臺灣高等法院100年度重上字第257號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　100年度重上字第257號

上訴人

黃澍民

訴訟代理人

于桂開

訴訟代理人

陳學驊律師

被上訴人

黃宗正

被上訴人

高麗貞

共同訴訟代理人

簡嘉宏律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國100年3月3日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第1031號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於100年12月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按於第二審為訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號、第287號、91年度台簡抗字第33號、91年度台抗字第552號、95年度台上字第1573號裁判要旨參照）。經查：

㈠上訴人在原審係依民法第184條、第185條、第179條規定，請求被上訴人應連帶給付其新台幣（下同）6,445,714元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人提起上訴，並追加依民法第367條規定為同一之聲明，求為擇一請求權判命被上訴人如數給付（見本院卷第1宗第24頁、第138頁反面），雖是項請求為原審所無，惟上訴人所追加之民法第367條規定部分，其主要爭點均為被上訴人黃宗正有無盜用上訴人交付之權狀、身分證明書及印鑑證明書等資料，將上訴人所有不動產出售被上訴人高麗貞之事實，因上訴人追加之訴在社會生活上可認為與原訴有關連性，仍可援用原請求之訴訟資料及證據，揆諸上開說明，基於訴訟經濟原則，宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，是上訴人前揭追加之訴，核與原訴之基礎事實同一，自無庸得被上訴人之同意，即得為之。

㈡上訴人於原審先位訴請被上訴人應連帶給付其6,445,714元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，備位之訴則主張被上訴人應負不真正連帶責任，經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人原本對之全部提起上訴（見本院卷第1宗第6、7頁），迨於100年5月27日，上訴人主張其僅就原審先位之訴提起上訴（見本院卷第1宗第138頁反面），嗣又將前開利息部分擴張自87年4月28日起算（見本院卷第1宗第245頁），依前揭說明，亦無庸經被上訴人之同意，即得為之。

二、上訴人主張：黃宗正為伊次子，高麗貞為黃宗正之姻親，伊前於81年間將坐落臺北市○○區○○段二小段260、260-1地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○街112號2樓建物（下稱系爭不動產），為伊長子即訴外人黃宗疆之借款設定抵押權予合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）為擔保，嗣黃宗疆無力清償借款債務（下稱系爭債務），合作金庫即聲請拍賣系爭不動產，伊恐致無棲身之處，乃請黃宗正履行前所允諾以其自身財產處理系爭債務，伊並交付135萬元及其他貴重物品予黃宗正，以協助處理系爭債務，黃宗正則向伊表示，已幫黃宗疆處理系爭債務，伊則依黃宗正之建議，將系爭不動產所有權狀交其保管，伊僅保留影本，詎黃宗正未經伊同意，擅持系爭不動產所有權狀、伊印鑑證明、印鑑章等，盜賣系爭不動產予高麗貞，迨於97年6月21日，伊因黃宗正破壞系爭不動產建物門鎖侵入屋內竊取重要文件，經伊追查，始悉系爭不動產已登記為高麗貞所有，伊即對黃宗正提起偽造文書、竊盜等罪刑事告訴，並對高麗貞提起回復原狀之民事訴訟，請求將系爭不動產回復登記予伊（下稱前案），雖經法院於98年12月間判決伊敗訴確定，惟黃宗正無權代理伊與高麗貞簽訂買賣契約，其間係出於通謀虛偽意思表示，致侵害伊權利，應負共同侵權行為損害賠償之責，且依民法第137條規定，該請求權時效應自前案判決確定重行起算，故伊於99年7月30日提起本件訴訟，並未罹於2年時效。縱認伊與高麗貞間成立買賣契約，高麗貞亦應依民法第367條規定，按辦理系爭不動產所有權移轉登記之買賣契約書所定價金10,537,710元，扣除代償系爭債務之4,091,996元，交付餘款6,445,714元予伊。至黃宗正未獲伊授權而盜賣系爭不動產，除清償系爭債務外，伊尚受有6,445,714元之損失，黃宗正應依民法第184條規定就此負損害賠償之責。另被上訴人曾辯以合資購買系爭不動產，因高麗貞出資較多，故登記在高麗貞名下，堪認其間有借名關係，其等均為系爭不動產之買受人，就未付之價金6,445,714元，即受有不當得利，應返還予伊。爰依民法第184條、第185條、第179條或第367條之規定，求為擇一判命被上訴人應連帶給付伊6,445,714元，及自87年4月28日起算之法定利息等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。

