臺灣高等法院民事判決

上訴人

台灣中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

黃博怡

訴訟代理人

邱雅文律師

複代理人

楊懷慶律師

上訴人

張連棕

訴訟代理人

王維毅律師

上列當事人間請求清償借款事件，兩造對於中華民國106年2月15日臺灣士林地方法院105年度訴字第1084號第一審判決各自提起上訴，經最高法院發回更審，本院於110年1月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱中小企銀）起訴主張：訴外人青豐企業有限公司（下稱青豐公司）於民國72年間邀同對造上訴人張連棕（下稱其姓名）及訴外人張憲治、郭錦鳳（原名郭月雲）為連帶保證人，分別於73年1月23日、同年8月25日、同年11月19日、同年12月29日向伊借款新臺幣（下同）150萬元、80萬元、80萬元、90萬元，合計400萬元（下合稱系爭借款），嗣未依約繳付本息，已視為全部到期。伊向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）對青豐公司及張連棕聲請核發支付命令，於75年1月8日獲士林地院75年度促字第62號支付命令（下稱系爭支付命令）後，數次對青豐公司聲請強制執行，扣除受償款項，尚有本金294萬3,361元及如附表一所示利息、違約金未清償，張連棕為青豐公司之連帶保證人，應就借款餘額負連帶清償責任，惟伊104年間持系爭支付命令所換發士林地院80年6月20日士院民執智字第10981號債權憑證（下稱系爭債權憑證）聲請執行張連棕財產時，張連棕以系爭支付命令未對其合法送達為由聲明異議，致伊無從以系爭支付命令對張連棕強制執行。爰依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，求為命張連棕應給付294萬3,361元，及如附表一所示利息、違約金之判決。並願供擔保請准宣告假執行。

二、張連棕則以：青豐公司於74年1月間即因經營不善而歇業，並遷離「臺北市○○○路000巷0號0樓」（下稱○○○路地址）之營業處所；其法定代理人張憲治亦於同年11月19日將戶籍遷移至「宜蘭縣○○鎮○○路000巷00000號」（下稱○○路地址），惟士林地院仍將系爭支付命令送達○○○路地址及張憲治已廢止之戶籍地「宜蘭縣○○鎮○○路00巷0號」（下稱○○路地址），顯未合法送達青豐公司，系爭支付命令業已失效，並無確定力、執行力或中斷時效之效力，不因法院核發確定證明書或依失效之系爭支付命令換發系爭債權憑證而不同。又中小企銀自承青豐公司自74年1月19日起即未依約給付利息，系爭借款視為全部到期，則其對青豐公司之借款返還請求權應自74年1月19日起算，其間無行使權利以中斷時效之事由，應至89年1月19日罹於15年時效而消滅，伊依民法第742條規定為時效抗辯並拒絕清償。雖伊與中小企銀簽立保證書（下稱系爭保證書），但未約明保證額度，該保證契約未成立，另中小企銀前已陸續就伊及張憲治、郭錦鳳所有之不動產及債權等強制執行而受分配，中小企銀就該等受償金額應先抵充附表一編號1之150萬元本金債權而清償完畢等語，資為抗辯。

三、原審為中小企銀一部勝、敗訴之判決，即判決張連棕應給付中小企銀153萬6,516元，及如附表二所示之利息、違約金，駁回中小企銀其餘之訴。兩造就敗訴部分各自提起上訴，經本院106年度上字第647號判決（下稱本院前審）中小企業全部敗訴，中小企銀不服，提起上訴，經最高法院廢棄發回，中小企銀上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回中小企銀下列第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，張連棕應再給付中小企銀140萬6,845元，及如附表三所示之利息、違約金。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣張連棕之上訴駁回。張連棕上訴及答辯聲明：㈠原判決不利張連棕部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中小企銀在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢中小企銀之上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、中小企銀主張青豐公司邀同張連棕、張憲治、郭錦鳳為連帶保證人，向中小企銀借貸系爭借款，並約定利息及逾期不履行之違約金，其取得士林地院核發對青豐公司及張連棕系爭支付命令，嗣僅獲部分清償，尚有餘額294萬3,361元及如附表一所示利息、違約金未清償，張連棕應負連帶保證人之連帶清償責任等語，為張連棕所否認，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者為：㈠系爭支付命令是否合法送達青豐公司？㈡中小企銀對青豐公司之系爭借款返還請求權是否已罹於時效而消滅？㈢中小企銀依消費借貸及連帶保證契約之法律關係，請求張連棕給付如附表一所示金額，有無理由？以下分述之。

