臺灣高等法院105年度上更㈡字第62號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 105年度上更㈡字第62號

上訴人

黃文忠即龍城金屬工程行

訴訟代理人

黃武堂

訴訟代理人

陳世杰律師

參加人

建康營造股份有限公司

法定代理人

姜仁

被上訴人

和暘建設股份有限公司

法定代理人

林斐斐

訴訟代理人

陳國雄律師

複代理人

曾憲忠律師

上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國99年4月23日臺灣臺北地方法院99年度訴字第422號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於106年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號民事判例意旨參照）。另確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起，且第三人（原告）否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要（最高法院93年度台上字第1987號民事判決意旨參照）。本件上訴人主張其對參加人有新臺幣（下同）1,594,100元之工程款債權，經取得執行名義後，向臺灣臺北地方法院（下稱原法院）民事執行處（下稱執行法院）聲請對參加人為強制執行，執行法院於民國（下同）98年6月25日以北院隆98司執申字第53300號執行命令（下稱系爭執行命令），禁止參加人在1,594,100元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償。被上訴人於收受系爭執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人與被上訴人間有1,594,100元之工程保留款債權等情，為兩造所不爭執。是參加人與被上訴人間究有無上開工程保留款債權關係存在即屬不明確，有致上訴人在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。從而，上訴人主張其就本件確認訴訟有請求確認之法律上利益，自屬有據。

二、次按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第446條及第255條第1項第3款分別定有明文。查，本件上訴人於原審請求確認參加人對被上訴人有1,594,100元債權存在。嗣於本院主張伊對參加人另有607,550元債權存在，而另請求確認參加人對被上訴人有607,550元債權存在〔見本院更審前卷㈥第110頁至第111頁、上更㈠卷第225頁背頁、本院卷㈡第1頁、第53頁正、背頁〕。上訴人前開所為訴之追加，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。

三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；民事訴訟法第58條第1項定有明文。而就兩造之訴訟有法律上之利害關係之第三人，為輔助一造起見得參加於該訴訟，所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂（最高法院17年台聲字第42號民事判例意旨參照）。本件上訴人主張參加人與被上訴人間有2,201,650元工程保留款等債權關係存在，遭被上訴人否認，已如前述。則上揭工程保留款等債權究否於參加人與被上訴人存在，顯與參加人有直接利害關係，應認參加人對本件訴訟確有法律上利害關係，其聲明訴訟參加，尚無不合，應予准許。

四、復按民事訴訟法第196條第2項前段規定，當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。是當事人雖逾時始行提出攻擊或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回。查，被上訴人於100年12月15日在本院更審前提出民事答辯㈨狀，抗辯：參加人逾期取得使用執照及交屋，依被上訴人與參加人於90年間簽訂之工程承攬合約〔下稱系爭A基地合約，見本院更審前卷㈠第65頁至第81頁〕，96年10月8日簽訂之工程承攬合約〔下稱系爭B基地合約，見本院更審前卷㈠第82頁至第96-1頁，兩合約合稱系爭合約〕第9條約定，伊得請求參加人各按日以工程總價1,000分之3計付違約金，依序為25,014,000元、400,620,000元，並以之與參加人得請求之工程款抵銷。另於101年4月13日答辯㈩狀抗辯：伊得以參加人逾期開工、逾期取得使用執照及逾期交屋等所生罰款金額依法主張抵銷等語。本院更審前於100年12月19日、101年2月1日、3月12日、4月16日、30日、5月21日、9月17日、10月22日、11月26日仍行準備或言詞辯論程序，且於101年11月26日行準備程序時，並將被上訴人抗辯參加人逾期開工、逾期取得使用執照及逾期交屋等違約所生之違約金性質為何；參加人施工有無逾期；違約金是否過高；倘參加人上開債權存在，被上訴人得否以前揭違約金抵銷等項，列為兩造爭執事項，迄101年12月5日始言詞辯論終結〔見本院更審前卷㈥第140頁以下、第153頁以下、第238頁以下、第258頁以下，卷㈦第4頁、第8頁以下、第96頁以下、第161頁以下，卷㈧第138頁以下、第144頁以下、第160頁以下、第244頁以下〕。被上訴人復於105年11月16日，在本院提出民事答辯㈢狀抗辯：伊與訴外人信義新象大樓承購戶間，因參加人承攬之建築機電工程，關於如附表四所示已施作公共設施之瑕疵，及未依約施作公共設施部分，經原法院於105年1月19日以100年度建字第370號判決被上訴人應分別賠償1,267,460元、780,827元，並確定在案（下稱原法院第370號確定判決），故應自參加人所得請求之工程保留款扣抵等語〔見本院卷㈠第80頁至第83頁〕。依被上訴人所辯情形，尚難認其所提前揭防禦方法有礙訴訟之終結。是上訴人主張被上訴人於本院更審前上開時間始提出違約金抵銷抗辯部分，係逾時提出防禦方法，有礙訴訟終結云云，尚無可採。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊對參加人有1,594,100元之工程款債權，經取得執行名義後，向執行法院聲請對參加人為強制執行，執行法院以系爭執行命令，禁止參加人在1,594,100元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償，被上訴人於收受系爭執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人與被上訴人間有1,594,100元之工程保留款債權。惟參加人承攬被上訴人所興建信義新象大樓A基地（A、B棟）及B基地（C棟）案之建築、機電工程（下合稱系爭工程，分稱系爭建築工程、系爭機電工程），曾以98年3月10日（98）建信字第98031002號函（下稱98年3月10日函）表示將於系爭工程驗收並撥放該工程保留款後，以該工程保留款清償積欠伊前開款項。另以98年4月14日（98）建信字第980414001號函（下稱98年4月14日函）表示已與完工交屋後之信義新象管理委員會（下稱信義新象管委會）確定將於98年4月23日驗收機電設備，顯見當時參加人與被上訴人間確實有工程保留款債權關係存在。且依被上訴人98年6月9日信（98）字第023號函可知，新象管委會初驗系爭建築工程公設部分結果仍有部分缺失，參加人仍有後續工作未完成。是被上訴人尚未給付工程尾款予參加人。另被上訴人曾於98年11月26日臺北信維郵局第11651號存證信函中自陳參加人至98年3月27日止，結算所餘工程款10,682,185元（含未完成估驗工程款4,794,880元、工程保留款5,887,305元）未付。然系爭工程本約部分總工程款為281,760,689元，追加減帳後總金額為280,401,497元，被上訴人至98年2月14日止，僅支付262,790,249元，尚有尾款17,611,248元，及工程追加款2,725,567元、大廳裝修款4,132,912元未付。又參加人另積欠伊607,550元，伊並已取得債權憑證。另原法院第370號確定判決判命被上訴人應給付部分，係被上訴人與信義新象大樓承購戶間，因買賣契約所衍生之糾紛，與參加人無涉，且非屬參加人施作之瑕疵，故不應自參加人所得請求之工程保留款扣抵。再者，信義新象管委會係於105年5月16日始針對系爭工程之公共設施進行驗收確認及點交，故被上訴人應於105年5月16日給付工程尾款及保留款予參加人，參加人對被上訴人之請求權並未罹於時效。爰依民事訴訟法第247條規定，求為確認參加人對被上訴人有1,594,100元工程保留款債權存在之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第2項之訴部分廢棄。㈡確認參加人對被上訴人有1,594,100元債權存在。㈢另確認參加人對被上訴人有607,550元債權存在。

