臺灣高等法院95年度金上字第2號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 95年度金上字第2號

上訴人

即被上訴人

法商法國巴黎銀行股份有限公司台北分公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

李念祖律師

訴訟代理人

朱百強律師

訴訟代理人

楊曉邦律師

訴訟代理人

林之嵐律師

上一人複代理人

吳雅筠律師

被上訴人

即上訴人

甲○○

訴訟代理人

朱子慶律師

複代理人

郭瑋萍律師

被上訴人

怡華實業股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李嘉典律師

　　　　　　陳鴻興律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年7月20日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2831號第一審判決各自提起上訴，本院於98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第170條、175條分別定有明文。本件上訴人法商法國巴黎銀行股份有限公司台北分公司（下稱巴黎銀行）之法定代理人原為季赫德，嗣於民國95年5月2日及96年10月8日本院審理時先後變更為丙○○及丁○○，並於95年11月7日及97年9月10日聲明承受本件訴訟，有巴黎銀行提出之民事承受訴訟狀、巴黎銀行公司變更登記表、民事委任書在卷可憑（本院卷2第171至180頁、本院卷5第216至222頁、第243之1頁），核與上開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、巴黎銀行主張：被上訴人怡華實業股份有限公司（下稱怡華公司）前為進行外幣選擇權及其他衍生性金融商品之交易，於84年4月6日授權該公司財務副總經理即上訴人甲○○（下稱甲○○）代表怡華公司與巴黎銀行締結ISDA MASTERAGREEMENT協議（下稱系爭協議），並交付怡華公司董事會同意系爭協議相關文件、議事錄，及由怡華公司簽發票載發票日84年5月20日，票面金額美金10,000,000元本票（下稱系爭本票）暨授權書各1紙予巴黎銀行，巴黎銀行乃與怡華公司進行衍生性金融商品交易。嗣怡華公司因操作如附件2所示11筆外幣選擇權交易（下稱系爭11筆交易），發生鉅額虧損，迭經催討，未獲置理，巴黎銀行即持系爭本票向法院聲請強制執行，詎怡華公司否認系爭11筆交易之事實，辯以前述文件均係由甲○○偽造，並提起確認系爭本票債權不存在訴訟。惟巴黎銀行與怡華公司自79年間起之各項交易，向由甲○○代表怡華公司為之，怡華公司及該公司負責人之印鑑章，亦係由甲○○保管，系爭11筆交易進行時，甲○○又身兼怡華公司之董事及財務副總經理，交付之各項文件均加蓋與怡華公司於公司變更登記事項卡登記印鑑相同之印文，且怡華公司與巴黎銀行間已有3次結算收付款項紀錄，客觀上，甲○○進行系爭11筆交易時具有執行怡華公司職務之外觀，爰依民法第28條、第184條、第188條、公司法第23條規定，先位聲明請求怡華公司與甲○○應連帶給付巴黎銀行美金9,493,010.24元，及其中美金7,687,232.06元自90年4月1日起至清償日止，按每月平均美金隔夜拆款年利率計算之利息。又鈞院如認甲○○身兼怡華公司董事及財務部總經理之職務，其行為係代表怡華公司所為或係構成表見代理，甲○○個人行為之效力應直接及於怡華公司，並無上開僱用人連帶侵權行為責任之適用，則應由怡華公司單獨負授權人本人責任，並備位聲明：怡華公司應給付巴黎銀行美金9,493,010.24元，及其中美金7,687,232.06元自90年4月1日起至清償日止，按每月平均美金隔夜拆款年利率計算之利息等語。

二、甲○○辯以：甲○○從未授權或委託巴黎銀行賣出跨式組合之選擇權交易，巴黎銀行未能就系爭11筆交易提出如電報書信委託、電話錄音紀錄或網路委託交易之電子交易資料舉證以實其說，自不可採。況甲○○於86年4月16日起至同年月19日，因罹患癌症赴日就醫化療期間，竟有交易編號30069、30070、30073、30074、30076、30079、30080、30082等8筆選擇權交易（前7筆即係附件2編號3至9），斯時，甲○○既受絕症之苦，應無下單交易可能，足徵系爭11筆交易係巴黎銀行趁甲○○病痛所苦、神智恍惚之際，未經甲○○同意下單，事後再誘惑、誤導甲○○簽署交易確認單，將不利益轉嫁甲○○。甲○○已對巴黎銀行為撤銷之意思表示，系爭11筆交易應屬無效。退步言，如認甲○○上開行為構成侵權行為，巴黎銀行亦顯有與有過失，爰請求減輕或免除甲○○應負之賠償責任等語。