五、按對於無訴訟能力人為送達者，應向其全體法定代理人為之，民事訴訟法第127條第1項定有明文。其立法理由謂「當事人如為法人，則訴訟上攻擊或防禦之法，皆非彼所能自籌，若仍向法人送達，亦非保護其利益之道，故特設本條，明示對於法人有所送達，應向其代表機關為之」等語，故對公司之送達應以其法定代理人為應受送達人。至送達之處所，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；對於法定代理人之送達，亦得於當事人本人之事務所或營業所行之，同法第136條第1、3項亦有明文。而有限公司董事依公司法第108條第1項規定，對外代表公司。是以對有限公司之送達，以董事住居所或公司之事務所、營業所為送達處所，均屬合法。經查：

㈠青豐公司於70年12月28日向臺北市政府建設局（下稱臺北市建設局）申請將公司地址由臺北市○○路000巷00號0樓變更為「臺北市○○區○00路000巷0號0樓」，該址嗣於72年3月30日整編為○○○路地址；青豐公司於70年12月16日修改公司章程記載公司股東包含張憲治、郭錦鳳與張連棕，於71年10月13日變更公司章程第6條：「本公司置董事1人，推定張憲治為董事，執行業務並代表青豐公司」，其後青豐公司即未再申請變更公司章程或地址，另青豐公司曾因疑似逾6個月無營業行為，經臺北市建設局通知應於30日內申復，否則將報請經濟部命令解散，嗣於77年2月25日為解散登記等情，有臺北市商業管理處公司登記資料、青豐公司變更登記申請書、70年12月16日、71年10月15日修正之公司章程、青豐公司股東同意書、臺北市建設局77年2月24日函、臺北市士林區戶政事務所106年9月5日北市士戶資字第10631159300號函在卷可稽(見原審卷二第100頁、本院前審卷二第97至101頁、349至359頁、105頁)，堪認青豐公司迄至77年遭解散前，其法定代理人為張憲治，事務所均設於○○○路地址。揆諸上開說明，系爭支付命令應送達張憲治之住居所或青豐公司之事務所方屬合法送達。

㈡次按支付命令之送達，於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，仍屬合法之送達。次按法院依法定程式所作之文書，除有反證，足以證明其記載為失實外，就其記載事項有完全之證據力，此觀民事訴訟法第355條之規定自明。且當事人請求發給確定證明書，法院應依司法院72年8月15日修正發布之辦理民事訴訟事件應行注意事項第62點第2項規定，經審查判決、裁定、支付命令確經合法送達確定後，始得發給。查系爭支付命令既經士林地院發給確定證明書，其所記載之事項，除有反證外，即有完全之證據力。而系爭支付命令卷宗已逾保存期限而銷燬，亦有士林地院函文足稽（見原審卷二第97頁），則張連棕於系爭支付命令卷宗逾保存期限而銷燬後，主張系爭支付命令未經合法送達，自應由張連棕就此未經合法送達之事實舉證證明之。