三、被上訴人則以：黃宗正受上訴人委託處理系爭不動產塗銷抵押權登記時，並無龐大資力，未能獨立代償系爭不動產上之房貸390萬元本息、違約金等約100萬元、土地增值稅約100萬元、契稅約20餘萬元，共計約610萬元鉅款，乃邀同高麗貞出資，以償還上開債務，且讓上訴人無償永久居住系爭不動產為條件，購買系爭不動產，並於87年4月28日將系爭不動產所有權移轉登記在出資較多之高麗貞名下，嗣協議僅由高麗貞購買系爭不動產，黃宗正之出資部分則無息借貸高麗貞，上訴人迄今仍居住在系爭不動產內，伊等多年來未向上訴人收取租金，且房屋稅繳款書亦以該處為投遞地址，再由上訴人交由黃宗正持往繳納，期間將近10年均未有所異議，上訴人顯已知悉系爭不動產所有權移轉他人之事實，伊等並無不法侵害上訴人之權利，不負共同侵權損害賠償責任，更何況上訴人早於88年間知悉系爭不動產移轉登記予高麗貞之事實，其遲至現今始為侵權行為損害賠償之請求，已逾民法第197條所定之2年消滅時效，爰為時效完成之抗辯。另上訴人以系爭不動產移轉時申報價額10,537,710元為買賣價金，僅扣除伊等代償之債務，即遽認為伊等所受之利益，尚非正確，因87年間正值景氣低迷，系爭不動產之建物面積為106.96平方公尺即約32.3坪，以當時每坪市價未滿20萬元計算，系爭不動產市價至多僅640餘萬元，與伊等代償之610餘萬元，加計10餘年間未向上訴人收取租金、稅金、修繕等費用，顯已相當，伊等自無受有不當得利，或積欠上訴人買賣價金未付之情形，自不負返還責任等語為辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並為訴訟標的之追加，經擴張、減縮後之上訴聲明為：

㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，並該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人6,445,714元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。

㈢被上訴人應再連帶給付上訴人依6,445,714元本金計算自87年4月28日起至起訴狀繕本送達止，按年利率5%計算之利息。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：

㈠上訴及追加之訴均駁回。

㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

五、兩造不爭執之事實：

㈠合庫銀行曾以上訴人為債務人，聲請原法院85年度裁全字第315號假扣押裁定獲准，嗣因上訴人提供擔保免為或撤銷假扣押，合庫銀行乃向原法院聲請撤銷假扣押裁定，經原法院以86年度全聲字第765號裁定准予撤銷之（見外放撤銷假扣押裁定卷影本），系爭不動產上之假扣押查封登記亦於87年2月13日被塗銷（見原審調字卷第9頁，本院卷第1宗第98、107頁）。

㈡系爭不動產原為上訴人所有（原登記為配偶王志剛所有，嗣因夫妻財產而變更登記為上訴人所有），曾於81年9月16日設定最高限限額468萬元抵押權予合作金庫（見本院卷第1宗第98頁，異動索引），以擔保黃宗疆之借款（下稱系爭抵押權），黃宗疆並於83年10月29日向合庫銀行借款390萬元，約定利息與違約金，惟自85年7月29日起即未按期繳息，積欠債務未清償（即系爭債務），合作金庫乃聲請拍賣系爭不動產，經原法院以86年度拍字第312號裁定准予拍賣抵押物（見外放拍賣抵押物卷影本），合作金庫並據以聲請拍賣抵押物強制執行（案列原法院86年度執字第9927號），嗣合作金庫於87年1月6日撤回強制執行之聲請（見本院卷第1宗第264、265頁）。

㈢系爭不動產於87年4月28日以買賣為登記原因，所有權人由上訴人變更為高麗貞（見原審調字卷第6至8、10、19至30頁，本院卷第1宗第109頁，土地及建物登記謄本、土地登記申請書、公證書、買賣所有權移轉契約書、異動登記簿、異動索引）。嗣被上訴人清償系爭債務，並於87年6月30日辦理系爭抵押權之塗銷登記（見本院卷第1宗第99、114頁，異動索引）。

