，以臺灣臺北地方法院97年度保險字第83號、本院98年度保險上字第16號給付保險金事件，請求臺灣產險公司給付1,626萬元，及自86年8月21日起至清償日止，按週年利率10％計算之利息，經認上訴人之請求權時效消滅而判決駁回確定。

五、兩造爭執事項：

㈠上訴人請求被上訴人等應再連帶給付上訴人796萬4,230元本息，有無理由？

㈡上訴人之侵權行為損害賠償請求權是否已罹於2年時效而消滅？

㈢李祖原、方世柱、林文山主張以竟成公司就系爭工程之保留款1,380萬7,751元、追加工程款11萬340元、現場材料設備折價1,177萬6,854元，以及美術系館、學生餐廳、女生宿舍新建等其他工程保留款565萬4,017元，與美術系館環境整建工程款39萬9,671元，及李祖原對上訴人之設計監造費，與上訴人請求之金額抵銷，有無理由？李祖原之未領工程監造費債權，是否已罹於2年時效而消滅？

㈣被上訴人主張依民法第339條規定，李祖原不得就設計監造費至少724萬元部分主張抵銷，有無理由？

㈤被上訴人主張對於溢付工程款損害之發生及擴大，上訴人與有過失，有無理由？

㈥被上訴人主張竟成公司對於上訴人有已施作未估驗計價部分工程款及已估驗計價部分工程保留款等工程款債權，與上訴人主張之債權相互抵銷，有無理由？上訴人主張竟成公司之已施作未估驗計價部分工程款及已估驗計價部分之工程保留款，應優先沖抵逾期罰款，有無理由？

㈦上訴人主張除逾期罰款外，終止契約後重新發包金額1,874萬,914元，亦屬竟成公司應賠償上訴人之項目，縱被上訴人主張以未領款抵銷有理由，與此項目扣抵後，除原審所命給付金額外被上訴人仍應給付如上訴聲明之金額，有無理由？

六、茲就兩造爭點及本院得心證理由，分述如下：

㈠查上訴人依民法第184條、第185條、第188條第1項、第213條第2項侵權行為損周賠償法則，提起刑事附帶民事訴訟，請求被上訴人連帶賠償（被上訴人洪有璟已死亡，由盧雪蘭、洪陳泔扁承受訴訟）。原審判決認定洪有璟、李世宏、方世柱、林文山應負侵權行為損害賠償責任。竟成公司、李祖原分別依同法第188條第1項應與其使用人、受僱人負連帶賠償責任。分別判命被上訴人等應為賠償損害，詳如前引原判決主文所示。被上訴人等對第一審命其給付之判決未聲明不服，業已確定（計算式詳如附件計算書所示）。本院自應以該判決所認定之法律關係為基礎為審判。茲就上訴意旨請求增加給付之各爭點分別審酌之。

㈡關於超計價或重複計價工程款金額若干

⒈上訴人主張：

⑴依被上訴人李祖原建築師事務所八十四年一月九日原字第84012號函所示，被上訴人李祖原亦自承超計部分至少為1,654萬5,500.30元，已施作未估驗部分計276萬3,331.92元，兩者相抵扣，共超估驗計算價至少為1,378萬1,168.47元（原審原證十五號），則由被上訴人自承之證明超估驗計價至少為1,378萬1,168.47元，此為被上訴人所不爭執之金額。

⑵針對本件爭執被上訴人竟成公司超額計價之金額為何，原審前委託廖建宗建築師進行鑑定，而廖建宗建築師於99年10月15日完成鑑定報告書，由該鑑定報告附表一、二所認定之金額可知，該超額計價金額應為附表二之已領取金額124,256,625元減去附表一依約應付金額109,830,542元，蓋由鑑定報告可知，竟成公司於終止契約時，實際可取得之估驗價款僅為109,830,542元，但該公司實際上卻已取得124,256,625元，可知二者之差額1,442萬6,083元即為其認定之超額估驗之金額。審計部認定本件遭詐額之金額至少為1,398萬3,178.2元（見一審卷原證四號第二十頁）。故系爭超計價金額應為1,633萬4,527.98元。云云。