三、怡華公司辯以：怡華公司營業項目並無衍生性金融商品交易業務，甲○○與巴黎銀行所為系爭11筆交易，並非甲○○之職務行為，亦無職務外觀可能。又怡華公司從未授權甲○○與巴黎銀行從事衍生性金融商品交易，於84年4月6日，怡華公司未曾召開董事會，甲○○亦未獲怡華公司授權，客觀上亦無任何足信甲○○業經授權情形，怡華公司自無須就甲○○個人與執行職務無關之犯罪行為負僱用人之連帶賠償責任。又巴黎銀行實際上明知或可得而知其係與甲○○交易而非與怡華公司交易，自無表見代理可能。況甲○○是否有權代理，或是否構成表見代理，業經怡華公司與巴黎銀行於原法院87年度簡上字第338號確認本票債權不存在訴訟，作為重要爭點加以爭執，並於判決書中確認甲○○無代理怡華公司之權限，亦無表見代理，已生爭點效，巴黎銀行不得就此再加以爭執等語。

四、本件經原法院判決甲○○應給付巴黎銀行美金3,338,500元，及如原判決附表所示11次交易權利金數額各自權利金撥付翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回巴黎銀行其餘之訴。巴黎銀行及甲○○均不服原法院判決，各就其敗訴部分提起上訴，巴黎銀行上訴聲明為：（一）先位上訴聲明：1、原判決不利巴黎銀行部分廢棄。2、甲○○應再給付巴黎銀行美金6,154,510.24元，及如附件1所示之利息。3、怡華公司應給付美金9,493,010.24元，及其中美金7,687,232.06元自90年4月1日起至清償日止，按每月平均美金隔夜拆款年利率計算之利息。4、第2、3項聲明，如甲○○或怡華公司已為一部或全部給付，另一人於其給付範圍內，免給付義務。5、第2、3項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。（二）備位上訴聲明：1、原判決不利於巴黎銀行部分廢棄。2、怡華公司應給付巴黎銀行美金9,493,010.24元，及其中美金7,687,232.06元自90年4月1日起至清償日止，按每月平均美金隔夜拆款年利率計算之利息。甲○○答辯聲明：上訴駁回。怡華公司答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。甲○○上訴聲明為：（一）原判決不利於甲○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，巴黎銀行在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。巴黎銀行答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執之事項：（本院卷1第80頁）系爭11筆交易明細表之交易確認單上，均蓋有怡華公司真正之大小印鑑章。

六、本件爭點：（本院卷1第80至82頁，本院卷4第16頁及第223頁）

（一）原判決附表所示編號2之權利金數額美金「145,600」元誤繕為美金「415,600」元，是否影響巴黎銀行得請求賠償之金額？

（二）系爭11筆交易是否係甲○○下單交易？

（三）系爭11筆交易是否係甲○○代表怡華公司與巴黎銀行所為之交易？

（四）甲○○之行為是否構成有權代理或表見代理，而應由怡華公司負本人責任？

（五）甲○○所為是否屬於職務上或業務上行為，怡華公司是否須負連帶賠償責任？

（六）巴黎銀行是否因怡華公司不承認系爭11筆交易而受有損害，如有，其金額為多少？

（七）本件有無民法第217條「與有過失」原則之適用？巴黎銀行就甲○○之偽造行為有無過失？爰分別述之如下：

（一）原判決附表所示編號2之權利金數額美金「145,600」元誤繕為美金「415,600」元，是否影響巴黎銀行得請求賠償之金額？

１、巴黎銀行主張：原判決附表所示編號2之權利金數額美金「415,600」元乃係誤繕，正確金額應為美金「145,600」元，然因該筆交易係已到期而未獲怡華公司找補之交易，巴黎銀行就該筆交易係請求到期結算後應給付而未給付之數額，故與該筆交易之權利金數額多寡無關，是原判決關於上開誤繕部分，自不影響巴黎銀行請求賠償之金額等語。甲○○、怡華公司則辯以：原判決附表編號2之交易，巴黎銀行主張其支出之權利金金額係美金145,600元，惟原判決將此部分誤繕並誤計為美金415,600元，二者相距美金270,000元，自影響巴黎銀行請求之賠償金額等語。

２、經查：原判決附表所示編號2之權利金數額應為美金「145,600」元，原判決將之記載為「415,600」元，固係誤繕，然如後開（六）之２所述，巴黎銀行此部分之請求，乃係請求該筆交易到期結算後應給付而未給付之金額，核與該筆交易權利金之支出無關，且巴黎銀行請求之金額為美金497,191.01元，已逾原判決誤繕之金額即美元415,600元，故原判決上開之誤繕，自不影響巴黎銀行得請求賠償之金額。

（二）系爭11筆交易是否係甲○○下單交易？

１、按所謂歐式外幣選擇權交易，係買方支付約定之權利金（Premium）予賣方，而賣方承諾買方取得於到期後以約定匯率買進約定貨幣之權利（買權call option），或賣出約定貨幣之權利（賣權put option），於到期日屆至如以約定匯率兌換可以獲利時（得以較低匯率買進或以較高匯率賣出約定貨幣），買方得行使權利請求賣方給付依約定匯率結算之價差，如無法獲利時則買方得放棄選擇權之行使。又外幣選擇權交易係買賣雙方先行約定交易條件，並於約定到期日前，由賣方通知買方行使買權，因外匯匯率瞬息萬變，市場習慣交易模式係以電話通知，再於交易完成後以確認書方式確認雙方之權益。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。