㈣上訴人以其對高麗貞有債權，而對高麗貞之財產在30萬元之範圍內聲請供擔保假扣押，經原法院以97年度裁全字第9410號假扣押裁定准許，上訴人乃據以聲請強制執行而查封系爭不動產（案列原法院97年度執全字第2944號，見本院卷第1宗第100、117頁），嗣高麗貞對該假扣押裁定提起抗告，經本院於98年2月16日以98年度抗字第99號裁定廢棄該假扣押裁定，並駁回上訴人之假扣押聲請確定（見外放假扣押卷），上開假扣押查封登記已被塗銷（見本院卷第1宗第100、118頁），惟上訴人又以其與高麗貞間有本件訴訟，而聲請就系爭不動產辦理案件訴訟中之登記（見本院卷第1宗第88至90、119、120頁）。

㈤上訴人前以黃宗正為被告，請求給付扶養費（下稱系爭扶養費事件），嗣於97年9月12日在原法院97年度家調字第987號事件成立調解，其內容為：⒈黃宗正於上訴人撤回所有對黃宗正及其配偶周彩貞、高麗貞之一切民、刑事訴訟時，即應給付上訴人當月之生活費用1萬元，之後每月於5日前應給付上訴人生活費用1萬元；⒉上訴人目前所居住之系爭不動產，黃宗正不得為買賣、租賃行為，直至上訴人去世為止；⒊上訴人之女即黃宗正之妹黃蘊玫之生活費用，每月扣除政府補助款後之差額，全部由黃宗正負擔（見外放前案一審卷第81頁，調解筆錄）。

㈥上訴人前以黃宗正於97年6月21日侵入系爭不動產建物竊取其報稅、銀行貸款收據等重要文件為由，對黃宗正提出竊盜罪刑事告訴，經台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）檢察官於97年12月16日以97年度偵字第24072號處分不起訴，並經台灣高等法院檢察署（下稱高檢署）檢察長於98年1月21日以98年度上聲議字第719號處分書駁回其聲請再議確定（見本院卷第1宗第45至48頁）。

㈦上訴人前於97年8月19日以被上訴人偽造系爭不動產之買賣契約書，使系爭不動產登記為高麗貞所有為由，具狀提起偽造文書罪刑事告訴，因逾追訴權時效，經台北地檢署

宗第32、33頁，外放前案一審卷第117頁影本）。

㈧上訴人前以其並未授權黃宗正與高麗貞訂立系爭不動產之買賣契約，授權書係遭偽造，且系爭不動產之買賣契約亦為假買賣等情為由，依民法第179條、第767條規定，先位訴請高麗貞應將系爭不動產於87年4月28日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷，備位訴請高麗貞應將系爭不動產所有權移轉登記予上訴人。經原法院於98年10月30日以98年度訴字第1108號判決上訴人敗訴（下稱前案確定判決），因上訴人上訴逾期，經本院98年度重上字第733號裁定、最高法院99年度台抗字第258號裁定駁回其上訴確定，上訴人雖聲請再審，亦經最高法院以99年度台聲字第704號裁定駁回聲請再審確定（見原審調字卷第12至18頁，本院卷第1宗第78至84頁）。

六、上訴人主張黃宗正要求其為黃宗疆之借款作保，倘黃宗疆無法還款，黃宗正願提供名下房地供還款，其乃同意作保，惟黃宗疆未依約清償系爭債務，合庫銀行即請求其負連帶保證人之責，並聲請拍賣系爭不動產，其遂請黃宗正履行前所允諾以自身財產處理系爭債務，且交付135萬元及其他貴重物品予黃宗正，以協助處理系爭債務，嗣黃宗正向其表明已處理系爭債務，為免黃宗疆再打系爭不動產之主意，乃要求其將系爭不動產所有權狀交付保管云云（見本院卷第1宗第15、16頁，第2宗第19頁反面、20頁正面），均為黃宗正所否認，且查：黃宗正倘有要求上訴人為黃宗疆之借款債務作保，並願以己身房產代償者，大可逕由黃宗正提供其房產為黃宗疆之借款債務為擔保即能達其目的，殊無庸多此一舉，先輾轉由上訴人以系爭不動產為擔保，再由黃宗正提供其房產還款之必要。另上訴人於收到拍賣抵押物裁定時，應知黃宗疆未按期清償系爭債務之事實，倘上訴人有135萬元及其他貴重財物可交付黃宗正以清償系爭債務者，衡情其先以該筆135萬元及其他貴重財物清償黃宗疆積欠之利息、違約金，合作金庫亦不會立即聲請拍賣系爭不動產，惟上訴人並未為之，則其是否有該筆135萬元及其他貴重財物，已非無疑。依民事訴訟法第277條前段規定，上訴人自應就前揭主張有利於己之事實，負舉證責任，因上訴人迄未舉證以實其說，自不能認其此部分主張之事實為真（最高法院17年上字第917號判例參照）。