二、被上訴人則以：參加人所寄發98年3月10日函及98年4月14日函，僅係參加人單方面出具函文，且係為函覆上訴人請求工程款之文件，不足認定伊與參加人間之債權債務關係。又伊固曾於98年4月9日發函告知參加人應將系爭機電工程進行系統整備，以利信義新象管委會於同年月23日進行驗收。然參加人並未先行整備系統，當日信義新象管委會驗收後尚發現許多缺失，與系爭合約約定不符。伊復於同年5月11日以臺北信維郵局第4319號存證信函告知參加人，系爭工程於98年4月23日與信義新象管委會進行系爭機電工程公設部分初驗，參加人僅派1名機電人員協助受檢，經初驗有諸多缺失，且與合約圖說不符，伊函請參加人於文到3日內提出說明及具體改善計畫，逾期不回覆，伊將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除。伊又於98年6月6日、同年月8日與信義新象管委會再行就系爭建築工程公設部分進行初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍未修繕，嚴重影響伊及客戶權益。伊因而以98年6月9日信（98）字第028號函請參加人於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除等語。然參加人收受上揭函文後並未依旨辦理，伊只得自行雇工修繕。參加人承攬系爭工程，確實存有許多瑕疵，且未辦理驗收完成，自不得向伊請領工程保留款。又伊為進行公設驗收事宜，自行雇工修繕住戶瑕疵，及公共設施初驗後之缺失補強，伊可向參加人追減款項總額已達15,723,509元。且系爭工程除有瑕疵進行修繕外，公共設施工程亦未完成驗收程序，前開金額仍持續增加。退步言之，縱認參加人得向伊請求工程保留款，伊就自行雇工進行修繕所支出費用15,723,509元部分，得主張與參加人結算之工程款扣抵，經扣抵後，參加人對伊已無任何債權可言。又參加人逾期開工30日、逾期取得使用執照379日、逾期完成交屋607日，依系爭合約第9條約定，應給付違約金，伊復以前揭違約金主張抵銷。另伊與信義新象大樓承購戶間，因參加人承攬之建築機電工程，關於如附表四所示已施作公共設施之瑕疵，及未依約施作公共設施部分，經原法院第370號確定判決判命伊應賠償1,267,460元、780,827元，亦應自參加人所得請求之工程保留款扣抵。又參加人之未完成估驗工程款4,794,880元之請求權時效，應自系爭建案使用執照取得日即97年3月26日起算；參加人於98年6月30日撤離工務所，已確定不能完成系爭合約所約定之驗收合格、公設點交完成，故工程保留款5,887,305元之請求權時效，應自98年7月1日起算；另參加人主張工程尾款、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款1,732,034元之請求權時效，均應自97年3月26日起算，其中工程追加款、大廳裝修款部分，至遲於97年12月17日清償期已屆至。惟參加人從未向伊請求給付，是前開各請求權已罹於2年消滅時效等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、參加人則以：伊向被上訴人承攬系爭工程，總價為284,001,497元，經被上訴人辦理初驗及複驗合格後，伊依約完成施作，並由被上訴人辦理交屋予其承購客戶。然被上訴人除依約給付工程款262,790,249元外，其餘工程尾款17,611,248元、追加工程款2,725,567元、大廳裝修未付工程追加款4,132,912元，合計24,469,727元，至今仍未給付，已嚴重影響擬支付下包工程款之資金調度，致伊受有損害。被上訴人雖所稱其多次催告伊進行修繕未果，經其自行雇工而支出15,723,509元，兩者抵銷後，伊已無任何款項可資請求云云。然被上訴人並未舉證說明伊施作之工程究有何瑕疵，亦未舉證說明曾於何時催告伊修繕而未獲置理，更未見被上訴人說明所支出之自行雇工費用係進行何種修繕工程，是難認被上訴人已盡舉證之責等語。

四、兩造不爭執事項〔見本院更審前卷㈧第161頁、上更㈠卷第102頁背頁〕：

㈠上訴人對參加人有1,594,100元之工程款債權，經取得執行名義後，向執行法院聲請對參加人為強制執行，執行法院以系爭執行命令禁止參加人在1,594,100元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償。被上訴人收受系爭執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人與被上訴人間有1,594,100元之工程保留款債權。

㈡參加人曾以98年3月10日函表示，將於系爭工程驗收並撥放該工程保留款後，以該工程保留款清償積欠上訴人之款項。另以98年4月14日函表示，信義新象管委會確定於98年4月23日驗收系爭工程機電設備，建築部分也正排定時間驗收，迄今尚未驗收。

㈢被上訴人於98年6月9日信（98）字第028號函表示，被上訴人於98年6月6日、98年6月8日與信義新象管委會再行就系爭建築工程公設部分進行初驗，確認有諸多缺失，參加人擱置迄今仍未修繕，嚴重影響被上訴人及其客戶之權益，催告參加人應於3日內提出說明及具體改善計畫，逾期將自行雇工修繕，相關修繕費用將自工程保留款扣除等語；被上訴人又以臺北信維郵局第11429、11651號存證信函向參加人表示，參加人就其承攬施作之系爭工程均未依約修繕及點交，被上訴人為維護該公司及客戶權益，經催告參加人未獲置理後，已自行雇工修繕，雇工費用迄今已達15,723,509元（因仍未辦妥點交，相關修繕金額仍持續增加中）。故以之與參加人所餘工程保留款10,682,185元即未完成估驗工程款4,794,880元、工程保留款5,887,305元（含3％工程保留款、2％保固款）主張抵銷，抵銷後之不足額，將另行對參加人為請求。

㈣系爭合約總工程款應為280,401,497元，參加人已領第1期至第35期工程款，合計262,790,249元。

㈤依系爭合約第6條第2項約定，工程保留款為工程尾款3％，工程保固款為工程尾款2％。以上事實為兩造所不爭執，並有參加人98年3月10日函、98年4月14日函、系爭執行命令、執行法院98年7月8日北院隆98司執申字第53300號通知、被上訴人98年6月9日信（98）字第023號函、臺北信維郵局第11429號存證信函、第11651號存證信函等影本可稽〔見原法院98年度審訴字第4610號卷（下稱原法院審訴卷）第6頁至第9頁、第37頁至第40頁、第65頁至第67頁、第72頁至第74頁、本院更審前卷㈠第65頁至第96-1頁〕。

五、本件上訴人主張伊對參加人分別有1,594,100元、607,550元之債權，並先後取得執行名義等情，已據其提出原法院97年度促字第19878號支付命令及確定證明書、債權憑證等影本為憑〔見原法院審訴卷第49頁正、背頁，本院更審前卷㈥第113頁正、背頁〕，並為被上訴人所不爭執。是上訴人前開主張之事實，堪信為真實可採。上訴人另主張參加人對被上訴人有系爭工程之工程尾款17,611,248元、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款4,132,912元等債權；惟為被上訴人所否認，並以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠參加人對被上訴人是否有工程尾款17,611,248元、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款4,132,912元之債權存在？㈡參加人前開債權請求權何時得對被上訴人行使？是否已罹於2年消滅時效？㈢被上訴人主張自行雇工修繕瑕疵所支出費用15,723,509元、參加人逾期違約金、原法院第370號確定判決判命賠償1,267,460元、780,827元部分為抵銷抗辯，是否有理由？㈣上訴人請求確認參加人對被上訴人分別有1,594,100元、607,550元債權存在，有無理由？

六、得心證之理由：

㈠參加人對被上訴人是否有工程尾款17,611,248元、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款4,132,912元之債權存在？本件上訴人主張參加人對被訴人尚有工程尾款17,611,248元、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款4,132,912元，總計24,469,727元等工程款未領取等情，已據其提出系爭合約、歷次領取工程款記錄暨追加減變更資料、和暘建設會議記錄、使用執照、聯絡單及估價單、財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局98年7月3日北區國稅北縣三字第0983009874號函、98年6月9日和暘公司函暨交屋驗收單、信義新象追工程款明細等影本為證（見原法院審訴卷第37頁至第65頁），惟為被上訴人否認。經查：

⒈工程尾款17,611,248元部分：

⑴被上訴人對參加人尚有工程尾款17,611,248元之情，固未表示爭執，惟辯稱：參加人自98年4月起即未依約派工至現場，其不再進行本建案後續工程，對該未完成估驗之工程款及保留款17,611,248元，自無任何請求權云云。經觀諸系爭A基地工程合約、B基地工程合約第6條付款辦法均約定：「1.開工後乙方（即參加人）於每月25日申請估驗工程款乙次，次月15日付款，估驗依本約估價明細表上之工作項目，付實際完成數量估驗完成工程價值的百分之九十，保留百分之十，由甲方（按即被上訴人）開具百分之五十（現金票），百分之五十（六十天期票）給付乙方（按即參加人）。2.尾款：工程完成經整體驗收合格後，付清尾款百分之五，公設點交完成支付保留尾款3％，保留尾款2％作為保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一次不履行保固保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固保修期滿並履行保修責任始得解除其保證責任。3.基於第四條承攬方式，工程完成金額如因工程設計變更發生增減時，甲方得依照本合約所訂單價計算增減之。4.乙方請領尾款時須先交付甲方下列資料方得領取：⑴全部工程保固書（含建管處各項查驗正本、監造現場查驗、材料證明、完稅證明等資料）。⑵保留尾款之保固金。⑶本工程所有設備（不論甲方是否先行啟用）之說明書、保證書，應裝訂成冊【乙方負責提供兩冊】。⑷乙方應繪妥竣工圖及製作設備、材料清單與施工廠商名冊。5.甲方發現乙方有下列情事時，得暫停部份付款直至停止付款原因消除為止：

⑴有缺陷之工作經甲方書面通知改善而遲未改善。」等語〔見本院更審前卷㈠第66頁、第83頁至第84頁〕可知，參加人如有缺陷之工作經被上訴人書面通知改善而遲未改善之情形，被上訴人依系爭合約第6條第5項約定，得暫停部分付款，直至停止付款原因消除為止。惟前開約定僅係約定被上訴人得暫停付款，並非參加人退場未繼續施作後續工程後，對於原已存在而被上訴人尚未支付之工程款即無任何請求權。