㈢查○○○路地址為青豐公司登記所在地，青豐公司迄未完成清算程序，有經濟部商業司公司資料查詢表可稽（見原審卷二第128頁、129頁），且為兩造所不爭執，則無論青豐公司是否仍在營業，於青豐公司遷離或廢止○○○路地址前，自難僅以青豐公司未營業，遽認○○○路地址即非青豐公司事務所。張連棕雖抗辯青豐公司已於74年12月間歇業他遷，○○○路地址已非青豐公司事務所，亦無青豐公司受僱人或張憲治同居人居住該處，無從為寄存或補充送達，故系爭支付命令送達○○○路地址，難認已合法送達云云，固舉財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）106年11月21日財北國稅士林營業字0000000000號函記載：青豐公司於74年12月31日擅自歇業他遷不明，於77年7月25日經主管機關撤銷登記在案（見本院前審卷二第181頁），及證人郭錦鳳證稱：張憲治於74年10月間即罹患鼻咽癌、生病後公司就沒有人經營，員工也走了，張憲治告訴伊公司已經沒有繼續經營了等語（見本院前審卷二第190至191頁）證詞為證。惟關於臺北國稅局函文記載青豐公司歇業他遷之依據，係因營業稅經辦人員應就營業人實際情形釐正稅籍檔，如與實際營業情形不符者，應自行釐正稅籍檔並通報目的事業主管機關，故營業稅經辦人員對於轄區營業人有擅自歇業他遷不明，或申報停業期間屆滿未報復業擅自歇業者，經查證屬實，即釐正稅籍檔為擅自歇業他遷不明；而青豐公司經註記自74年12月31日擅自歇業他遷不明，且營業稅原為省市稅，後方改為國稅，並自92年1月1日起收歸財政部各地區國稅局稽徵，74年間認定青豐公司歇業他遷不明之憑據資料已難提供等語，亦有臺北國稅局109年10月16日財北國稅士林營業字第1091958309號函可參（見本院卷第237頁)，依此觀之，原營業稅經辦人員可能因稽查時發現青豐公司未實際營業，即於稅籍檔為擅自歇業他遷不明之註記，現已無從提供當初記載之資料，自難僅憑青豐公司經註記自74年12月31日擅自歇業他遷不明，即認○○○路地址已非青豐公司事務所。雖張憲治戶籍於74年10月19日自○○路地址遷移至○○路地址，有張憲治之光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁在卷可稽(見原審卷二第99頁)，惟關於張憲治當時住所，證人郭錦鳳證稱：張憲治約74年間生病，生病到去世約1年時間，他生病時都在臺北，沒有回宜蘭或羅東，張憲治過世前都沒有與家人聯絡，伊不知張憲治住何處，他沒有住在○○路地址，也不知他在忙什麼，亦不知他有無或在哪家醫院治療，張憲治直至過世前1個月才回到宜蘭伊租屋處同住，1個月後就過世了，張憲治生病後的事伊都不曉得，但張憲治生病前青豐公司都正常營運，是張憲治最後回家住時跟伊提到病後就沒有經營公司，員工也都走了等語（見本院前審卷二第190頁、本院卷第266至269頁），參以該○○○路地址房地係張憲治所有，至75年5月15日方經士林地院75年度執字第533號強制執行程序拍賣由第三人取得等情，亦有該執行事件通知可佐（見本院卷第305頁），則在該○○○路地址遭第三人拍賣取得前，尚無從認定青豐公司有廢止○○○路地址為其事務所，或他遷未以○○○路地址為事務所等情。

㈣又○○○路地址設有管理委員會，中小企銀於74年3月6日發函催告青豐公司清償借款，該催告函由○○○路地址之管理委員會簽收，而同一管理委員會於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度執字第8590號強制執行事件送達通知時，則以無此公司為由退回，有中小企銀提出回執及法院送達證書可參（見本院卷第203至207頁），堪認○○○路地址自74年起至92年止均設有管理委員會可收受郵件。是青豐公司以○○○路為其事務所期間，由上開管理委員會為青豐公司接收郵件，性質上與民事訴訟法第137條規定之受僱人相當，則系爭支付命令於75年1月間送達○○○路地址，縱未獲會晤張憲治或青豐公司員工，而付與上開管理委員會管理員，自屬合法送達；此外，張連棕未能就其抗辯系爭支付命令送達時，青豐公司已遷離○○○路地址等情舉證以實其說，自不足以推翻士林地院發給系爭支付命令確定證明書所為記載事項之證據力，應認系爭支付命令已合法對青豐公司送達，而生支付命令之確定力與執行力。

六、次按請求權，因15年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力；時效中斷者自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第128條前段、第129條第1項第3款及第2項第5款、第137條第1項分別定有明文。又按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條亦有明文。張連棕雖抗辯中小企銀對青豐公司之系爭借款返還請求權已罹於時效而消滅，但為中小企銀所否認，經查：