七、被上訴人抗辯上訴人授權黃宗正代理出售系爭不動產予高麗貞，約定價金為處理系爭債務及上訴人得以永久居住系爭不動產之條件，上訴人與高麗貞間已成立系爭不動產之買賣契約等語，既為上訴人所否認，被上訴人自應就前開有利於己之抗辯事實，負舉證之責。經查：

㈠被上訴人所辯上訴人將系爭不動產所有權狀、印鑑證明及印鑑章等件交付黃宗正以處理系爭債務及系爭抵押權等語，為上訴人所是認（見原審調字卷第3頁，外放前案一審卷第57頁反面影本），應堪信實。至上訴人所稱其交付上開文件僅係為授權黃宗正代辦塗銷系爭抵押權登記，別無他用乙節，則為被上訴人所否認，且申辦系爭抵押權塗銷登記，僅須檢附土地登記申請書（由地政事務所服務台免費提供，其上須蓋用申請人印章）、上訴人之身分證明文件（委託他人辦理，尚須出具委託書）、債權人合作金庫所提供之抵押權塗銷同意書、他項權利證明書及原抵押權設定契約書即可，此觀「台北市各地政事務所土地及建築改良物抵押權塗銷登記申請須知」自明（見本院卷第1宗第185至188頁），殊無須提供上訴人之印鑑證明、系爭不動產所有權狀，乃上訴人竟交付印鑑證明、系爭不動產所有權狀予黃宗正，顯與單純塗銷系爭抵押權登記之用意有間。又上訴人委託黃宗正代辦塗銷系爭抵押權登記，必先清償系爭債務始可，衡之上訴人並無餘力清償系爭債務，且需款孔急，以阻止系爭不動產遭拍賣，避免流離失所，而黃宗正亦無義務代償系爭債務，已如前述，則上訴人願交付系爭不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明等重要證件予黃宗正以清償系爭債務，應可預見黃宗正移轉系爭不動產所有權以圖集資清償系爭債務，否則無法清償系爭債務以阻止系爭不動產遭拍賣。是黃宗正為保住系爭不動產供上訴人起居至老死，遂與有親戚關係之高麗貞商議集資，由高麗貞買入系爭不動產，以清償系爭債務及供上訴人永久居住使用，亦不失為可行之道。參以證人范銀華（代辦系爭不動產移轉登記之地政士）於98年10月12日在前案一審結稱：大多是黃宗正聯絡其辦理系爭不動產移轉登記事宜，亦有見過一位老先生（指上訴人）來辦，並說系爭不動產有貸款因被查封拍賣等語（見外放前案一審卷第97頁反面影本），而上訴人亦不否認有前往范銀華事務所，僅爭執范銀華未明確告知要過戶房地等語（見外放前案一審卷第99頁正面影本），及上訴人自85年間合作金庫聲請假扣押系爭不動產，進而於86年間聲請拍賣系爭不動產時起，歷經系爭債務由高麗貞清償及塗銷系爭抵押權登記，迄今仍居住系爭不動產，且相關應由高麗貞負擔之系爭不動產房屋稅繳款書，均寄往上訴人住處「台北市○○街112號2樓 」（即系爭不動產建物地址），有88年度至96年度房屋稅繳款書足憑（見原審訴字卷第15頁、16頁正面，本院卷第1 宗第184 頁），而房屋稅條例第4 條第1 項已明定房屋稅向房屋所有人徵收之，上訴人竟長達10年對於前開房屋稅繳款書上記載納稅義務人為高麗貞等字未予爭執，更未聞問系爭債務如何清償及系爭不動產房屋稅、地價稅之繳納情形，直到97年間因與黃宗正發生嫌隙，上訴人先對黃宗正提出竊盜罪刑事告訴，再對被上訴人提出偽造文書罪刑事告訴，高麗貞因而無法取得寄往上訴人住處之房屋稅及地價稅繳款書，經由更改投遞地址為其住所「台北縣永和市（現改為新北市永和區○○○路72巷5 號9 樓」及補發方式，始得以繳納稅捐，有97年度房屋稅繳款書、被上訴人前案簡列表、台北地檢署97年度偵字第24072號、第25116 號檢察官不起訴處分書、高檢署98年度上聲議字第719 號檢察長處分書等件可按（見原審訴字卷第16頁反面，本院卷第1 宗第30至33、45至48頁）；倘上訴人不同意是項買賣，衡情應於收受上開房屋稅繳款書時，即向被上訴人提出異議，乃其竟未為之，足徵其有同意與高麗貞為系爭不動產之買賣，應認上訴人有授權黃宗正出售系爭不動產予高麗貞，以籌措資金清償系爭債務。至於前案確定判決之當事人為上訴人與高麗貞，並無黃宗正，則前案確定判決關於上訴人未授權黃宗正將系爭不動產出售高麗貞，惟應負表見代理之授權人責任部分之認定，對黃宗正而言，並無既判力，亦無爭點效原則之適用，本院自不受是項判斷之拘束（見原審調字卷第14、15頁，本院卷第1 宗第80、81頁），附此敘明。