２、經查：

⑴甲○○曾以怡華公司名義與巴黎銀行為系爭11筆交易等情，業據巴黎銀行提出系爭協議書、董事會議事錄、系爭本票、授權書、系爭11筆交易確認書及帳戶進出明細為證（原審卷1第18至63頁、卷2第134至166頁）。又系爭11筆交易明細表之交易確認單上，所蓋怡華公司印鑑章係屬真正，為兩造所不爭執，而甲○○曾於86年6月30日出具切結書自認其曾與巴黎銀行進行衍生性金融商品交易，亦有切結書可憑（原審卷2第167頁）。另甲○○在臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）87年度訴字第775號偽造有價證券乙案，於87年6月22日開庭時亦曾自認未經怡華公司授權蓋用公司印鑑於系爭協議書、董事會議事錄及系爭本票，與巴黎銀行從事衍生性金融商品交易等情，已經臺南地院刑事庭判處有期徒刑2年，緩刑3年，緩刑期內付保護管束確定，亦據本院調閱上開刑事卷宗查核屬實。

⑵甲○○辯以：系爭11筆交易之時間，伊在日本就醫治療癌症，並無打電話下單之事。嗣於86年4月14日至21日，伊再度赴日複診，回國後，約於同年月28日，巴黎銀行寄來一大疊交易確認單要求伊補蓋章，伊因無能力解讀該交易確認單內容，兼之巴黎銀行人員告稱該疊交易確認單為先前已清償部分，蓋章後即交付巴黎銀行，迄今始知伊與巴黎銀行係互為選擇權之買賣雙方，巴黎銀行趁伊病痛所苦、神智恍惚之際，主動為伊下單（或根本未下單），事後再誘導伊簽署交易確認單，將不利益轉嫁伊本人等語，並提出國人入出境日期說明書（原審卷1第422頁）為憑。惟：癌症病患於化療後可能有白血球下降、嘔吐或頭髮脫落等副作用造成病患痛苦，然如意識清楚非不可能以電話下單交易，據證人即巴黎銀行與甲○○往來外匯商品交易之行員庚○○於原審結證稱：「（問：就醫期間有無進行交易？）都是甲○○主動與我們聯絡，他從日本打電話進行交易。」等語（原審卷5第233至234頁）。另系爭11筆交易內容及權利金之計算方式固較為複雜，然系爭11筆交易之確認書就選擇權之交易時間、買方、賣方、選擇權之內容及權利金之記載均相當明確，以甲○○擔任怡華公司財務副總經理之工作資歷，並曾與巴黎銀行為外幣選擇權交易1年以上之實際操作經驗，應可理解確認書所載交易內容。依甲○○之知識及經驗，如無系爭11筆交易存在，其焉有可能於上開確認書上蓋章。再參以甲○○於台南地院87年度訴字第775號偽造有價證券刑事案件偵審中，及原法院86年度北簡字第9633號確認本票債權不存在事件作證時，亦均未陳稱系爭11筆交易不存在，茲於本件訴訟始為上述之爭執等情，甲○○上開所辯，應不足採。

⑶甲○○另辯以：系爭11筆交易，其中如附件2所示編號10即86年1月16日，交易編號412437、38、39之交易，其權利金收入為零，即伊就該筆交易只有承受日幣貶值虧損之不利益，卻無創造盈餘可能，該交易顯不合理，可知，巴黎銀行係在未經伊授權或委託前即擅自下單等語。然系爭11筆交易屬於上開１說明之歐式外幣選擇權交易，並無標準化內容，對於買賣選擇權之交易條件、權利金數額、賣出之動機是否係為平衡手中部位、投機或套利等情，均委由買賣雙方自行考慮決定，此與系爭交易究係何人下單，別為二事，是甲○○以上開交易內容不合理為由否認系爭11筆交易存在，仍難遽採。

⑷甲○○復辯以：伊於86年4月11日將怡華公司存於他行之公款美金700,000元匯至巴黎銀行處之怡華公司帳戶中，同年4月16日、17日之8筆選擇權交易，計有權利金收入4,077,250元，惟於無怡華公司提款單或授權書情形下，臨訟後，該交易帳戶內竟已無前開鉅額權利金存在，足見巴黎銀行顯係以出售選擇權之方式填補先前交易漏洞，再請求伊履行選擇權交易得利，實有擅自下單之不法行為等語。惟依上開１有關系爭交易之說明，系爭11筆交易於買方依約給付權利金後，該交易即已成立並生效，至於權利金進入怡華公司帳戶後之如何提領，屬於巴黎銀行與怡華公司間就帳戶存款權利義務之問題，亦與系爭交易係何人下單無關，故甲○○上開所辯，亦難採信。

⑸綜上，巴黎銀行已就系爭11筆交易係由甲○○下單交易，提出如前開⑴之證據，而甲○○復無法就其主張之有利事實加以舉證以實其說，則依上開１舉證責任分配原則之說明，堪信系爭11筆交易係由甲○○下單交易無訛。