㈠中小企銀以其對青豐公司之借款餘額307萬3,031元及利息、違約金於75年1月8日獲發系爭支付命令，及以同一債權金額對郭錦鳳、張憲治取得支付命令（下稱另案支付命令）後，因於74年、75年間先後對郭錦鳳、張憲治所有財產強制執行，於75年間拍賣張連棕所有不動產而部分受償，故於80年間執系爭支付命令向士林地院聲請對青豐公司及張連棕於本金296萬3,526元，及分別自73年12月25日至75年2月28日起計算之利息、違約金範圍內強制執行，因執行無著，經士林地院於80年6月20日換發系爭債權憑證等情，有臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）74年度民執字第1253號、士林地院75年度民執智字第533號、臺北地院75年度民簡字第7021號強制執行聲請狀、分配表及系爭債權憑證可按（見本院卷第151至169頁、原審卷一第23至24頁），是中小企銀對青豐公司系爭債權於上開各次聲請強制執行時已生中斷時效之效力。

㈡中小企銀復於92年間執系爭債權憑證聲請對青豐公司、郭錦鳳、張憲治之子張行亮於本金296萬3,526元，及分別自73年12月25日至75年2月28日起計算之利息、違約金範圍內強制執行，經臺北地院92年度執字第8590號執行事件（下稱92年執行程序）受理在案，該次執行自青豐公司銀行帳戶受償827元，及自張行亮銀行帳戶受償2萬1,143元、2萬0,989元，亦有92年執行程序強制執行聲請狀、華南銀行回函、臺灣新竹地方法院執行命令可稽（見本院卷第171至177頁、原審卷二第220至222頁），應認中小企銀於該次聲請強制執行對青豐公司亦生中斷時效之效力。張連棕雖抗辯中小企銀於92年執行程序僅聲請就系爭支付命令所載半數本金即153萬6,516元（元以下四捨五入）為執行云云，並以該92年執行程序92年3月27日北院錦92執字第8590號執行命令於說明一記載：「債權人請求就債務人對於第三人之存款債權，在新臺幣153萬6,515.5元，及如附表所示之利息、違約金及執行費新臺幣2萬1,425元之範圍，予以扣押。」（見原審卷二第200頁）為據，然該執行命令說明七則記載：「依債權人提出之士林地院民國80年6月20日士院民執智字第10981號債權憑證所載，原執行名義係命債務人青豐公司、張連棕共同給付債權人新臺幣307萬3,031元及其利息、違約金，據此，債權人對青豐公司之執行債權僅為上開金額之半數，即153萬6,515.5元及其利息、違約金，故僅於此範圍內核發執行命令。」等語（見原審卷二第201頁），可見執行法院係依其法律見解變更中小企銀聲請執行金額，並非中小企銀對青豐公司聲請強制執行金額僅有153萬6,515.5元及其利息、違約金。況系爭支付命令係記載張連棕與青豐公司應連帶清償欠款金額，中小企銀並聲請士林地院更正系爭債權憑證記載增列其等2人「連帶」等字，亦有系爭支付命令、更正後系爭債權憑證可參（見原審卷一第21頁、本院前審卷二第281頁），故張連棕抗辯此次強制執行僅對153萬6,516元之借款本金債權生中斷時效之效力，不及於其餘未請求之借款本金債權云云，自無可採。

㈢中小企銀再於97年間執系爭債權憑證對青豐公司、張連棕於本金296萬3,526元及依約應計之利息、違約金範圍內強制執行，經士林地院97年度執字第18248號強制執行事件執行無著，換發債權憑證；及中小企銀於97年間執系爭債權憑證及另案支付命令換發之債權憑證為執行名義，聲請對青豐公司、張憲治之繼承人張行亮、張行亨、張行仁及郭錦鳳為強制執行，請求其等應連帶給付296萬3,526元，及分別自73年12月25日至75年2月28日起計算之利息、違約金，經臺北地院97年度執字第18248號執行事件（下稱97年執行程序）受理在案，因張行亮、張行仁對中小企銀提起債務人異議之訴勝訴，故中小企銀撤回對張行亮、張行仁之強制執行，並換發系爭債權憑證等情，有系爭債權憑證、強制執行聲請狀、臺北地院99年度重訴字第545號判決、士林地院97年4月29日士院木97執夏字第18248號函可佐(見原審卷一第23頁、原審卷二第150至154頁）。嗣中小企銀再於104年間對青豐公司聲請強制執行，經宜蘭地院104年度司執字第1541號執行事件換發系爭債權憑證，再生中斷時效效力等情，亦有系爭債權憑證可稽(見原審卷二第57頁）。據上，中小企銀對青豐公司之系爭借款債權因陸續執行而未罹於時效，依前開民法第747條之規定，中小企銀對青豐公司所為中斷時效之行為，對保證人亦生效力。張連棕抗辯中小企銀對青豐公司之借款債權均已罹於時效而消滅，亦不得對其主張保證債務云云，即不可採。