㈡承上所述，上訴人既授權黃宗正出售系爭不動產，則系爭不動產買賣公證事件之授權書（見原審訴字卷第58頁），縱令僅蓋用上訴人之印鑑章，再由黃宗正代理上訴人簽名於其上（見外放前案一審卷第96頁影本），難認有何不法。而黃宗正代理上訴人於82年3月5日將系爭不動產出售高麗貞，有土地登記申請書、公證書、系爭不動產買賣所有權移轉契約書、契稅繳款書、土地增值稅繳款書、戶口名簿等件可稽（見原審調字卷第19至34頁，本院卷第1宗第121至136頁），並經證人范銀華結稱由其代辦過戶乙事（見外放前案一審卷第97頁反面影本），堪信上訴人與高麗貞間已成立系爭不動產之買賣契約。雖系爭不動產買賣所有權移轉契約書為俗稱之「公定契約」，並據證人范銀華於100年10月24日在本院結稱：上開買賣所有權移轉契約書關於土地價額10,346,710元係按當期土地公告現值乘以持分面積，房屋價額191,000元係按課稅現值（二者合計10,537,710元），一般送稅捐單位均如此核算，此係為申報土地增值稅及契稅所寫之金額等語（見本院卷第1宗第249頁正面，外放前案一審卷第98頁反面影本），堪予採信。至於范銀華所述公定契約價額非上訴人與高麗貞合意之買賣價金數額乙節（見本院卷第1宗第249頁正面），核與其同日所述其不知買賣雙方就系爭不動產之實際交易金額等語（見本院卷第1宗第249頁正面），顯相扞挌，自難證明上訴人與高麗貞是否未合意以公定契約所載價額為實際交易價額。又高麗貞已自認代書要其簽名部分，其都簽了等語（見原審訴字卷第23頁），而被上訴人迄未提出系爭不動產買賣私契約為證，則系爭不動產之買賣價金，自應以蓋用上訴人及高麗貞印鑑章且經公證後始提出台北市松山地政事務所辦理移轉登記之系爭不動產買賣所有權移轉契約書記載為準，其上所載價額，既為上訴人所是認，自屬可信。另被上訴人所稱系爭不動產已經二拍，三拍應為600餘萬元，故以約三拍之價格610萬元購買系爭不動產，市價沒公定契約所載那麼高云云，惟原法院86年度執字第9927號拍賣抵押物強制執行事件卷已銷燬，無從判斷標的，有原法院100年10月25日北院木86執9927字第100014075號函可稽（見本院卷第1宗第262頁），雖依民執書記官辦案進行簿記載，系爭不動產有定3次拍賣（見本院卷第1宗第266頁），惟因案卷已銷燬，無從得知系爭不動產之公告拍賣價格，況高麗貞並非經由拍賣程序取得系爭不動產所有權，要難以系爭不動產之三拍價格作為實際交易價額。再者，兩造所不爭執之第一太平戴維斯不動產估價師事務所製作之系爭不動產估價報告書，推估系爭不動產於87年4月28日之市價約9,060,800元，雖兩造均不同意以該市價作為系爭不動產之約定買賣價金（見本院卷第1宗第231頁，第2宗第33、34頁），尚不得以該推估市價否定公定契約記載之效力，惟足徵被上訴人所辯系爭不動產之價格約610萬元乙節非實。此外，被上訴人未能舉證以實其說，其此部分之抗辯，亦無可採。仍應認公定契約所載價額為上訴人與高麗貞所定之買賣價金。