（三）系爭11筆交易是否係甲○○代表怡華公司與巴黎銀行所為之交易？

１、按「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會之主席，對外代表公司。」公司法第208條第3項定有明文。又商號經理人所為之行為，其效力依法直接及於商號主人者，以關於該商號營業上之事務為限，此觀民法第553條第1項規定自明。另公司依章程之規定，得設副總經理或協理，或副經理1人或數人，以輔佐總經理或經理，90年11月12日刪除之公司法第38條亦詳有明文。是副總經理、協理或副經理係輔佐總經理或經理，其執行職務應受總經理或經理之指揮監督，必於有權代行總經理或經理之職務，且所為係關於商號營業上之事務者，其效力始直接及於商號主人。

２、巴黎銀行主張：甲○○自84年起即以經理及財務副總之身分，代表怡華公司與其進行衍生性金融商品交易，迄系爭11筆交易為止，前後交易不下百餘筆，均係以相同之交易模式（即甲○○以電話下單、巴黎銀行於交易後寄發交易確認單至怡華公司，經該公司蓋用大小印鑑後，寄回巴黎銀行處確認）進行。又系爭11筆交易之確認單上，均蓋有怡華公司真正之大小印鑑章，且該等確認單均係寄至怡華公司營業所，足見系爭11筆交易確係甲○○以上開身分，代表怡華公司所為等語。甲○○辯以：其因一時投機，經巴黎銀行之誘唆，於巴黎銀行備妥之各項制式空白文件盜蓋怡華公司之大小章後交付巴黎銀行，並開始從事衍生性金融商品之交易，且由巴黎銀行代為交易，又縱認系爭11筆交易有效，其亦在發現受詐欺後，依民法第74條第1項、同法第92條規定撤銷該交易之意思表示等語。怡華公司辯以：鈞院如認系爭11筆交易確係甲○○下單，惟甲○○業已自承未經怡華公司董事會之授權，利用偽造公司董事會議事錄、系爭協議書、授權書及系爭本票等手法，擅自與巴黎銀行從事衍生性金融商品交易，可知，怡華公司從未於84年4月6日召開董事會，亦未授權甲○○與巴黎銀行從事任何衍生性金融商品交易，甲○○之上開行為顯係無權代理等語。

３、經查：甲○○為上開行為時，雖係在怡華公司擔任董事及財務部協理，嗣擔任副總經理（原審卷2第102至103頁），惟依怡華公司之組織系統，怡華公司設有董事長乙職（原審卷2第100頁），依上開之說明，董事長對內為股東會、董事會及常務董事會之主席，對外代表公司，是自應以董事長為怡華公司之代表人。又怡華公司另設有總經理1人，副總經理2人（原審卷2第100頁），甲○○為怡華公司之財務副總經理，並非總經理，非當然得行使總經理之職權，且所為系爭11筆交易，亦難認係關於怡華公司營業上之事務（詳後開爭點5所述），效力不及於怡華公司，自難認系爭11筆交易係甲○○代表怡華公司與巴黎銀行所為之交易。

（四）甲○○之行為是否構成有權代理或表見代理，而應由怡華公司負本人之責任？

１、按「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169條定有明文。又確定判決之理由雖無既判力，惟法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人間就該重要爭點所提起之訴訟，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符訴訟程序之誠信原則（最高法院93年度台上字第129號、92年度台上字第2460號、92年度台上字第315號判決意旨參照）。

２、經查：

⑴以公司名義從事外幣選擇權交易，於系爭交易時之銀行實務（已廢止之國外期貨交易法僅適用於在交易所所為之交易，不適用在金融機構營業處所之系爭11筆交易；而期貨交易法在86年3月26日公布，於86年6月1日施行，亦不適用於系爭11筆交易），均應由公司董事會決議授權特定人執行交易，此觀諸巴黎提出之系爭11筆交易董事會議事錄（原審卷1第58至61頁）、怡華公司董事會同意與香港商香港匯豐銀行從事外匯操作交易之議事錄（原審卷3第325頁）自明。

⑵有關怡華公司有否授權甲○○從事系爭11筆交易或有無表見代理適用乙節，怡華公司曾以系爭11筆交易所擔保之系爭本票債權係不存在為由，對巴黎銀行提起確認系爭本票債權不存在訴訟，業經原法院以86年度北簡字第9633號、87年度簡上字第338號判決系爭本票債權不存在確定，並經最高法院以90年度台簡上字第33號裁定確定，業據本院依職權調閱上開卷宗查明屬實。該訴訟之訴訟標的雖與巴黎銀行提起本件訴訟之訴訟標的不同而無既判力，惟甲○○是否有權代理怡華公司從事系爭11筆交易，或有無表見代理情形，為上開確認系爭本票債權不存在之重要爭點，並經巴黎銀行與怡華公司就該爭點行言詞辯論，而上開確定判決依甲○○之職務、會計師之函證等事證，認定甲○○並無代理怡華公司為系爭外幣選擇權交易之權，並依巴黎銀行83年7月4日始獲准經營外幣選擇權交易、最高法院70年台上字第657號判例意旨，及巴黎銀行就系爭11筆交易僅與甲○○1人聯絡等情，認定亦無表見代理適用，又上開確定判決無顯然違背法令，或依當事人提出之新訴訟資料，有得以推翻該確定判決判斷之情形，則依前揭之說明，本件判決自不得為相反之判斷，是仍難認甲○○之上開行為係屬有權代理或表見代理，而應由怡華公司負本人之責任。