七、再按保證契約係保證人與債權人間所締結之契約，保證債務之存在，固以主債務之存在為前提，惟保證契約與主債務人及債權人間所成立之債權債務契約，究屬二個獨立存在之契約（最高法院85年度台上字第2448號判決意旨參照）。故保證契約之成立僅以保證人與債權人就保證人願與主債務人負同一清償責任一事達成意思表示合致為要，而該被保證之主債務並不以在保證契約成立時已現實發生之債務為限。苟依保證人及債權人之認識，債務之內容與範圍已屬可得確定者，亦得就此等將來之債務達成保證契約之意思表示合致。張連棕雖抗辯其與中小企銀於72年12月23日簽立系爭保證書未約明保證額度，兩造意思表示未合致，保證契約並未成立，且系爭保證書係未約定保證金額之定型化保證契約，已加重張連棕之責任且有重大之不利益，違反民法第247條之1規定而為無效云云，為中小企銀所否認，經查：

㈠系爭保證書引言即約定：「連帶保證人張連棕今向臺灣中小企業銀行連帶保證青豐公司對貴行現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、損害賠償等及其他一切債務以本金新臺幣（空白未填）為限額及其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，保證人願與債務人負連帶清償責任。」等語（見原審卷一第13頁），已明示約定張連棕應對青豐公司向中小企銀借款債務負連帶保證責任。嗣後青豐公司於73年1月23日向中小企銀借款150萬元、於同年8月25日向中小企銀借款64萬元及16萬元、於同年11月19日借款64萬元及16萬元、於同年12月29日借款72萬元及18萬元（見原審卷一第14至20頁），核均屬張連棕簽訂系爭保證書約定負連帶保證責任範圍，張連棕既不爭執系爭保證書簽名真正（見原審卷二第183頁、208頁、本院卷第347頁），揆之兩造簽訂系爭保證書約定意旨，張連棕自應就青豐公司向中小企銀借貸系爭借款負連帶保證責任。

㈡雖系爭保證書未約定保證額度也未限定保證期間，然青豐公司向中小企銀借貸系爭借款均在張連棕與中小企銀簽訂系爭保證書後1年內期間，且青豐公司借貸總金額僅400萬元，尚難認為超過一般保證契約之保證期間及保證總額，張連棕既未限定保證額度，在系爭保證書未經張連棕依民法第754條規定終止或有其他消滅原因以前，系爭保證書約定依然有效，嗣後所生約定範圍內保證事項，不論金額多寡，張連棕均應負責，中小企銀自得就系爭借款債務，請求張連棕履行保證責任。又保證契約本係由保證人與債權人約定，於主債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任之契約，此觀民法第739條規定即明。張連棕未能舉證證明其簽訂系爭保證書有何緊迫或缺乏經驗情形，或其與中小企銀間存在何權利義務極不對等之情，尚難認系爭保證書有何免除或減輕中小企銀責任、加重張連棕責任、或拋棄權利或限制其行使權利等重大不利益之情，故張連棕抗辯系爭保證書違反民法第247條之1規定而為無效云云，亦無可採。

八、末按借用人應於約定期限内，返還與借用物種類、品質數量相同之物；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第478條前段、第233條第1項、第250條第1項分別定有明文。又按所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求（最高法院45年台上字第1426號判例、77年度台上字第1772號判決意旨參照）。查青豐公司前向中小企銀借款400萬元未還，張連棕為其連帶保證人，揆諸前揭規定，中小企銀得依消費借貸與連帶保證之約定，請求張連棕償還青豐公司之系爭借款債務。經查：