⑵被上訴人因參加人施作之系爭工程，有諸多瑕疵，經催告參加人修繕仍未修繕，被上訴人乃於自行雇工修繕後，以臺北信維郵局第11429號存證信函向參加人表示，參加人就系爭工程均未依約修繕及點交，經被上訴人多次催告均未獲置理後，被上訴人已自行雇工修繕，所支出金額達15,723,509元（因仍未辦妥點交，相關修繕金額仍持續增加中）。另參加人至98年3月27日止結算所剩餘工款（含保留款）計10,682,185元，依民法第334條第1項前段主張抵銷等情，有前開存證信函影本1份在卷可稽（見原法院審訴卷第65頁至第67頁）。是上訴人主張被上訴人積欠參加人之工程尾款中，至少10,682,185元部分，應堪採信。另系爭合約總工程款應為280,401,497元，參加人已領取第1期至第35期工程款，共計262,790,249元之情，為兩造所不爭執。而系爭合約除有參加人所陳就系爭A基地合約部分追減1,359,192元〔見本院更審前卷㈦第110頁〕，及後開⒉之追加部分（系爭合約上開金額未與此部分追加合併計算其金額）外，並無其他追加減情形。經參加人扣除追減部分，其金額與兩造所不爭執之280,401,497元相符。再佐以參加人自承伊於98年7月1日已自系爭工程工地辦事處撤回工務所〔見本院更審前卷㈦第164頁〕，及系爭工程因參加人未依約修繕瑕疵及進行點交，經被上訴人催告參加人後，被上訴人已自行修繕，並以自行修繕所支付金額對參加人主張扣款等情。顯見參加人自98年7月1日撤回工務所起，已確定無法依系爭合約第6條付款辦法第2項，及第23條之約定，完成系爭工程公設之點交，及驗收合格，參加人自得依系爭合約約定，請求被上訴人給付工程尾款。是上訴人主張參加人對被上訴人有工程尾款17,611,248元，應屬可採（被上訴人抗辯自行雇工修繕而主張扣款部分詳後述）。

⒉工程追加款2,725,567元部分：上訴人主張被上訴人尚有工程追加款2,725,567元未付乙節，已提出工程追加單、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函、發票為證〔見本院更審前卷㈦第112頁至第118頁、第120頁、第170頁至第225頁、第232頁、第234頁、卷㈧第155頁〕；被上訴人除對其中參加人自行製作之工程追加單抗辯其為參加人自行製作之文書而否認其為真正外，對於其餘請款計價總表、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函等之真正均不爭執〔見本院更審前卷㈦第161頁〕，並辯稱：參加人提出之會議紀錄、被上訴人函，乃針對大廳裝修款部分，與工程追加款無涉。至97年12月17日函第3點及98年4月2日函第4點稱之本合約追加工程款尚未澄清撥付，係指合約內之工程追加減帳部分，與參加人所主張合約外新增項目追加工程無關。況該函亦無法證明兩造對於工程追加款之具體金額及工程項目等契約必要之點達成合意，故尚無工程追加款2,725,567元云云。查，系爭合約第6條付款辦法第3項約定：「基於第四條承攬方式，工程完成金額如因工程設計變更發生增減時，甲方（按即被上訴人）得依照本合約所訂單價計算增減之。」等語〔見本院更審前卷㈠第66頁、第83頁〕。而依被上訴人97年12月17日一信（97）字第26號函第3點記載：「本案合約追加減帳已檢核幾近完成，敬請貴工務所主任於本月二十二日下午二時整假和暘建設會議室辦理澄清，以利貴公司辦理計價作業。」、98年4月2日一信（98）字第14號函說明第4點記載：「主旨：有關信義新象工程款追加澄清事宜詳如說明……。說明：……本案合約已達完工準備驗收階段，經查追加工程款尚未澄清撥付，特此便函敬告貴公司盡速派員澄清後簽約再辦理計價。」等語〔見本院更審前卷㈦第232頁、第234頁〕，可知被上訴人就系爭工程確有追加工程款未付。另觀諸參加人提出之工程追加單均詳列追加工程名稱、數量、單價、項目說明、或轉包下包廠商名稱及發包總價、應付票據日期號碼、已付金額、實際支付金額，數量多且繁細，且均與系爭工程項目相關，顯非臨訟製作，應堪採信。再觀之被上訴人不爭執為真正之97年10月23日參加人開立予被上訴人之發票2紙〔見本院更審前卷㈧第155頁〕，其品名確分別載明「信義新象A案本工程追加款、金額總計720萬元」、「信義新象B案本工程追加款、金額總計280萬元」等語，堪認被上訴人確已支付參加人1,000萬元之工程追加款。另依參加人所提上開追加工程單所載，系爭工程追加款總計12,725,567元，扣除上開2發票已付款項，未付之工程追加款為2,725,567元（計算式：12,725,567－7,200,000－2,800,000＝12,725,567）。且被上訴人於本院就追加工程款部分，尚有2,725,567元未付，亦未再表示爭執〔見本院卷㈠第24頁〕。從而，上訴人主張被上訴人確尚有工程追加款2,725,567元未支付參加人等語，應堪採信。

⒊大廳裝修款4,132,912元部分：上訴人主張被上訴人尚有大廳裝修款4,132,912元未付等情，有請款計價總表、付款彙總表、會議紀錄、被上訴人函為證〔見本院更審前卷㈦第226頁至第234頁〕，被上訴人雖辯稱：大廳裝修工程款已為先前預支款金額沖銷，並無剩餘。且依參加人所提出97年12月17日被上訴人函第1點所載，參加人對於大廳裝修工程款已於97年10月24日預支工程款1,000萬元，僅餘1,732,034元可辦理計價，亦非參加人所主張伊尚有4,132,912元未付云云，並提出工程估驗請款單影本為憑。然查，被上訴人提出之工程估驗請款單附註欄記載「前期總預支款金額為24,760,000元，沖消大廳裝修工程款後尚餘14,344,965元，同期以退還保留款沖銷之，預支款至本期全部結清」、「本次計價為沖銷預支款，總預支金額5,740,000元，分大廳裝修款與退保留款二筆沖銷，預支款至本期全部沖銷結清」等語〔見本院更審前卷㈥第145頁、第146頁〕。上開工程估驗請款單均係被上訴人工務部於98年3月29日提出，分別於98年3月30日、98年4月2日送被上訴人財務部、副總經理、總經理核批，惟被上訴人於98年4月2日一信（98）字第14號函參加人稱：「主旨：有關信義新象工程款追加澄清事宜詳如說明，…。說明：本案一樓門廳裝修工程已達完工準備驗收階段，經查大廳裝修工程款尚有尾款仍未澄清撥付，特此便函敬告貴公司盡速派員澄清後後簽約再辦理計價。」等語〔見本院更審前卷㈦第234頁〕。則被上訴人片面主張業已沖銷，核屬無據。再依大廳工程總表下方業主欄之記載，被上訴人確已同意核准參加人之大廳工程計價11,732,034元，並於97年12月17日信（97）字第26號函參加人〔見本院更審前卷㈦第232頁至第233頁〕。縱被上訴人對於參加人提出之大廳工程款計價總金額尚有爭議，亦難僅憑被上訴人片面主張之金額認定大廳工程款計價金額。又被上訴人既已對參加人表示同意以11,732,034元計價，則上訴人主張大廳工程款總金額為11,732,034元部分，應堪採認。另參加人對於被上訴人已給付1,000萬元部分並不爭執，經扣減該已付之1,000萬元後，大廳工程款尚有1,732,034元未付，可辦理計價。且被上訴人於本院就大廳工程款部分，尚有1,732,034元未付，亦未再表示爭執〔見本院卷㈠第24頁〕。是上訴人逾此部分金額之主張，即無足取。

⒋綜上，參加人就系爭工程對被上訴人尚有工程尾款17,611,248元、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款1,732,034元，合計22,068,849元（計算式：17,611,248＋2,725,567＋1,732,034＝22,068,849）未領，應堪認定。