⒉查系爭工程款超計價或重複計價金額若干，上訴人先後主張不一，上訴人於84年11月16日起訴請求之賠償金額為17,149,948元（見上訴人一審84年11月16日起訴狀），嗣則改為請求16,334,528元（見上訴一審96年6月21日民事準備㈡狀），其後，上訴人又再兩次改主張超計價之金額19,043,569元（見上訴人一審96年8月21日民事準備㈢狀第5頁第9行）及19,221,453元（見上訴人一審96年12月4日民事準備㈤狀第3頁倒數第6行以下）。甚者，上訴人竟又再改主張超計價金額為25,491,211元（見上訴人一審97年4月15日民事準備㈥狀第3頁倒數第15行以下表格）。足見上訴人歷次開庭及書狀中就其多次主張之損害金額，從未一致而顯有可議。迺上訴人現竟又任意主張仍應以其起訴主張之16,334,528元為超估金額云云，尚有待查證。上訴人另謂李祖原於84年1月9日函曾自承超計部分至少為1,654萬5,500.3元云云，然該函為審判外之記載，無自認效力，事後既有爭執，仍應加調查。又審計部稽核查驗之目的，係在確認審計、會計、發款帳目之缺失，至於系爭工程各期如何計價，與實際施作若干，其差額如何，並未詳為核驗，行政策施與實情有無出入，尚有爭議。與本院85年度上訴字第5684號刑事判決所認定超估或重複計價金額為1,398萬3,178.2元不符，有該刑事判決影本可考。上訴人為重新發包系爭工程，委請台灣省土木技師公會與廖建宗建築師所為查核及製作中止結算明細表，認定竟成公司應退還工程款為2,405萬1,149元，然上開查核係為重新發包估價所為，計算物價時點及狀況，與系爭工程各期估價基準，時空已有不同，上開查核資料，難期無誤。原審乃調取刑事案件扣案之全部資料，估驗計價表、支出憑證、單價分析表、工程圖說、工程合約、公務通知單（見一審卷二第149頁以下）、工程預定進度C.P.M表、李祖原建築師函（見一審卷二第147頁）等資料，並經兩造各自提供相關資料，囑託廖建宗建築師詳為鑑定，該鑑定人以實作數量查對還原各資料，逐項比對，詳實鑑定，自屬客觀可採，有該鑑定書可考。依該鑑定結論，不含約定保留款，竟成公司超估溢領金額為1,442萬6,083元，為屬可採（詳如附件計算書項次一）。上訴人未確切舉證，任憑己意主張超估溢領金額應為1,633萬4,527.98元云云，並不足採。

㈢關於上訴人是否與有過失：

⒈上訴人主張：按民法第217條第1項：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」該過失相抵之規定應僅限於過失之侵權行為，而該被害人與有過失即所謂共同過失，始有該規定適用之餘地。至於故意之侵權行為，縱被害人與有過失，應無所謂共同過失或過失與過失相抵之問題，自無該條項之適用。依最高法院87年度台上字第1756號判決意旨認定，民法第217條第3項「於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之」，可知所謂被害人之代理人或使用人應不包含共同侵權行為人。學者亦謂「被害人是否承擔使用人之與有過失，應斟酌使用人提供服務是否無償，以及被害人對於使用人之行為，是否具有指揮監督之可能性，綜合判斷之。」（見上證1號法學雜誌影本）。本件被上訴人林文山係直接或間接圖謀被上訴人竟成公司及洪有璟之不法利益而對上訴人為不法侵權行為。被上訴人林文山雖為上訴人之受僱人，但被上訴人林文山並非無償提供勞務，故由其他共同侵權行為人承擔無法向被上訴人林文山求償之危險應屬合理。且上訴人對被上訴人林文山雖有指揮監督之權，但被上訴人林文山係基於故意而與其他被上訴人共同侵害上訴人權利，而非過失侵權，已超出上訴人指揮監督之可能，更不應由上訴人承擔無法向被上訴人林文山求償之危險。從而，原審依民法第217條第3項準用同條第1項規定，依職權減輕被上訴人竟成公司、洪有璟、李世宏、方世柱、李祖原之賠償責任，由上訴人負擔30％云云。 顯有違誤。

⒉被上訴人李祖原、方世柱、李世宏則以：縱上訴人受有損害且被上訴人應給付上訴人，惟上訴人及其使用人林文山及訴外人龐鴻傑對於上訴人主張其所受損害之發生或擴大均與有過失，應全數免除被上訴人應給付之金額。上訴人原得依工程履約保證保險契約請求保險人台灣產險公司給付其主張所受之損害1,626萬元，以填補其損害，惟上訴人怠於行使，則其請求權時效消滅而無從求償，業經法院判決其敗訴確定，有本院98年度保險上字第16號給付保險金事件判決可考。上訴人拒絕保證廠商新世紀公司及茂泰公司代為履行（見原審被證6、7）。林文山及訴外人龐鴻傑為上訴人之使用人，為共同侵權行為人，不論故意或過失行為依民法第217條第1、3項規定，上訴人均仍應有與有過失規定之適用，有最高法院93年台上字第1899號及91年台上字第1373、1433號判決可參。上訴人所引上開最高法院87年度台上字第1756號個案案情不盡相同，上訴人另引學者文章均係不確定概念，如何適用具體個案，尚屬可議。各等語為辯。