（五）甲○○所為是否屬於職務上或業務上行為，怡華公司是否須負連帶賠償責任？

１、按「法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第28條、第188條第1項前段分別定有明文。次按「公司法所稱公司負責人，在股份有限公司為董事。」、「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」公司法第8條第1項、第23條第2項亦詳有明文。所謂執行職務或業務之執行，指執行職務或業務行為及相關必要行為，並包括客觀上足認為與其執行職務或業務有關者在內，此由於僱用人藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益，且受僱人執行職務之範圍，或其適法與否，要非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人之權利時，僱用人亦應負連帶賠償責任。

２、經查：

⑴怡華公司於84年度之營業項目為：「１、棉紗、人造棉紗、合成纖維、混紡紗、毛紗及各種布之製造、染代客加工、買賣及進出口業務。２、各種染料及染料中間體、各種顏料及顏料中間體及其各種助劑之製造、買賣及進出口業務。３、有關前列各種紡織品製造機器及零件之買賣及進出口業務。４各種樹脂、塑膠、特殊高分子化學產品、特殊醫藥用原料等化學產品生產及製造加工、買賣及進出口業務。５、有關前列各項之國內外廠商之委託代理、承銷、報價等業務。６、委託營造廠開發工業主管單位核之工業區。７、運輸工具之租賃與租賃之業務（小客車租賃除外）。８、經營遊樂場業務。９、電腦系統主機、週邊設備及其應用軟體程式、消耗品之買賣及進出口業務。10、經營超級市場及百貨買賣之業務。11、化妝品製造加工及買賣業務。12、皮帶、帽子、襪子之加工製造、染整、買賣及進出口業務。13、竹節鋼筋、鋼骨、鋼管、角鋼之買賣及進出口業務。14、汽電共生系統規劃設計及技術服務。15、汽電共生設備買賣及進出口業務。16、事業廢棄物之處理。」，此有怡華公司85年4月20日出版之84年年報可憑（原審卷3第32至33頁）。可知，外幣選擇權交易並非怡華公司之營業項目，且與怡華公司之營業事項，差別甚大，是甲○○雖係怡華公司之董事兼財務副總經理，然其所操作之外幣選擇權交易，既非怡華公司營業項目，自難認甲○○上開行為，係執行其於怡華公司職務或業務所必要之行為。

⑵又依甲○○擔任上開職務之外觀，其僅係董事會成員之一（怡華公司尚有董事長及常務董事之設置），或財務部協理、副總經理，於未獲董事會就特定交易對象授權，並無代理怡華公司從事外幣選擇權交易之權限，巴黎銀行為從事外幣交易之專業銀行，對此應知之甚稔。再參諸證人即巴黎銀行與甲○○往來外匯商品交易之行員庚○○於原審結證稱：「（問：接觸、往來交易的過程？）甲○○在交易部分有被授權，我也是主要與他聯絡。……．戊○○是在最後的時候，甲○○有跟我提過，公司高層希望戊○○能夠接觸該商品，所以介紹我認識。我也有跟他見面、通過電話，但因為他還沒有實際被授權，所以沒有實際交易。」、「（問：己○○是否知道甲○○有代表怡華與巴黎銀行交易？）我們有與己○○提及過，但他沒有被授權交易的部分。」等語（原審卷5第230至231頁），足見，巴黎銀行人員係以甲○○有被授權始與之從事交易，並未以甲○○上述之職務為考量因素或有所誤認。準此，巴黎銀行自不能以甲○○擔任怡華公司董事、協理或副總經理之外觀，主張其無法辨識甲○○無此項職務或業務而受客觀原則之保護。

⑶另甲○○未經怡華公司董事會之授權，擅自以怡華公司名義與巴黎銀行從事衍生性金融商品交易行為，亦經臺南地院刑事庭認定係屬甲○○個人之犯罪行為，亦有上開刑事卷宗可按。

⑷從而，巴黎銀行依民法第28條、第188條及公司法第8條第1項、第23條第2項規定，請求怡華公司應負連帶損害賠償之責，自屬無據。

（六）巴黎銀行是否因怡華公司不承認系爭11筆交易而受有損害，如有，其金額為多少？

１、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第184條第1項、第216條分別定有明文。又債權人現存財產因責任原因事實之發生以致減少，或預期之利益，因責任原因事實之發生而受妨害，應依具體事實認定之，債權人就實際損害之金額負有舉證責任。

２、經查：

⑴甲○○未經怡華公司授權，故意提出上開偽造資料，使巴黎銀行誤認交易對象係怡華公司而與之為系爭11筆交易，巴黎銀行如知悉交易對象係甲○○而非怡華公司當不會與之交易，而受有財產權之損害，二者間具有相當因果關係，是甲○○上開之行為，核屬民法第184條第1項因故意不法侵害巴黎銀行財產權之侵權行為，自應對巴黎銀行因之所受之損害，負損害賠償責任。