⒌至被上訴人辯稱：參加人自98年4月起即未依約派工至現場，不再進行系爭工程（包含整備、點交、修繕），就工程保留款5,887,305元部分，未依系爭合約完成公設點交，自不能請求保留尾款3％，又未善盡保固修繕責任，對該工程保留款，亦無任何請求權云云。查，系爭合約第6條付款辦法第5項固約定：「甲方（按即被上訴人）發現乙方（按即參加人）有下列情事時，得暫停部分付款直至停止付款原因消除為止：⑴有缺陷之工作經甲方書面通知改善而遲未改善。…」等語〔見本院更審前卷㈠第66頁、第84頁〕。惟前開約定僅係約定被上訴人得暫停付款，並非參加人退場未繼續施作後續工程後，對於原已存在尚未支付之工程款即無任何請求權。況系爭工程既經完工，且經交付被上訴人客戶使用多年，雖系爭工程有許多瑕疵，然業經被上訴人催告參加人後，自行雇工完成修繕，並對參加人主張扣款，依其情形，參加人應已得與被上訴人辦理結算，如於扣除被上訴人雇工支出款項後，仍得請求被上訴人給付。再系爭合約第6條付款辦法第2項約定：「尾款：工程完成經整體驗收合格後，付清尾款百分之五，公設點交完成支付保留尾款3％，保留尾款2％作為保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一次不履行保固保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固保修期滿並履行保修責任始得解除其保證責任。」、第23條約定：「本工程正式驗收合格公設點交格並完成完工證明書簽證之日起，於本公司保留款交付日起開始計算，由乙方負責依本公司與客戶買賣合約之規定保固保修，裝修及設備期限二年，（主要機械或電器設備保固期限七年，如電梯、緊急發電機、機械停車設備）防水工程保固七年，結構體保固十五年（如樑柱、承重牆、樓梯…等）。工程正式驗收合格後，本公司將保留總工程款之2％作為工程保固款，保固款於建築保固保修期滿無瑕疵時無息退還。…」等語〔見本院更審前卷㈠第78頁、第94頁〕。嗣被上訴人與參加人於94年7月15日就系爭合約保固金保固期限及退款期限約定：「第一年保固到期各退一半保固金，第二年保固到期退餘額保固金」等情，有被上訴人會議紀錄可稽〔見本院更審前卷㈦第120頁〕。則除被上訴人主張有自行雇工部分支出款項得予扣除外，依前開說明，自99年迄今早已逾保固保修期限，如扣款後仍有剩餘，參加人應得請求返還。是被上訴人前開抗辯，尚無可採。

㈡參加人前開債權請求權何時得對被上訴人行使？是否已罹於2年消滅時效？

⒈參加人前開債權請求權何時得對被上訴人行使？按民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。該所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言（最高法院96年度台上字第2326號民事判決意旨參照）。經查：

⑴工程尾款17,611,248元部分：次按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款。茍當事人非以法律行為效力之發生繫於將來不確定之事實，而僅以其履行繫於不確定之事實之到來者，則非條件，應解釋為於其事實之到來時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院95年度台上字第2750號民事判決意旨參照）。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件（最高法院94年度台上字第1609號民事判決意旨參照）。再按當事人約定承攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對於已發生之保留款債權約定不確定之清償期限，該債權並非附有解除條件之債權（最高法院103年度台上字第2435號民事判決意旨參照）。查，系爭合約第6條付款辦法第2項約定：「尾款：工程完成經整體驗收合格後，付清尾款百分之五，公設點交完成支付保留尾款3％，保留尾款2％作為保固保修之保證，並授權甲方於乙方任何一次不履行保固保修時，得做為甲方僱工代修費用。俟保固保修期滿並履行保修責任始得解除其保證責任。」、第23條約定：「本工程正式驗收合格公設點交格並完成完工證明書簽證之日起，於本公司保留款交付日起開始計算，由乙方負責依本公司與客戶買賣合約之規定保固保修，裝修及設備期限二年，（主要機械或電器設備保固期限七年，如電梯、緊急發電機、機械停車設備）防水工程保固七年，結構體保固十五年（如樑柱、承重牆、樓梯…等）。工程正式驗收合格後，本公司將保留總工程款之2％作為工程保固款，保固款於建築保固保修期滿無瑕疵時無息退還。…」等語〔見本院更審前卷㈠第78頁、第94頁〕。及被上訴人與參加人於94年7月15日就系爭合約保固金保固期限及退款期限約定：「第一年保固到期各退一半保固金，第二年保固到期退餘額保固金」等語。前開約定所稱之「經整體驗收合格」、「公設點交完成」、「正式驗收合格」，均係屬不確定之事實，被上訴人與參加人係就前開不確定事實之發生，為系爭工程尾款之清償期，故上開不確定事實之發生，或該不確定事實之到來確定不發生，應認本件被上訴人之清償期限已屆至，參加人即得向被上訴人請求給付。次查，參加人自承伊於98年7月1日已自系爭工程工地辦事處撤回工務所〔見本院更審前卷㈦第164頁〕，及系爭工程因參加人未依約修繕瑕疵及進行點交，經被上訴人催告參加人後，被上訴人已自行修繕，並以自行修繕所支付金額對參加人主張扣款等情，已如前述。顯見參加人自98年7月1日撤回工務所起，已確定無法依系爭合約第6條付款辦法第2項，及第23條之約定，完成系爭工程公設之點交，及驗收合格，依前揭說明，參加人自得依系爭合約約定，請求被上訴人給付工程尾款17,611,248元，並開始起算2年時效期間。

⑵工程追加款2,725,567元、大廳裝修款1,732,034元部分：承前所述，系爭工程建案雖於97年3月26日取得使用執照。惟依被上訴人97年12月17日一信（97）字第026號所載：「說明：關於貴公司（按即參加人）承攬本案工程一樓門廳裝修並已達工程已達完工準備驗收階段……扣除預支工程款尚餘壹佰柒拾參萬貳仟零參拾肆元整可辦理計價，敬請貴公司依上述金額開立發票辦理計價作業並完成簡約訂定。……本案合約工程追加減款已檢核幾近完成，敬請貴工務所許主任於本月二十二日下午二點整假和暘建設會議室辦理澄清，以利貴公司辦理計價作業。」等語，前開函文並於同年月18日由參加人公司員工收受〔見本院更審前卷㈦第232頁〕。顯見參加人就大廳裝修款1,732,034元部分，至遲於97年12月18日即得向被上訴人請求給付；工程追加款2,725,567元部分，至遲於97年12月22日下午2時，即得與被上訴人結算及請求給付，並各自起算2年時效期間。

⒉參加人前開債權請求權是否已罹於2年消滅時效？

⑴按執行法院依強制執行法第115條第1項規定所發之扣押命令，已依第118條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法第138條規定，應不生時效中斷之效力。又發扣押命令係執行行為，並非因不可避之事變，致不能中斷時效，更難認為同法第139條規定之時效不完成之事由。依新修正之強制執行法第119條第2項規定，執行法院因債權人之聲請，逕向該第三人為強制執行時，始合於民法第129條第2項第5款之規定，在此以前，該債權之消滅時效並不中斷〔最高法院64年7月8日64年度第5次民庭庭推總會議決議㈣決議意旨參照〕。查，本件上訴人主張其對參加人有1,594,100元之工程款債權，經取得執行名義後，向執行法院聲請對參加人為強制執行，執行法院於98年6月25日以系爭執行命令，禁止參加人在1,594,100元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償。被上訴人於收受系爭執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人與被上訴人間有1,594,100元之工程保留款債權等情，已如前所述。則本件上訴人既非其所聲請扣押參加人與被上訴人間存有工程保留款債權之債權人，被上訴人亦非上訴人所持執行名義之債務人，雖上訴人聲請執行法院以系爭執行命令禁止參加人在1,594,100元本息範圍內，收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償，依民法第138條規定，應不生時效中斷之效力。

⑵復按執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題。性質上係「代位」行使執行債務人之權利（最高法院93年度台上字第1040號民事判決意旨參照）。查，本件上訴人係因主張伊對參加人有1,594,100元之工程款債權，經取得執行名義後，向執行法院聲請對參加人為強制執行，執行法院以系爭執行命令，禁止參加人在1,594,100元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息範圍內，收取對被上訴人之工程保留款債權或為其他處分，被上訴人亦不得對參加人清償。被上訴人於收受系爭執行命令後，向執行法院聲明異議，否認參加人與被上訴人間有1,594,100元之工程保留款債權等情，為兩造所不爭執。上訴人並因被上訴人前開聲明異議，依強制執行法第120條第2項規定，於98年7月23日對被上訴人提起本件訴訟，請求確認參加人對被上訴人有1,594,100元之債權存在，並於98年11月24日民事準備書狀主張參加人對被上訴人仍有約2000萬元之工程款（含保留款）債權存在乙節，有起訴狀、民事準備書狀各1份在卷可參（見原法院審訴卷第3頁至第4頁、第48頁正、背頁）。揆諸前開說明，上訴人依強制執行法第120條第2項規定，於98年7月23日對被上訴人提起本件訴訟之性質上，既係代位行使參加人對被上訴人之權利，則上訴人代位參加人請求參加人對被上訴人有工程尾款17,611,248元、工程追加款2,725,567元、大廳裝修款4,132,912元之債權存在，並未逾2年時效期間。是被上訴人辯稱參加人從未對伊請求給付前開工程尾款、工程追加款、大廳裝修款，其請求權已罹於2年消滅時效云云，尚難憑採。