㈠雖張連棕抗辯中小企銀就歷次執行所得不應將違約金先於本金抵充，且執行張連棕、張憲治財產受分配之金額，應先抵充如附表一編號1借款本金，不得抵充編號2至4借款或違約金，故附表一編號1之借款本金已清償完畢云云，惟按民法第323條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之。依系爭保證書第7條約定：「…如抵銷金額不足抵償保證人所負全部債務時，當依照貴行認為適當之順序方法先後抵銷之」等語（見原審卷一第13頁），可知中小企銀已與張連棕約定排除民法第322條規定，而約定由中小企銀自行排定抵充之順序，則中小企銀基於上開約定，就執行所得抵充費用、利息、違約金，及將執行張憲治、張連棕財產所得金額優先抵充如附表一編號2至4之借款利息及違約金，尚無違誤，張連棕此部分所辯，亦不足採。

㈡至張連棕另抗辯系爭借款約定違約金過高云云，惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。査中小企銀與青豐公司約定之違約金就逾期6個月以內約定利率10％計算，超過6個月部分係按約定利率20％計算，以雙方所約定最高之年息11％計算，為年息2.2％，另加計雙方約定之利息、遲延利息，仍低於民法第205條週年利率20％之限制，難認有違約金過高之情。是張連棕執此所為抗辯，並無可取。

㈢關於應還款金額：

⒈中小企銀前就如附表一所示編號1之借款強制執行郭錦鳳所有之不動產，經宜蘭地院74年度民執字第1253號執行事件執行而受分配94萬4,766元，扣除執行費1萬4,197元，中小企銀就該筆借款債權受分配93萬0,569元，且該筆借款自73年12月23日計至74年9月17日之利息、違約金即已高達13萬9,150元等情，有該執行事件債權計算書、分配表可稽（見本院卷第152、156頁），故中小企銀主張就上開受分配金額中92萬6,969元抵充本金，合於約定而可取，故就附表一編號1所示借款餘額為57萬3,031元（1,500,000-926,969＝573,031）。

⒉中小企銀再就如附表一所示編號2、3、4之借款強制執行張憲治所有之不動產，經士林地院75年度民執字第533號執行事件受分配28萬5,331元，扣除執行費2,885元，中小企銀就附表一編號2至4之借款債權受分配28萬2,446元，有該執行事件分配表可稽（見本院卷第163頁），又上開3筆借款自73年12月25日至75年5月15日之利息合計已高達34萬4,833元，有債權計算書可參（見本院卷第161頁），中小企銀主張就上開受分配金額抵充附表一編號2至4之借款利息，合於約定而可取，故就附表一編號2至4所示借款本金餘額仍未因清償而減少。

⒊中小企銀前就如附表一所示編號1之借款強制執行張連棕所有之不動產，經臺北地院75年度民執簡字第7021號執行事件受分配30萬7,526元，扣除執行費1萬5,880元，中小企銀就該筆借款債權受分配29萬1,646元，有該執行事件分配表可稽（見本院卷第169頁），惟附表一編號1之借款原剩餘利息、違約金尚有13萬5,550元尚未清償，而剩餘本金57萬3,031自73年12月23日計至76年2月18日之利息已高達13萬5,910元，自74年1月23日計至76年2月18日之違約金則高達2萬2,986元，亦有中小企銀提出催收款項暨呆帳債權備查卡可參（見原審卷二第266頁），故中小企銀僅以此次受分配金額中12萬9,670元抵充本金，亦合於約定而可取，故就附表一編號1所示借款餘額為44萬3,361元（573,031-129,670＝443,361）。