⑵巴黎銀行主張其係系爭11筆交易之買方，因系爭11筆交易所受之損害計有：①巴黎銀行因相信甲○○具有充分授權而與之交易，卻於到期行使權利後遭怡華公司拒絕依約找補之虧損數額，即如附件2編號1、2所示到期結算金額，合計：美金791,822.06元（計算式：附件2編號1到期結算金額294,631.05元+附件2編號2到期結算金額497,191.01元=791,822.06元；②巴黎銀行因相信甲○○具有充分授權而與之交易，卻於到期日前遭怡華公司拒絕承認所支出如附件2編號3至11所示9筆交易之權利金數額，共計美金6,187,000元（計算式：88,000元＋1,084,600元＋875,200元＋117,000元＋104,000元＋353,600元＋1,458,600元＋0元＋2,106,000元＝6,187,000元）；③巴黎銀行為建立避險部位，同日於市場上另作成11筆對應交易（交易內容詳附件3） ，嗣因怡華公司否認系爭11筆交易，巴黎銀行乃於86年7 月8 日針對上開尚未到期之上開9 筆交易，已建立避險部位之交易，再次於市場上針對避險交易部位作成對應交易，並於同年月10日以電匯方式，經由紐約之美金清算機構，支付權利金總計美金6,895,410元（交易內容詳如附件4） ，其中逾巴黎銀行原支出權利金之差額為美金708,410元（計算式：6,895,410元-6,187,000元＝708,410元）；④前開3項損害數額，依每月平均隔夜拆款年利率計算之利息損失，計算至90年3月31日止，為美金1,644,741.86元；⑤因甲○○侵權行為所支出之律師費用，計算至88年10月31日止，為美金161,036.32元，以上①至⑤總計為美金9,493,010.24元，惟為甲○○所否認，依上開之說明，自應由巴黎銀行就其所受之損害負舉證責任，爰就巴黎請求之金額，分別審酌如下：

①巴黎銀行因相信甲○○具有充分授權而與之交易，於到期行使權利後遭怡華公司拒絕依約找補之虧損數額（即附件2編號1、2所示之2筆已到期結算金額）共計：美金791,822.06元部分：Ⅰ上開2筆已到期之外幣選擇權交易，巴黎銀行受有未能獲取到期結算利益之損失，乃屬巴黎銀行於屆期行使選擇權可獲取之利益，巴黎銀行除提出前開交易確認單及匯款進出明細外，另有其已行使選擇權意思表示之存證信函可憑（原審卷1第267至270頁）。Ⅱ如附件2所示編號1之計算方式：巴黎銀行得於東京時間86年6月25日下午3時，以1：119.00之匯率，出售美金6,000,000元予怡華公司，或自怡華公司購入日幣714,000,000元。至上開約定之時點，因美金對日圓之市場匯率為1：113.43，較雙方約定之匯率為差，巴黎銀行乃行使選擇權，以1：119之匯率，出售美金6,000,000元予怡華公司。然因怡華公司拒絕履行合約，致巴黎銀行產生匯率差額之損失，即每1美金差額5.57日圓（計算式：119-113.43=5.57），6,000,000美金之差額即為33,420,000日圓（計算式：6,000,000美金x5.57=33,420,000日圓），再以當天匯率計算，巴黎銀行因而產生之損失即為美金294,631.05元（計算式：33,420,000日圓÷113.43=294,631.05美金）。Ⅲ如附件2所示編號2之計算方式：巴黎銀行得於東京時間86年6月26日下午3時，以1：121.00之匯率，出售美金8,000,000元予怡華公司，或自怡華公司購入日幣968,000,000元。至上開約定之時點，因美金對日圓之市場匯率為1：113.92，此與雙方約定之匯率相比，對巴黎銀行較有利，巴黎銀行乃行使選擇權，以1：121之匯率，出售美金8,000,000元予怡華公司。然因怡華公司拒絕履行合約，造成巴黎銀行產生匯率差額之損失，即每1美金差額為7.08日圓（計算式：121-113.92=7.08），8,000,000美金之差額即為56,640,000日圓（計算式：8,000,000美金x7.08=56,640,000日圓），再以當天匯率計算，巴黎銀行因而產生之損失即為美金497,191.01元（計算式：56,640,000日圓÷113.92=497,191.01美金）。Ⅳ綜上，上開ⅡⅢ均屬到期日屆至，巴黎銀行依約行使選擇權時所失之利益，二者合計為美金791,822.06元（計算式：294,631.05元+497,191.01元=791,822.06元）。

②巴黎銀行因相信甲○○具有充分授權而與之交易，惟於到期日前遭怡華公司拒絕承認所支出如附件2編號3至11所示9筆交易之權利金數額，共計美金6,187,000元部分：巴黎銀行此部分之損害應為其購買如附件2編號3至11所示9筆交易所支付之權利金數額，共計美金6,187,000元（計算式：88,000元＋1,084,600元＋875,200元＋117,000元＋104,000元＋353,600元＋1,458,600元＋0元＋2,106,000元＝6,187,000元）。