㈢被上訴人主張自行雇工修繕瑕疵所支出費用15,723,509元、參加人逾期違約金、原法院第370號確定判決判命賠償1,267,460元、780,827元部分為抵銷抗辯，是否有理由？

⒈被上訴人主張自行雇工修繕瑕疵所支出費用15,723,509元抵銷部分：被上訴人抗辯稱：參加人承攬系爭工程，應完成系爭工程含客變（客戶變更設計）加減帳、房屋點交、公設點交等，就完成系爭工程前所生一切費用，均應由參加人負責，若逾期未完工，伊可主張違約金，亦均可自系爭工程款、保證金扣除。惟參加人不僅未配合信義新象管委會之工程驗收，且對於伊已於98年5月11日及6月9日分別行文參加人，催告其限期改善，逾期均未處理，故伊自行雇工修繕費用，自得從系爭工程保留款中扣除，並主張因修補瑕疵另支出費用10,982,687元〔被上訴人原主張11,299,440元，嗣於104年3月16日就附表二編號11精神堡壘116,100元同意扣除，附表三編號11以830元認列（原列金額957元）、編號34、35雨庇復原96,000元、24,000元，編號68律師費70,000元、編號73缺失修繕10,526元，合計316,753元等同意扣除，見本院上更㈠卷第67頁背頁、第72頁、第75頁背頁、第78頁背頁、第79頁〕，與上開債權抵銷等語，並提出收據、發票、請款單、工程估驗請款單、支票、保固書、工程維修查報單、照片、簽呈、估價單、點工明細表、報價單、派工驗收單、計價單、出貨明細單、工程報價單、工程請款單、送貨單、出工明細表、文件簽核單、訂購單、圖說、工程日報表、銷售對帳明細表、客戶對帳單、出貨單、請款憑條、服務費請款單、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、銷貨單、房屋遷入證明書、入口雨遮圖說、垃圾統計表、簽收單、點工卡、點工統計表、聯絡單、被上訴人98年5月5日便函、應收帳款對帳單、出工表、修繕完工確認單、屋頂花園整修概估、定案後建議修改圖、請款估價單、追加減帳明細等影本為證〔見本院更審前卷㈡第4頁至第285頁、餘見外放證物〕，惟為上訴人所否認，並稱：附表一至三中，其中附表一編號13至15、17；附表二編號1、2、8、13至23、26、27、28；附表三編號1、2、8、9、11、16至18、20至22、24、28、30至33、36、38、39、42、43、45、46、55、56、59、60、63、77、82、85、93、96至98等部分僅係參加人代為雇工施作，並非系爭合約參加人所承攬之項目〔見本院更審前卷㈢第173頁〕，其餘部分亦有疑義等語。經查：

⑴證人即參加人工地主任劉國榮於本院更審前證稱：伊於97年1月底退場，附表一只有編號24是系爭工程，附表二只有編號1、2、11是系爭工程；附表三只有編號13、14、15、30、34、35、78、79、94、99、100、101、102是系爭工程，其他部分是伊沒有接觸過之廠商。伊任職期間，被上訴人有通知參加人開會，一有瑕疵都會作紀錄，開會結束後會通知有瑕疵的廠商補正。至於瑕疵項目，幾乎所有的工項都有瑕疵，伊在的時候都有聯絡廠商改善，但伊於97年1月退場後的瑕疵後續問題伊不清楚。在使用執照下來前，梯間防水門須完成。伊知道參加人與被上訴人所簽立的系爭合約承攬範圍是系爭工程3個包板造型柱，從1至15樓，正面造型鋁隔柵、陽台包板及後陽台造型鋁隔柵均為2至15樓。其他還有全部地下室鐵捲門，1樓鐵捲門等；系爭合約第5條第1項第1點也是參加人承攬範圍，當時有另一水電包商與參加人一起施作，伊退場後工程繼續施作，但未參與驗收等語〔見本院更審前卷㈢第66頁至第67頁〕。

⑵證人即參加人法定代理人姜仁於本院更審前證稱：參加人係於98年7月1日從工地全部退場，被上訴人最後一次付款是98年2月間，附表一至三之施作項目，附表一的時間都是在98年7月以後，也就是參加人退場後發生，所以都不是被上訴人當時所稱與系爭工程施作瑕疵有關；附表二編號1、2、6、7、10、11、12、13、21、28、29、30是在98年7月1日以前所發生，編號12防水閘門不是參加人以前的廠商，是否在合約之內須查證，編號21從14到23都是寫同一家缺失的修繕，只有編號21這1項98年6月16日是在參加人退場前，照理講參加人應知悉，但該廠商參加人不認識；至於編號6、7是木地板，參加人已舖設完成，當時因水管漏水，所以就把地板重換，但編號6、7是否與系爭工程瑕疵有關，是否係水電或參加人責任，還要查證等語〔見本院更審前卷㈢第80頁至第81頁〕。參加人於原審則稱：參加人都有派人到工地修繕，一直到98年5月，有配合被上訴人修繕等語（見原法院審訴卷第80頁）。

⑶證人即被上訴人原法定代理人林明豪特別助理黃杏玉於本院更審前證稱：伊工作內容為採購、發包，另有土地開發、工務、設計規劃等。伊剛到公司每週固定有一天參加系爭工程工務會，97年7月至10月每天到系爭工程工地上班，作交屋及修繕工作。98年7月至11月每天固定到系爭工程工地作公設修繕工作，公設的修繕有階段性完成，但後面還有未完成工作由卓進豐繼續完成。97年10月至98年6月也會到工地繼續作交屋及修繕工作，但沒有每天去。在伊前往修繕前，參加人有派員修繕，由許天威在場負責修繕，合約約定使用執照取得後交屋，但參加人一直無法修繕完成達到可交屋狀態，直到97年7月才派伊進駐處理。伊進駐後參加人還在，但主要以被上訴人為主，進駐後就按各工種分別發包繼續修繕，有些工種沿用參加人之廠商。附表一編號14、17、21、23、24是伊實際經手處理，其中編號21可以不歸納為參加人的瑕疵，其餘屬參加人工程施作瑕疵，編號23是被上訴人發包給其他廠商銓博公司，其餘援用參加人廠商；附表二編號24、25、26、27伊有經手處理，編號24、25防火門部分是參加人積欠原廠商合利興公司尾款，該公司藉修繕名義到工地將防水門拆除，故重新就拆除部分發包，此為公設一部分，扣款也僅是發包部分30％的訂金部分，編號26、27是工地漏水要抓漏止漏，也重新發包予福君公司。附表三編號1至6、21、23、30、31、38至40、46、47、49、50、55、56、64、67、72、74至76、78至82、86至88、90至94、97至101、103、105是伊實際經手，其中編號105部分是交屋時參加人多訂3套廚具，致被上訴人多支付該筆費用，均屬參加人施作工程瑕疵導致之修繕費用，並由被上訴人自行發包雇工修繕。附表三編號48可能是部分住戶陽台外查報違建，但無法確定等語〔見本院更審前卷㈥第153頁至第155頁〕。

⑷證人即被上訴人前工務部經理曾廣智於本院更審前證稱：附表一是否為參加人施作瑕疵不清楚。附表二可以確定編號11不是，編號1至10、12、23是，24至27伊不知道，28至30是。附表三編號1至6、13至18、21至23、30至33、36至40、43、46至82、83至94、97至101、103、104都不知道。第7至12、19至20、22、24、27至29、34至35、41至42、44至45、95、96、102、108（應為105之誤）都是，只有25及26不是。附表二編號14至23是施作水電項目，98年4月22日至24日全區機電工程驗收時才發現缺失，有找參加人下包穎佳公司協調進場修繕，但穎佳公司不進場，被上訴人才找閎翊公司，於6月3日以點工方式修繕。本院更審前卷㈥第40頁查核紀錄中，B、C、D、G是屬參加人承攬，A項是被上訴人自己做的，F項忘記了，但A項有部分是參加人承攬的部分。系爭工程直到伊98年7月離職都尚未完成驗收，參加人有一個人修繕，但內容屬泥作居多，其他如需再支付費用部分就不修繕，由被上訴人修繕。附表三編號59垃圾清運應由參加人負責清運，但參加人沒有作，因此由被上訴人清運。附表三編號62伊不記得是否伊代付，但編號63是伊代付費用，因當時現場修繕衍生垃圾清運、點工清潔仍屬參加人處理範圍，但參加人未處理，才由伊代付。編號103係因參加人就熱水器強制排氣口預留錯誤，被上訴人才修繕發包，該請款單據附註欄所載「建康已請款，但戴總不付款」部分，因參加人未付款給廠商，此屬合約內容，參加人應負責，戴總（戴莉玲）是當時參加人實際負責之人等語〔見本院更審前卷㈥第64頁背頁至第66頁〕。