⒋另中小企銀於92年4月10日自青豐公司受償827元、於92年4月24日自張行亮受償2萬1,143元及2萬0,989元、於97年11月3日受償1萬1,576元，及於92年4月10日起至99年8月10日止自張行亮、張行仁處受償49萬0,663元（已扣除臺北地院99年度重訴字第545號判決須返還張行亮、張行仁之金額），合計受償54萬5,198元，為兩造所不爭執（見原審卷二第237頁、256、267、268、本院前審卷一第33頁），惟中小企銀請求之利息及違約金均係自100年5月25日起算，依中小企銀與青豐公司間就系爭借款約定之利息為年息10％、11％，及按年息利率10％或20％計算之違約金，前開金額用以抵充76年起迄至99年8月10日前之利息、違約金，尚有不足，為張連棕所不爭執（原審卷二第252至254頁），是前開清償之金額用以抵充系爭借款99年8月10日前之利息及違約金，並不影響中小企銀前開請求之本金、利息及違約金。另張連棕復抗辯中小企銀曾因於92年執行程序囑託臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）執行郭錦鳳對訴外人合懋工程有限公司（下稱合懋公司）之薪資債權，經臺北地院囑託花蓮地院逕核發債權移轉命令予中小企銀而受清償153萬6,515元云云，並提出臺北地院92年7月29日北院錦92執宇字第8590號函為證（見本院前審卷二第93頁），惟該花蓮地院92年度執助字第42號執行案卷業已逾保存年限而銷毀（見本院前審卷二第175頁），而合懋公司於92年4月3日收受花蓮地院核發扣押命令後，旋於92年4月14日聲明異議，稱因郭錦鳳未在職而無法代扣其薪資等語，有花蓮地院92年4月14日花院生92執助仁四二字第3740號通知暨合懋公司出具說明書在卷可稽（見本院前審卷一第507至509頁），與郭錦鳳證稱其並未在合懋公司任職乙節相符（見本院前審卷二第191至192頁），張連棕復未能提出證據證明中小企銀確有自合懋公司受償款項等情，應認中小企銀並未因臺北地院囑託花蓮地院逕核發債權移轉命令受任何清償。

⒌又張連棕抗辯中小企銀在前揭97年度執行程序中，於撤回聲請狀自承已與債務人協議和解，可知中小企銀在和解後免除青豐公司等債務人之全部債務，張連棕應同免清償責任云云，惟為中小企銀否認，並以其係因張行仁、張行亮於97年執行程序中提起債務人異議之訴，經臺北地院99年度重訴字第545號確定判決該執行事件就張行亮、張行仁之執行程序應予撤銷，方具狀撤回對張行亮及張行仁部分執行，並未撤回對青豐公司執行等情，業據其提出上開民事判決、民事撤回聲請狀、臺北地院100年3月14日北院木97執宇字第64908號函（見原審卷二第155至164頁），及於98年3月4日蓋用「本件於97年7月21日經臺北地院97年度民執宇字第64908號執行無結果」戳記之系爭債權憑證為憑（見本院前審卷二第283頁）。況且，張行亮及張行仁既已取得上開勝訴確定判決，實無再與中小企銀和解之必要，則張連棕抗辯中小企銀因和解而免除青豐公司債務云云，即不可採。至張連棕依聯徵中心之資料，抗辯其於87年度對中小企銀之呆帳項目金額僅餘50餘萬元未清償云云，惟聯徵中心之債信紀錄係銀行依内帳本金所提供之資料，作為授信參考之用，與實際債權債務情形非必相符，故張連棕以其於聯徵中心債信紀錄之未償金額與中小企銀請求金額不符為由所為爭執，洵不可採。

九、綜上所述，中小企銀依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求張連棕給付294萬3,361元及如附表一所示之利息、違約金，為有理由，應予准許。原審就其中張連棕應給付中小企銀140萬6,845元本金及如附表三所示之利息、違約金，為中小企銀敗訴之判決，尚有未合，中小企銀指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至於其餘應准許之部分，原審為中小企銀勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，均無不合，張連棕之上訴為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

十、本件事證已臻明確，雖張連棕聲請調閱○○路地址全戶戶籍謄本，並聲請調閱74年間居住該址之人到院證述張憲治當時居住何處云云，惟張連棕不知74年間何人居住○○路地址，亦無法說明該不知名人士是否知悉張憲治居住處所，則其此部分調查證據與待證事實難認有何關連，自無調查必要。此外，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十一、據上論結，本件中小企銀之上訴為有理由，張連棕之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第四庭