③巴黎銀行請求針對避險交易部位作成對應交易，逾原支出權利金之差額美金708,410元部分：巴黎銀行主張之上開損失，乃係其買入系爭11筆交易之選擇權後，為建立避險部位，同日於市場上另作成11筆對應交易，嗣因怡華公司否認系爭11筆交易，巴黎銀行乃於86年7月8日針對該9筆尚未到期，卻已建立避險部位之交易，再次於市場上針對避險部位交易作成對應交易所支出權利金與原支出權利金之差額損失，並提出附件3避險交易明細表與確認書、附件4對應交易明細表與確認書及付款紀錄為證（本院卷6第30至74頁）。查外商銀行在台分行從事衍生性金融商品交易，與客戶完成交易後，與總行或與總行在其他國家之分行或與其他金融機構為其拋補交易對象，為現行常見之拋補部位方式之一，有財政部金融局92年11月17日台融局（五）字第0920049172號函可按（原審卷4第272頁），又「銀行在選擇權交易場合擔任買方時，賣方違約拒絕履行時，買方為避免繼續承擔價格風險，另行於市場購入相同條件之選擇權以避險，其所支付之權利金可視為買方於該選擇權交易所蒙受之損失。」，亦有中華民國銀行商業同業公會全國聯合會於93年1月28日以全國字第02201號函可按（原審卷4第309頁），惟於損害賠償之理論，所謂「所受損害」係指財產有積極減少者而言，對於前述情形，如銀行買入選擇權後賣方拒絕履約，為規避風險而向其他金融機構買入相同條件之選擇權所支出之權利金，依上開函文固可列為所受損害，然巴黎銀行（台北分公司）為受其總行管轄之分支機構，並無獨立之人格，其向總行購買相同條件選擇權所支出之權利金，僅係在同一公司間帳戶之匯出及匯入，巴黎銀行之財產並未因之積極減少，尚難能認巴黎銀行就此部分受有何損害，故巴黎銀行此部分之主張，自難遽採。

④前開3項損害數額，依每月平均隔夜拆款年利率計算之利息損失，計算至90年3月31日止美金1,644,741.86元部分：Ⅰ按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。對於利息，無須支付遲延利息。」民法第213條第1、2項、第233條第1、2項分別定有明文。是侵權行為人支付賠償金額遲延時，被害人自得依前揭規定，請求法定遲延利息。Ⅱ巴黎銀行主張：依系爭協議第2.（4）款所載違約利息約定，在履行任何付款義務時，違約交易之一方應按違約利率就逾期款項支付規定之利息。違約利率按有關受款人的資金成本加1%的年利率確定之。而系爭交易屬外幣交易且均以美金作為結算基準，美金於全球金融市場上皆係依據月平均隔夜拆款年利率計算資金成本，是前述違約利息部分之損失亦應依此計算，是此部分之利息損失，計算至90年3月31日止應為美金1,644,741.86元等語。惟查：巴黎銀行係基於侵權行為之法律關係，請求甲○○給付上開之損害，彼等間並無系爭協議之法律關係存在，甲○○自無受該協議拘束之效力，是巴黎銀行依上開約定，主張甲○○應負損害賠償之責，已嫌無據。又巴黎銀行因甲○○上開侵權行為，受有如上所示之損失，則依前揭Ⅰ之說明，巴黎銀行前開損失之回復，甲○○應給付同額金錢及自損害發生時起，加給利息以為賠償，是巴黎銀行得請求甲○○給付之利息，附件2編號1、2所示2筆已到期之交易，應自結算日翌日起，另附件2編號3至11所示未到期之9筆交易，則應各自巴黎銀行支付權利金之翌日起，均至清償日止，按法定利率即年息5%計算利息。

⑤巴黎銀行請求計算至88年10月31日止之律師費用美金161,036.32元部分：按我國民事訴訟除第三審外不採律師訴訟主義，故當事人於第三審所支出律師費用，方屬訴訟費用，並於裁判有執行力後，始得聲請以裁定確定之（民事訴訟法第466條之1、第91條第1項參照）。查巴黎銀行主張之上述律師費用並非係其於第三審訴訟程序所支出之律師費用，核與前開規定不符，自非可採。

⑥綜上，巴黎銀行因怡華公司不承認系爭11筆交易所受之損害，合計為美金6,978,822.06元（計算式：上開①791,822.06元+②6,187,000元=6,978,822.06元）。

（七）本件有無民法第217條「與有過失」原則之適用？即巴黎銀行就甲○○上開之偽造行為有無過失？

１、按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前2項規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」民法第217條定有明文。又法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例意旨參照）。