⒊按損害之發生或擴大，被害人或其代理人或使用人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，為民法第217條第1、3項所明定，其立法院目的在於平衡被害人與加害人之賠償責任，即於被害人本身、或其代理人或使用人對於損害之發生或擴大與有過失時，由法院斟酌情形，減輕或免除加害人之賠償金額，以免失諸過酷，此時不論加害人之行為係故意或過失，僅須被害人或其代理人或使用人就損害之發生或擴大，有應負責之事由，不問其係出於故意或過失，基於衡平原則及誠實信用原則，即有與有過失規定之適用。原審本於上開見解，因而認定：本件上訴人之受僱人即被上訴人林文山為圖利被上訴人洪有璟而為上開不法侵權行為，致上訴人損害之發生，上訴人為林文山之僱用人，林文山上開業務職掌行為，亦屬上訴人應予監督、管理之範圍，是就林文山上開故意行為，上訴人對外應承擔其過失責任，揆之前揭民法第217條第3項準用同條第1項規定，於此自應適用，而應依職權減輕竟成公司、洪有璟、李世宏、方世柱、李祖原之賠償責任。並審酌洪有璟、李世宏、方世柱等以犯罪行為詐領工程款之惡意程度，及上述林文山故意不法之行為情狀，認雙方之責任比例為洪有璟、李世宏、方世柱應負擔70％，上訴人應負擔30％，並按此比例減輕竟成公司、洪有璟、李世宏、方世柱、李祖原之賠償責任。並說明林文山係為其自己之故意行為而負責，即無此過失相抵規定之適用，自無得減輕或免除賠償責任之可言。經核並無違誤，上訴意旨主張共同故意侵權行為，無過失相抵之適用，尚無足取。又上訴人所引最高法院判決，非判例，且與最新見解相悖，無拘束本院之效力。

㈣關於抵銷之抗辯：

⒈上訴人主張，李祖原援以抵銷抗辯之債權，已罹於時效：

⑴原審認除被上訴人李祖原同意歸墊而清償被上訴人竟成公司溢領工程款之監造費354萬487元外，上訴人經與被上訴人李祖原核算李祖原對上訴人未領工程設計監造費之結果，雙方不爭執之金額為553萬7,188元，則李祖原以其中243萬2,425元與對上訴人所負之上開清償後債務餘額243萬2,425元抵銷已屬足額，被上訴人李祖原、方世柱就本件訴訟原應賠償上訴人債務因此全部消滅，上訴人對其餘被上訴人債權，於同額範圍內亦因此消滅等語。

⑵惟技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。所謂技師，係泛指從事於一切工程設計、監督之人，非以依技師法規定取得技師證書之人為限。查建築師之業務為：受委託人之委託，辦理建築物及其實質環境之調查、測量、設計、監造、估價、檢查、鑑定等各項業務，並得代委託人辦理申請建築許可、招商投標、擬定施工契約及其他工程之接洽事項（建築師法第十六條），自屬從事工程設計、監督之人。故建築師之報酬及其墊款請求權之行使，應有上開短期時效規定之適用（最高法院92年度台上字第1603號判決參照）。故，被上訴人李祖原對上訴人之未領工程監造費債權，請求權時效應為2年，然被上訴人李祖原建築師遲至96年6月26日始於原審答辯狀理由六㈢中提出抵銷抗辯，應已罹於時效，被上訴人李祖原之抵銷抗辯即無理由。

⒉本院按「債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。」民法第337條定有明文。準此，李祖原之請求權縱已經時效而消滅，惟於時效未完成前，雙方之債務已適於抵銷，則其中一方亦得主張抵銷，至為明顯。原審並說明李祖原係依民法第188條第1項規定就其使用人方世柱之侵權行為負連帶責任，應屬過失或無過失之責任類型不能認係故意侵權行為所生之債，無民法第339條禁止抵銷規定之適用，經抵銷後，上訴人對李祖原、方世柱已無債權可資行使云云，核無不合，上訴意旨指李祖原對上訴人之監造報酬請求已罹時效而消滅，不可抵銷云云，委無足採。

㈤綜上所述，上訴意旨主張竟成公司溢領工程款之損害至少應為1,633萬4,527.98元，又共同故意侵行為人不應主張過失相抵，且被上訴人李祖原對上訴人之債權應已罹於時效，不得主張抵銷，故上訴聲明請求被上訴人洪有璟（已死亡，由盧雪蘭、洪陳泔扁承受訴訟）、李世宏、方世柱、林文山、竟成公司及李祖原應再連帶給付796萬4,230元（即16,334,528－8,370,298＝7,964,230），其中99萬2,764元自82年12月21日起，其中148萬7,528元自83年7月17日起，其中548萬3,938元自82年4月16日起，均自清償日止，按年息5％計算之利息。經核均非正當，不應准許，應予駁回上訴。至於原判決命被上訴人應給付上訴人各部分金額，被上訴人均未聲明不服，均已確定，有關各該部分之爭點本院不再審酌論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。