⑸本院審酌證人劉國榮於97年1月即自系爭工程工地退場，對嗣後被上訴人自行雇工修補乙節，本非必須被上訴人找參加人原施作廠商施作，故其證言不足為有利上訴人之認定。另證人姜仁為參加人法定代理人，就此亦難僅憑其證言為不利被上訴人之認定。而證人曾廣智已非被上訴人職員，且參加人確未能與被上訴人辦理驗收手續，及未依被上訴人催告修繕等情，已如前述，認證人曾廣智、黃杏玉之證言為可採，並佐以被上訴人提出上開證據〔見本院更審前卷㈡第4頁至第285頁，及外放證物〕，就被上訴人主張之項目、金額逐一審酌後，認被上訴人得主張抵銷之扣款金額為9,337,852元（計算式：1,239,690＋4,228,904＋3,869,258＝9,337,852），詳如附表一、二、三所示。

⒉被上訴人主張參加人逾期違約金抵銷部分：被上訴人辯稱：參加人有逾期開工30日、逾期取得使用執照379日及逾期完成交屋607日等情事，依系爭合約第9條約定，參加人應給付違約金，伊並以前揭違約金為抵銷等語。查：

⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第250條第2項定有明文。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號民事判決意旨參照）。系爭合約第9條逾期罰款約定：「乙方（按即參加人）應依雙方同意之工程進度表所約定之各期完工日期按期完工，乙方若逾越本工程之完工期限時，每逾一天須扣除工程總價千分之參，甲方（按即被上訴人）得就乙方應得工程款或其保證金內扣除之（如有不足仍向乙方或其連帶保證人追索之），又甲方對該項違約金之取得，並不妨礙甲方對其它損害賠償請求權之行使。」等語〔見本院更審前卷㈠第68頁、第85頁〕。上開約定就參加人系爭工程逾期完工，除逾期罰款之違約金外，被上訴人尚得對參加人請求其他損害賠償。是上開逾期罰款約定，解釋上應屬於懲罰性之違約金。是被上訴人主張系爭合約第9條約定之逾期罰款性質為懲罰性之違約金，堪予採信。上訴人主張係屬損害賠償總額預定性云云，顯與系爭合約約定不符，尚無足採。

⑵被上訴人辯稱：參加人有逾期開工30日、逾期取得使用執照379日及逾期完成交屋607日等情，為上訴人所否認。經查：

①系爭A基地合約第8條第2項約定：「本工程開工日期為94年7月19日以前，逾期未開工者，甲方得依本契約第九條規定辦理。」等語〔見本院更審前卷㈠第67頁〕。被上訴人主張參加人就系爭A基地工程，係於94年8月18日開工乙節，上訴人未予爭執，應堪信為真。至上訴人主張：簽訂系爭A基地合約後，因房屋基礎未清楚乾淨、管線設計錯誤必須變更、需進行放樣勘驗等，至94年11月16日始准動工，非可歸責於參加人之事由云云。查，依參加人提出之95年4月6日開會紀錄處理情形說明所載：「1.A基地舊基地處理及先作一導溝等待市府建管處劉繼銘基地放樣21天（自94/08/18-94/09/07）。2.B基地變更設計工地停工71天（自94/11/27停工-95/02/05取得和暘北市府建照核准B基地變更）。A基地+B基地變更設計工地停工21＋71＝92（天）共計92天……」等語〔見本院更審前卷㈥第243頁〕。是依被上訴人所辯稱參加人開工已逾期30日，於扣除上開因系爭A基地變更設計而不可歸責於參加人之停工21日後，可歸責於參加人之逾期日數為9日。又系爭A基地合約部分有追減1,359,192元〔見本院更審前卷㈦第110頁〕，其合約金額應為218,640,808元，已如前述。依系爭A基地合約第8條第2項、第9條約定，逾期罰款為5,903,302元（計算式：218,640,808×9×0.3％＝5,903,302，小數點以下四捨五入）。是被上訴人就參加人逾期開工部分，主張罰款198萬元，即屬有據。

②系爭A基地合約第8條約定：「1.本工程應於700個日曆天全部完工（含春節國定假日及星期例假日）。所謂完工，係指完成本合約第三條所示工程範圍之全部。…3.本工程應於開工後依序完成下列各階段完成期限：…取得使用執照96年3月13日。交屋完成96年5月17日。」等語〔見本院更審前卷㈠第67頁〕；系爭B基地之工程進度及期限，依系爭B基地合約第8條第1項約定，與系爭A基地合約前揭約定相同〔見本院更審前卷㈠第84頁〕。上訴人主張：系爭工程原僅有系爭A基地工程，施工之700日係就單獨施作A基地工程，完全未考慮到系爭B基地工程。系爭A基地工程因房屋基礎未清楚乾淨、管線設計錯誤必須變更、需進行放樣勘驗等而延宕開工121日。事後被上訴人又取得系爭B基地工程之土地，將系爭A、B基地工程合併施工，因此於94年11月27日又將系爭A基地工程建築執照送回建管處，直至95年2月5日取得建築執照而停工71日。後又因1樓變更結構設計，於95年5月5日再度送建築執照回建管處，直至95年5月30日取得核准而停工26日。故本件因被上訴人一再變更設計或重新申請建照，前後因不可歸責於參加人之原因延宕218日，被上訴人無權主張參加人逾期。又系爭A、B基地工程合併施工後，參加人要求另簽立合約，但被上訴人遲遲無法確定施工細節，雙方遲至96年10月8日始簽立系爭B基地合約，系爭A、B基地工程不可能依系爭A基地合約所訂96年5月17日完工交屋，被上訴人之主張顯屬不合理。況期間被上訴人又多次變更設計或重新申請建照，且因買屋者之要求進行二工違法施作，此皆非屬可歸責予參加人等語，並提出被上訴人95年3月22日、95年4月19日、95年5月3日會議紀錄、95年4月6日開會紀錄處理情形說明、參加人97年2月27日會議紀錄及施工進度表為憑〔見本院更審前卷㈥第241頁至第248頁〕。查，依被上訴人95年3月22日會議紀錄記載：「前次會議追蹤：1.結構變更設計進度（雲梯車均佈載重）：已於3/20簽准，3/22複本送至安信用印，預計下午可請建康用印，預計3/24可取得建照，…。5.機電圖說及標單預計下周一提供建康。6.施工圖說"建康"預計本周五提供送審。……進度檢討：……2.預計3/25PC、RC……3.請建康下周提出修正總進度表。」等語〔見本院更審前卷㈥第241頁至第242頁〕。另95年4月6日開會紀錄處理情形說明亦記載：系爭A基地工程及B基地工程變更設計工地停工92日等語〔見本院更審前卷㈥第243頁〕。又依被上訴人95年5月3日會議紀錄記載：「…2.B基地配合碰撞距離調整，擬於B1F版勘驗完成後辦理變更設計（於1F以上結構體部分將有調整），預定5/5掛件，5月底應可取得變更核准。並於5/10提出完整執照圖及施工圖。」等語〔見本院更審前卷㈥第245頁〕。依上開會議紀錄等內容觀之，堪認上訴人主張系爭A基地工程因房屋基礎未清楚乾淨需進行放樣勘驗而延宕開工，被上訴人後取得系爭B基地工程之土地，將系爭A、B基地工程合併施工，因變更設計為取得系爭B基地變更之使用執照，及因1樓變更結構設計而變更使用執照而分別停工21、71日及26日，合計118日，且該停工非可歸責於參加人事由等情，應堪採信。至上訴人另主張前後因變更設計停工218日為不可歸責參加人事由部分，並未提出其他證據證明，是上訴人此部分之主張，尚非可採。次查，依系爭A基地合約第8條第3項及系爭B基地合約第8條第1項約定，系爭工程建案取得使用執照日期為96年3月13日，然參加人實際取得使用執照之日期為97年3月26日，有使用執照在卷可憑〔見本院更審前卷㈥第147頁〕。是核算參加人逾期取得使用執照之日數為378日，扣除上揭非可歸責於參加人事由之日數118日後，被上訴人得依系爭合約第9條約定，請求參加人逾期完工罰款之日數為260日（計算式：378－118＝260）。末查，系爭合約除於第9條有就逾期完工為罰款之約定，及第8條第2項約定逾期開工依第9條約定辦理外，就逾期交屋部分並無此類似約定。是被上訴人主張參加人逾期完成交屋607日部分，亦應依系爭合約第9條約定，請求逾期罰款云云，尚乏依據。又系爭A基地合約部分有追減1,359,192元〔見本院更審前卷㈦第110頁〕，其合約金額應為218,640,808元。依此計算，參加人逾期完工之罰款應為170,539,830元（計算式：218,640,808×260×0.3％＝170,539,830，小數點以下四捨五入）。是被上訴人僅主張其中之25,014,000元，尚無不合。