㈢被上訴人雖又辯稱系爭不動產之買賣價金係以清償系爭債務及讓上訴人無償永久居住為條件等語，無非以前案確定判決之爭點效為其論據，而前案確定判決係依據黃宗正（非前案當事人）之證詞及上訴人無償居住系爭不動產10餘年未付房租，而採信高麗貞（前案被告）所辯系爭不動產之買賣價金。惟查：黃宗正與高麗貞既合資購買系爭不動產，其間利害與共，且價金之多寡牽涉黃宗正與高麗貞應分攤出資額比例，黃宗正必壓低價金，始能減少其出資額，是黃宗正於前案此部分之證詞，形同高麗貞之答辯，已失真實。又黃宗正當初既係出於一片孝心，願意幫助上訴人保住系爭不動產，讓上訴人在系爭不動產居住至終老，始與高麗貞商議合資購買系爭不動產，以免系爭不動產因拍賣而易手，致上訴人流離失所，則其等讓上訴人無償居住系爭不動產，而不收取房租，正為黃宗正反哺上訴人之孝親表現，自不得解為被上訴人無償永久居住系爭不動產屬於買賣價金之一部或條件。尤其被上訴人於前案、本件均一再表明「無償」讓上訴人永久居住系爭不動產（見本院卷第1宗第81頁反面、139頁反面），亦難將被上訴人無法對系爭不動產為出租或使用收益之損失列為價金之一部。況依兩造所不爭執之第一太平戴維斯不動產估價師事務之推算，系爭不動產於99年7月30日之總值約1,618萬元（目前市價應更高），倘於87年4月28日合法出租，其月租金約25,241元（見本院卷第1宗第231頁，外放不動產估價報告書第2、32頁），算至100年12月27日本件言詞辯論終結時共13年8個月，被上訴人至多受有租金損失4,139,524元【25,241×〔（12×13）＋8〕＝4,139,524】，倘加計高麗貞清償系爭債務之4,091,996元【309,569＋191,661＋335＋3,590,431＝4,091,996】，及上訴人因出售系爭不動產，依平均地權條例第35條前段、第37條規定，應繳納之土地增值稅987,085元【605,944＋359,761＋21,380＝987,085】，有兩造不爭執之合作金庫新生分行99年11月5日合金新生催字第0990004002號函附償還黃宗疆之借款傳票、土地增值稅繳款書等件可稽（見原審訴字卷第35至40頁、49頁反面、55頁正面、59至63頁，本院卷第1宗第128至130頁），以上合計9,218,605元【4,091,996（系爭債務）＋987,085（土地增值稅）＝5,079,081；5,079,081＋4,139,524（租金損失）＝9,218,605】，形同高麗貞以比公定契約總價10,537,710 元更低之價額5,458,629元購買系爭不動產【10,537,710－5,079,081＝5,458,629（不含租金損失）】，或以較低之價額1,319,105元購買系爭不動產【10,537,710－9,218,605＝1,319,105（含租金損失）】，無異趁火打劫，已失黃宗正應依善良管理人之注意，代理上訴人出售系爭不動產之義務（民法第535條規定參照）。至於系爭不動產之買賣契稅，依契稅條例第4條規定，應由買受人即高麗貞申報納稅，自非由上訴人負擔；另被上訴人所稱其等代償費用共約610萬元乙節，除上開資料可證清償系爭債務之4,091,996元、土地增值稅987,085元外，並無其他單據可佐，則超出部分，自難採信。準此，黃宗正本於孝道，協助高齡老父之上訴人（7年8月7日出生，現已93歲）處理系爭債務及塗銷系爭抵押權登記，使上訴人能繼續居住系爭不動產以安享晚年，其代理出賣系爭不動產之價額，至少不應低於公定契約所載價額，而高麗貞亦因感動於黃宗正之孝心，均願意讓上訴人無償永久居住系爭不動產至老死，自不應將此條件列入價金之一部。是被上訴人前揭所辯之系爭不動產買賣價金，既低於公定契約所載價額，顯與常理有悖，不足以採。而前案確定判決就系爭不動產買賣價金究為若干之認定，未及審酌上開新訴訟資料，其所為之判斷自難拘束本院，本院仍得另行認定如上。