２、經查：於系爭11筆交易前，甲○○曾依巴黎銀行之規定出具系爭協議書、董事會議事錄、系爭本票及授權書予巴黎銀行，前開董事會議事錄係同意系爭協議書之簽署及表示瞭解其內容，並授權甲○○簽署交付相關文件，而系爭本票金額高達美金10,000,000元，依前開授權書授權巴黎銀行填入利率及到期日，以巴黎銀行對於選擇權交易對象之履約能力、風險控制，及銀行交易實務，巴黎銀行理應踐行對保程序，由巴黎銀行派員至交易對象即怡華公司處，由怡華公司負責人親自簽名，確認交易對象確係怡華公司，並提供風險預告書，就系爭協議內容、交易程序及可能之風險加以解說，以確保怡華公司能確知交易之風險性，並於交易程序中就異常交易（如交易金額大幅增加時）與怡華公司為再度之確認。巴黎銀行交易人員於執行前揭程序時，未踐行上開對保程序及風險預告，僅由甲○○以怡華公司之印鑑章蓋用交回即與之交易。又據證人即於84年5月間任職於巴黎銀行徵信部之主管宋彪於原審結證稱：「（問：本票寄回貴公司之後，貴公司有無向張汝華、翁川配確認有無擔任共同發票人？）沒有口頭確認，但我們有核對之前所留存的印鑑……」等語（原審卷1第438頁），可知，巴黎銀行之徵信人員亦僅係核對印鑑，而未向系爭本票之共同發票人翁川配及張汝華為確認，並於與甲○○從事系爭11筆交易時，交割人員尚未能及時查覺交易異常再向怡華公司為確認，故巴黎銀行之員工就甲○○上開侵權行為致巴黎銀行所生之損害，亦與有過失，則依上開１之說明，自應減輕甲○○之賠償責任。本院爰審酌巴黎銀行人員上述過失之情節，與甲○○上開之行為乃係故意之犯罪行為，對於巴黎銀行前揭損害之發生，甲○○故意犯罪行為之原因力顯較巴黎銀行人員之過失為重，認就該損害之發生，甲○○應負70%之責，而巴黎銀行則應負30%與有過失之責。故甲○○應賠償巴黎銀行之金額應為美金4,885,175.442元（計算式：6,978,822.06元X70%＝4,885,175.442元）。

七、綜上所述，巴黎銀行依民法第184條規定先位請求甲○○給付美金4,885,175.442元，及如附件2所示11筆交易，其中如附件2所示編號1、2已到期2筆交易，分別各自該表所示結算日翌日起，其餘未到期如附件2所示編號3至11所示9筆交易，則分別各自該表所示巴黎銀行權利金撥付日之翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，另巴黎銀行依上開規定請求甲○○給付逾上述本息之先位請求，以及巴黎銀行依民法第28條、第188條第1項前段、公司法第8條第1項、第23條第2項規定，先位請求怡華公司負連帶賠償責任，並以甲○○有權代理怡華公司或有表見代理，備位請求怡華公司應負賠償責任部分，均無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審僅命甲○○給付巴黎銀行美金3,338,500元，及如原判決附表所示11次交易權利金數額各自權利金撥付翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並駁回巴黎銀行其餘之訴及假執行之聲請，自有未洽。巴黎銀行上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示即甲○○應再給付巴黎銀行美金1,546,675.442元（計算式：4,885,175.442元-3,338,500元=1,546,675.442元）及如附表所示之利息。至原審判命甲○○應給付巴黎銀行部分，依法尚無不符，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，自無理由，應駁回其上訴。又上開甲○○應再給付巴黎銀行部分，巴黎銀行及甲○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行（按：甲○○雖未於本院為上開之陳明，惟於原審業已陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，詳原審卷6 第22頁），經核均無不合，爰各酌定如主文第6項所示之擔保金額准許之。另上開不應准許部分，原審就此部分為巴黎銀行敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，依法亦無不合，巴黎銀行上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件巴黎銀行之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第十二庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表：（甲○○應再給付巴黎銀行利息之計算式）

一、甲○○應再給付巴黎銀行之本金為美金1,546,675.442元，其中附件2編號1所示部分應再給付之本金為美金169,041.735元（計算式：294,631.05元x0.7-74,400元x0.5=169,041.735元），附件2編號2所示部分應再給付之本金為美金140,233.707元（計算式：497,191.01元x0.7-415,600元x0.5=140,233.707元），另屬於附件2編號3至11所示所示部分應再給付之本金合計為1,237,400元（計算式：6,187,000元x0.7-6,180,700元x0.5=1,237,400元），其中附件2編號3至4所示部分應再給付之本金合計為234,520元（計算式：1,172,600元x0.7-1,172,600元x0.5=234,520元），附件2編號5至9所示部分應再給付之本金合計為581,680元（計算式：2,908,400元x0.7-2,908,400x0.5=581,680元），附件2編號11所示部分應再給付之本金則為421,200元（計算式：2,106,000元x0.7-2,106,000元x0.5=421,200元）。

二、甲○○應再給付巴黎銀行之利息，其中附件2編號1、2所示交易之利息為：各依上開一所示附件2編號1、2應再給付之本金自如附件2編號1、2所示結算日翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。惟各應扣除如附件2編號1、2所示權利金撥付日翌日起至上開結算日止，依原判決附表編號1、2所示權利金數額按年息5%計算之利息。另附件2編號3至9及編號11所示部分，各依上開一所示附件2編號3至9及編號11應再給付之本金，其中附件2編號3至4所示部分自86年4月19日起，附件2編號5至9所示部分自86年4月22日起，附件2編號11所示部分自86年1月22日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。