③綜上，被上訴人抗辯依系爭合約第8條第2項及第9條約定，參加人逾期罰款為26,994,000元（計算式：1,980,000＋25,014,000＝26,994,000），堪以採信。

⑶復按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。此項核減，不論係懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金均有適用。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號民事判例意旨參照）。本件被上訴人依系爭合約前開約定，固得對參加人扣罰前開逾期罰款，並得自參加人得請領之工程尾款中扣除。然上訴人主張系爭工程於97年6月間就1樓前雨庇、數樓層前陽台及後陽台遭主管機關認定為違建，要求起造人拆除或改善，系爭工程確因違建而拆除，並重新施工及進行二工等情，業據其提出臺北市政府都發局函、違建狀況明細表為證〔見本院更審前卷㈢第183頁至第253頁、卷㈣第6頁至第8頁、卷㈥第10頁〕，並經證人劉國榮證述在卷〔見本院更審前卷㈢第66頁背頁〕。是系爭工程確因違建而拆除，並重新施工及進行二工等因素，而造成參加人施工之困擾及與被上訴人間施工瑕疵認定之疑義。被上訴人則認參加人施工尚有瑕疵，而不願支付尾款及追加款。參加人因而於97年7月1日退出系爭工程工地。再者，依系爭合約第8條第2項、第9條約定，參加人除於開工逾期按日依契約總價千分之3計算違約金外，於完工逾期亦按上開標準再計罰違約金。單就個別之每日違約金高達655,922元。依上開情形觀之，參加人開工逾期及完工逾期，每日處以655,922元之違約罰金，不可謂不高。是本院認依系爭合約，兩造約定之逾期違約金確屬過高，應予酌減。本院審酌參加人雖財務困難，然經大佳公司金援仍依約履行承攬契約。嗣因被上訴人對系爭工程瑕疵之認定，兩造有所爭執，而不願繼續支付尾款及追加款，被上訴人於參加人退場後，自行雇工修繕而支付如附表一、二、三所示「本院審認扣款金額」欄所示款項外，並未具體提出受有其他損害之資料，參加人亦尚有前揭尾款及追加款等未能收取及上開各情，認系爭合約約定逾期1日罰款工程總價千分之3違約金，核屬過高，應酌減至以系爭工程結算總價1/10,000按日計算違約金為適當。本件參加人逾期開工9日、逾期完工260日，合計269日，已如前述。依此計算，參加人應給付被上訴人開工逾期罰款為196,777元（計算式：218,640,808×1/10,000×9＝196,777，小數點以下四捨五入）；完工逾期違罰款為5,684,661元（計算式：218,640,808×1/10,000×260＝5,684,661，小數點以下四捨五入）。以上合計為5,881,438元（計算式：196,777＋5,684,661＝5,881,438）。

⒊被上訴人主張原法院第370號確定判決判命賠償1,267,460元、780,827元抵銷抗辯部分：被上訴人另抗辯稱：參加人承攬之建築機電工程，關於如附表四所示已施作公共設施之瑕疵，及未依約施作公共設施部分，經原法院第370號確定判決判命伊應賠償1,267,460元、780,827元，應自參加人所得請求之工程保留款扣抵等語，並提出原法院第370號判決1份、新象管委會98年12月10日98年義管偉字第9800038號函為證〔見本院卷㈠第86頁至第107頁〕；惟此為上訴人所否認。查，被上訴人與信義新象大樓承購戶，因附表四所列各項施工瑕疵，經原法院於105年1月19日以100年度建字第370號判決判命被上訴人應分別給付1,267,460元、780,827元予信義新象大樓承購戶，並於105年2月15日確定，業經本院調取原法院第370號確定判決卷宗審認無訛。茲就附表四所列各項施工瑕疵是否應由參加人負責，分述如下：

⑴附表四之公設瑕疵損害部分：

①編號1一樓大廳流瀑工程214,850元：一樓大廳流瀑工程經中華民國全國建築師公會（下稱建築師公會）鑑定認為存有防水及排水不良瑕疵，修繕費用為214,850元乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第34頁倒數第2行起至第35頁第6行止〕，此屬系爭建築工程（即大廳工程）部分之施工瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

②編號2停車升降設備工程73,500元：停車升降設備工程原存有機房無獨立空間、車廂天花板變形、車廂無緊急救出口、遙控感應異常、車機運轉有金屬磨擦聲及晃動、緊急停車震動劇烈、調線不理想、車梯停靠不平順、側向壓輪未裝設等多項缺失。98年4月間雖因被上訴人檢測消防系統造成消防泡沫浸淹汽車升降機，導致車梯癱瘓近1個月，車梯修復後經常發生故障，自動叫車經常不到指定樓層，未能修復導致全自動車梯成為半自動控制；有住戶搭車梯直接滑落底層機坑需靠保全人員搭救；因逃生設計不良，有住戶全家於車內困在一樓無法出來達1小時之久，嚴重影響安全等瑕疵〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第35頁倒數第10行起至最末1行止〕。惟停車升降設備工程原本即屬參加人所承包系爭機電工程之一部分，且參加人係於98年7月1日始自系爭工程工地退場。再參以98年10月20日汽車昇降設備設施查核紀錄記載有：「機房設備無獨立空間及防火區劃」、「車廂天花板變形，最低處經測量為1913mm。與最高處1952mm，變形39mm」、「車廂上方目前緊急逃出口，但法令規範應為救出口，應修改為車廂內無法開啟，由車廂外開啟之設計。」等缺失〔見原法院第370號卷㈤第211頁〕；新象管委會曾以98年12月21日98年義管偉字第9800042號函，通知被上訴人改善車梯「感應不良」、「車梯先至B3F再至1F」、「出車先至B1F再至1F」、「控制箱設置問題？導致訊號接收不良」、「部分遙控器之問題」等情〔見原法院第370號卷㈤第180頁、第181頁〕；及信義新象管委會委託訴外人巴克科技有限公司（下稱巴克公司）報價修復之報價單記載之維修項目有「汽車昇降機遙控主機」、「汽車升降機滑套」、「汽車升降機車廂校正」、「汽車升降機PLC控制器更換及程式重新書寫」、「耗材及工資」〔見原法院第370號證物卷㈡第14頁〕，均屬停車升降設備所屬維修項目。顯見被上訴人所稱停車升降設備工程中之前開瑕疵，屬參加人承包系爭機電工程應負瑕疵修補及保固之範圍。又信義新象管委會委託巴克公司維修前開瑕疵之費用為73,500元乙節，亦有巴克公司統一發票可查〔見原法院第370號證物卷㈡第13頁〕。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

③編號3一樓後院排水溝坡度及深度不足改善工程57,500元：一樓後院因施作不良，以致排水溝有坡度及深度不足瑕疵，建議採用地板落水方式於地下室頂板下方按裝PVC排水管，瑕疵修復費用為57,500元等情，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第37頁第8行起至第11行止〕，此屬系爭建築工程部分之施工瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

④屋頂地坪排水不良改善工程56,700元：屋頂地坪係因施作不良，致有排水不良瑕疵，修復費用為56,700元等情，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第37頁倒數第10行起至倒數第8行止〕，此亦屬系爭建築工程部分之施工瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

⑤編號6連續壁牆面粉刷空心及滲水改善工程388,515元：系爭建物因施作不良，致B1之車梯口正對面牆、31號車位後、32號車位後、33號車位後及上方、35號車位後、36號車位後、37號車位後、41號車位後、A區及B區安全梯間，B2之16號車位後及右側、23號車位後、28號車位右側、29號車位右側、27號～16號車位間、A區安全梯間、30號車位樑柱、17號車位上方樑，B3之2號車位後、14號車位左側、A區安全梯間、4號車位後方樑等位置，有連續壁牆面滲漏水情形。另B1之31號車位後及右側、32號車位左側、33號車位右側、34號車位後方，B2之16號車位後及右側、19號車位後、22號車位後、24號～25號車位後、27號車位後，B3之12號～1號車位間、4號車位後、12號車位後、14號車位右側、15號車位左側等位置，有壁面空心情形，均屬因施作不良所致之瑕疵，修復費用為388,515元等情，有建築師公會鑑定報告可參〔見原法院第370號外放證物之鑑定報告第9頁〕，此屬系爭建築工程部分之施工瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

⑥編號7機電缺失未修繕改善工程263,095元：參加人承包之系爭機電工程存有本院卷㈡所附原法院第370號判決所附附表1-5所列缺失，所需修復費用為263,095元乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第39頁第18行起至第40頁第10行止，及附表1-5〕，此屬系爭機電工程部分之施工瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

⑦編號8外牆以及公共空間小瑕疵修補32,000元：本項因施作不良且未予修繕之瑕疵有：頂樓地磚爆裂、A棟15樓雨遮滲水、A棟消防管道間漏水，所需修繕費用合計32,000元乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第40頁第11行起至第14行止〕，此屬系爭建築工程部分之施工瑕疵，且可歸責於參加人。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