八、上訴人主張黃宗正利用其授權處理系爭債務及塗銷系爭抵押權登記之機會，擅自盜賣系爭不動產予知情之高麗貞，因黃宗正無權代理其與高麗貞簽訂系爭不動產之買賣契約，被上訴人間顯係通謀為假買賣，並借名登記在高麗貞名下，致侵害其權利，應負共同侵權行為損害賠償責任或返還不當得利等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：

㈠上訴人有授權黃宗正代為出售系爭不動產予高麗貞，以處理系爭債務及塗銷系爭抵押權登記，上訴人與高麗貞就系爭不動產已成立買賣契約等情，既經認定，如上訴人主張黃宗正盜賣系爭不動產予知情之高麗貞，自應由上訴人就此有利於己之事實，負舉證責任，因上訴人未能舉證以實其說，此部分之主張，自難採信。

㈡次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。固為民法第87條第1項所明定。本件黃宗正僅係代理上訴人與高麗貞成立系爭不動產之買賣契約，依民法第103條規定，該買賣契約之意思表示乃直接對本人即上訴人發生效力，是其契約當事人為上訴人與高麗貞，即前開規定之表意人與相對人，黃宗正並非表意人，僅為代理人，是上訴人主張被上訴人所為系爭不動產之買賣契約屬通謀虛偽意思表示而無效云云，核與前開規定不合，已乏所據；況上訴人迄未舉證證明被上訴人間有何所謂通謀虛偽之意思表示，其此部分之主張，要無足取（最高法院17年上字第917號判例、48年台上字第29號判例參照）。

㈢至黃宗正於100年5月27日先陳稱：「我跟高麗貞一起出資買原來我爸爸的房子，高麗貞大概付清償銀行的錢約409萬元，其餘的費用則是由我負責籌措，因為高麗貞出的錢比較多，所以不動產就登記在他名下」，高麗貞並於同日陳稱：「我就付4,091,996元，……房子全部登記在我名下，是怕上訴人的債權人找上黃宗正，所以全部我的名義登記，我們共同出資買房子，本來黃宗正應該也有房子的持分，現在只有登記在我的名下」，被上訴人復陳稱：「系爭不動產是無償讓黃宗正爸爸住在那裡，本來法拍之後清償債務就算了，但是這是黃宗正爸爸買的第一棟房子，他不願意搬走，要求黃宗正去幫他買下來，所以才會找高麗貞幫忙」（見本院卷第1宗第139頁）；迨於100年7月4日，黃宗正改稱：「我跟高麗貞有研究過，高麗貞付的房屋價款，我錢還給高麗貞，高麗貞再將系爭房屋移轉登記給我，由我處理這個案子」（見本院卷第1宗第155頁）；嗣被上訴人於100年9月16日改稱：「（問：關於被上訴人買受系爭房屋的價金是否兩人都有出錢？）是兩人集資，但是協議由高麗貞買下來。原本黃宗正想要買房子，二等親買賣會有贈與稅的問題，所以黃宗正就無意買房子，由高麗貞買」等語（見本院卷第1宗第231頁反面），雖有部分前後不一之情形，惟僅屬被上訴人合資購買系爭不動產後之內部分擔問題，且其等最後協議由高麗貞一人購買之結果，核與「遺產及贈與稅法」第19條（贈與稅按贈與人每年贈與總額，減除該法第21條規定之扣除額及第22條規定之免稅額後之課稅贈與淨額，課徵10%）、第22條（每年得自贈與總額中減除免稅額220萬元）、第24條規定（贈與人在1年內贈與他人之財產總值超過贈與稅免稅額時，應於超過免稅額之贈與行為發生後30日內，向主管稽徵機關辦理贈與稅申報）、「加強遺產及贈與稅稽徵要點」及「贈與稅未依限申報逕行調查核定作業要點」（三親等內財產買賣計入贈與行為，課徵贈與稅），及前揭系爭不動產移轉之登記申請書、公證書、所有權移轉契約書、契稅繳款書、土地及建物登記謄本等件記載相符，亦無不可，堪認向上訴人購買系爭不動產之買受人僅為高麗貞。被上訴人既否認其間有借名登記之關係，上訴人徒以被上訴人前揭陳述，未據舉證，即遽認被上訴人為通謀虛偽之假買賣及高麗貞僅為黃宗正借名登記人頭云云，尚非可採。