⑧編號9地下室、樓梯間滲漏水（新增）181,300元：本項經建築師公會鑑定鑑定結果，認為系爭建物確存有：a.地下室一樓（B1）電表盤上方排水井縫大量漏水；b.B1編號37-38停車位前，車道上方排水管之清潔口滲水、給水鐵管接縫處滲水；c.B1編號33-34停車位前，車道上方排水管滲水、管接縫處滲水；d.B1編號32、33、23、26車位後方連續壁滲水；e.地下室二樓B2編號29車位左方連續壁滲水；f.地下室三樓B3編號01車位後方連續壁滲水；g.地下室三樓B3編號12車位左後方連續壁滲水；h.B1車梯左右方、上方連續壁滲水；i.A棟RF（頂樓）逃生梯左上方壁面接縫滲水；j.B棟R-14F、13-14F、11-12F、10-11F、8-9F逃生梯壁面滲水等因施作不良所致之瑕疵。其中上開a.之修繕費用為10,000元，b.、c.之修復費用為8,000元，d.至g.之修繕費用為78,300元，h.之修繕費用為35,000元，i.及j.之修繕費用為50,000元，共計181,300元等情，有建築師公會鑑定報告可參〔見原法院第370號外放證物之鑑定報告第10頁〕，此屬系爭建築工程部分之施工瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

⑨綜上，被上訴人辯稱附表四之公設瑕疵損害1,267,460元，應由參加人負責，並與其得向被上訴人請求之工程尾款為抵銷等語，堪以採信。

⑵附表四之未依施作公設損害部分：

①編號1一樓綠化工程及屋頂平台景觀工程190,827元：本件信義新象大樓竣工圖之綠化平面圖標示有種植狗牙根之綠化〔見原法院第370號證物卷㈡原證18〕，惟被上訴人未予施作，施作所需費用為190,827元乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第42頁倒數第11行起至倒數第7行止〕，此屬系爭建築工程部分之施工瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

②編號2女兒牆頂未依合約向內斜改善工程70,000元：被上訴人對於信義新象大樓女兒牆頂確未依約施作內斜乙事，業據其於原法院第370號事件中所不爭執。且本項施作費用經鑑定單位估算，費用應為70,000元等情，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第43頁第14行起至第18行止〕，此屬系爭建築工程部分之施工瑕疵。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

③編號3屋頂蓄水池未依合約設計子母水箱改善工程63,000元：依被上訴人與信義新象大樓A棟承購戶間之買賣房屋契約附件二「建材設備」之「給排水設備」約定：「二、蓄水箱設子母水箱，清洗水塔時仍可供水，停水時延長供水使用量」〔見原法院第370號卷㈠第287頁背頁〕，顯見被上訴人施作交付之水箱，應有子母水箱之功能。然被上訴人於信義新象大樓A棟並未施作符合前開約定功能之子母水箱，修補施作費用為63,000元等情，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第43頁倒數第3行起至第44頁第3行止〕。又依附表二編號13所示，此部分係由參加人按被上訴人與承購戶間之房屋買賣契約自行施作子母箱隔版，嗣因參加人無法請廠商進場施作，由被上訴人代為僱工修繕。故此部分屬系爭建築工程之瑕疵修繕，自應由參加人負責。是被上訴人此部分抗辯，為有理由。

④編號4電梯設備未依合約規格設置改善工程182,000元：依被上訴人與信義新象大樓承購戶間房屋買賣契約附件二「建材設備」之「電梯設備」約定：「一、採用中國菱電、永大、大同、崇友等十人份電梯，速度105M/min，微電腦交流變頻豪華電梯」〔見原法院第370號卷㈠第287頁〕可知，被上訴人所交付之電梯速度，應符合每分鐘105公尺之規格。惟被上訴人交付之其中1部電梯速度僅達90m/min，不符前開契約約定之105m/min標準乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第44頁第14行起至第45頁第1行止〕。則被上訴人未按契約約定給付符合規格之電梯，自屬可歸責於被上訴人，與參加人無涉。是被上訴人此部分主張，尚無可採。

⑤編號6緊急發電機未依合約採用醫院專用型消音器42,000元：依被上訴人與信義新象大樓承購戶間房屋買賣契約附件二「建材設備」之「緊急發電系統」約定：「三、…緊急發電機設置醫院專用型消音器，可避免噪音影響住戶及鄰居安寧。」〔見原法院第370號卷㈠第287頁背頁〕可知，被上訴人給付之緊急發電機，應設置之消音器規格，為醫院專用型。惟被上訴人僅於信義新象大樓裝設一般型消音器乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第45頁倒數第2行起至第46頁倒數第3行止〕。則被上訴人未按契約約定給付符合約定之緊急發電機，自屬可歸責於被上訴人，與參加人無涉。是被上訴人此部分主張，尚無可採。

⑥編號7屋頂及一樓往地下室不鏽鋼甲種防火門未依合約設置讀卡互鎖門禁裝置50,000元：依被上訴人與信義新象大樓承購戶間房屋買賣契約附件二「建材設備」之「門窗」約定：「四、公共樓梯出入口安全門採甲種防火門，屋頂、地下室、採用不鏽鋼甲種防火門，與感應器讀卡互鎖門禁。」〔見原法院第370號卷㈠第287頁〕可知，被上訴人應於不鏽鋼甲種防火門設置感應器讀卡互鎖門禁裝置，惟被上訴人並未於防火門設置感應器讀卡互鎖門禁裝置乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第47頁〕。則被上訴人未按契約約定履行，屬可歸責於被上訴人，與參加人無涉。是被上訴人此部分主張，尚無可採。

⑦編號8汽車升降機未依合約設置近接感應讀卡機15,000元：依被上訴人與信義新象大樓承購戶間房屋買賣契約附件二「建材設備」之「大樓安全管理及保全監控系統」約定：「一、大樓一樓出入口、電梯內、地下室出入口、汽車昇降機內皆設置近接感應讀卡機，…。」〔見原法院第370號卷㈠第288頁背頁〕可知，被上訴人依約應設置近接感應讀卡機，惟被上訴人並未依約設置近感應讀卡機乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第48頁第14行起至第18行止〕。則被上訴人未按契約約定履行，屬可歸責於被上訴人，與參加人無涉。是被上訴人此部分主張，尚無可採。

⑧編號10A棟梯廳牆面大理石黏貼工程168,000元：依被上訴人與信義新象大樓承購戶間房屋買賣契約附件二「建材設備」之「各樓電梯廳」約定：「一、牆面鋪設天然石材，…」〔見原法院第370號卷㈠第286頁〕可知，被上訴人應於信義新象大樓各樓電梯廳之牆面鋪設天然石材。惟信義新象大樓A棟電梯廳有1面未施作大理石牆面，係可歸責於被上訴人乙節，有原法院第370號判決之記載可據〔見本院卷㈡所附原法院第370號判決第49頁倒數第1行起至第50頁第14行止〕。則被上訴人未按契約約定履行，屬可歸責於被上訴人，與參加人無涉。是被上訴人此部分主張，尚無可採。

⑨綜上，被上訴人辯稱附表四之未依施作公設損害323,827元（計算式：190,827＋70,000＋63,000＝323,827），應由參加人負責，並與其得向被上訴人請求之工程尾款為抵銷等語，尚堪採信，逾前開金額之抗辯，則無可採。

⒋綜上各節，被上訴人得對參加人之系爭工程尾款主張抵銷之金額共計16,810,577元〔計算式：9,337,852（被上訴人自行雇工修繕瑕疵部分）＋5,881,438（參加人逾期違約罰款部分）＋1,267,460（附表四之公設瑕疵損害部分）＋323,827（附表四之未依施作公設損害部分）＝16,810,577）。

㈣上訴人請求確認參加人對被上訴人分別有1,594,100元、607,550元債權存在，有無理由？承前所述，參加人就系爭工程對被上訴人尚有工程尾款、工程追加款、大廳裝修款1,732,034元，合計22,068,849元未請領，扣除被上訴人前開主張抵銷之金額16,810,577元，參加人對被上訴人尚有5,258,272元（計算式：22,068,849－16,810,577＝5,258,272）工程款債權。又本件上訴人對參加人享有1,594,100元之工程款債權，另有607,550元之債權，且均已取得執行名義等情，復如前所述。則上訴人主張確認參加人對被上訴人分別有1,594,100元、607,550元債權存在，即為有理由。

七、綜上所述，本件上訴人依強制執行法第120條第2項規定，對被上訴人提起本件訴訟，請求確認參加人對被上訴人有1,594,100元債權存在，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。另上訴人於本院追加請求確認參加人對被上訴人另有607,550元之債權存在，亦為有理由，並由本院判決如主文第3項所示。

八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。