㈣按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。」，民法第179條、第184條分別定有明文。承前所述，上訴人係授權黃宗正代為出售系爭不動產予高麗貞，是上訴人與黃宗正間就出售系爭不動產乙事有委任關係存在，黃宗正代為出售系爭不動產，自無不法侵害上訴人權利之可言；如黃宗正有收取高麗貞交付之價款者，依民法第541條第1項規定，黃宗正應交付於委任人即上訴人，倘其未交付，上訴人即得據以請求交付；另黃宗正並非無法律上之原因而受利益，自非不當得利；又黃宗正更非買賣契約之當事人（見前揭㈢所述），而係代理人，上訴人亦不得請求黃宗正給付買賣價金。再者，上訴人與高麗貞已成立系爭不動產之買賣契約，即使高麗貞未付清價款，惟高麗貞取得系爭不動產所有權，係有買賣此法律上之原因，自與不當得利之要件不合，更非不法侵害上訴人權利之情形，上訴人祇能依民法第367條規定，請求高麗貞交付約定之買賣價金（另詳下列所述）。準此，黃宗正代為出售系爭不動產予高麗貞，其等行為均與前揭返還不當得利、侵權行為損害賠償之構成要件不合，上訴人請求被上訴人返還不當得利或共負侵權損害賠償，洵乏所據。

九、上訴人主張縱使其與高麗貞成立系爭不動產買賣契約，因該買賣契約書約定價金為10,537,710元，經扣除代償之系爭債務4,091,996元，被上訴人尚應依民法第367條規定，給付其剩餘價金6,445,714元等語，為被上訴人所否認。經查：

㈠按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。又買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之。民法第367條、第369條分別定有明文。

㈡本件上訴人與高麗貞已成立系爭不動產買賣契約，買賣價金以經公證之公定契約所載，土地、建物價額依序為10,346,710元、191,000元，合計10,537,710元為準，系爭不動產業於87年4月28日移轉所有權登記予高麗貞等情，已如前述，則上開價金於扣除高麗貞已清償之系爭債務4,091,996元，及高麗貞代付上訴人因出售系爭不動產應繳納之土地增值稅987,085元，尚有5,458,629元（計算式見前揭㈢所述），依上開規定，高麗貞自應於上訴人交付系爭不動產之同時即87年4月28日，給付價金餘款5,458,629元予上訴人。至於系爭不動產現在上訴人占有中，乃因高麗貞願意讓被上訴人永久無償居住使用至老死，難謂上訴人尚未交付買賣標的物，況系爭不動產於99年7月30日之總值為1,618萬元，目前市價應更高，雖上訴人仍居住其內，惟高麗貞按上開公定契約總價給付價金予上訴人，仍有獲利，附此敘明。另被上訴人未再提出高麗貞因其他與清償系爭債務或系爭不動產移轉登記有關而支出之證據，其所稱已支出買賣價金610萬元（除上開4,091,996元、987,085元外）云云，亦無可取。是上訴人依上開規定，請求高麗貞如數給付，並加計自87年4月28日起算之法定遲延利息，即屬有據，上訴人逾此之請求，不應准許。

十、從而，上訴人依民法第367條、第369條規定，請求高麗貞給付其5,458,629元，及自87年4月28日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。上開應准許部分（除上訴人於本院追加依上開本金計算自87年4月28日起至99年10月20日追加起訴狀繕本送達日止之法定利息部分外），原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，如主文第六項所示。上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決（除確定部分外），並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加請求被上訴人應再連帶給付其依5,458,629元本金計算自87年4月28日起至99年10月20日止之法定利息（見原審訴字卷第23頁反面、25頁），為有理由，應予准許，如主文第三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告，如主文第六項所示；逾此所為之請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回之。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。