臺灣高等法院96年度重上字第198號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 96年度重上字第198號

上訴人

陳建中律師即甲○○、乙○○及張建安之破產

上訴人

管理人

兼訴訟代理人

吳玲華律師即甲○○、乙○○及張建安之破產

兼訴訟代理人

管理人

共同複代理人

楊華興律師

共同複代理人

林士祺律師

被上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

沈慧雅律師

被上訴人

張沐芝律師即國產汽車股份有限公司破產管理

被上訴人

人

被上訴人

陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產管

現於臺灣花蓮監獄執行中

現於臺灣花蓮監獄執行中

　　　　　　　理人

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年2月27日臺灣臺北地方法院91年度訴字第3374號第一審判決提起上訴，本院於97年1月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、甲○○、乙○○（二人均已宣告破產）之破產管理人原為呂旭明會計師、吳玲華律師、孫銘豫律師（見原審卷㈠第26頁之裁定），於民國91年6月14日提起本件訴訟（見原審卷㈠第2頁之起訴狀），而原審於96年2月27日判決駁回其請求，即駁回甲○○、乙○○及張建安破產管理人之請求（見本院卷第4頁之判決）。嗣甲○○、乙○○及張建安之破產管理人呂旭明會計師請辭破產管理人，並經法院准許，並選任陳建中律師為甲○○、乙○○及張建安之破產管理人，有臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年3月9日所為89年度執破字第4號裁定可考（見本院卷第21頁），由其聲明承受訴訟。甲○○、乙○○之破產管理人吳玲華律師、陳建中律師提起上訴（見本院卷第10頁之上訴狀）。

二、國產汽車股份有限公司（下稱國產汽車公司）原為原審被告，嗣於94年12月12日經臺北地院以94年度執破字第7號裁定破產（見原審卷㈣第74頁之公告），並選任張沐芝律師、陳正三會計師為破產管理人（見原審卷㈣第76頁之裁定），張沐芝律師、陳正三會計師並聲明承受訴訟（見原審卷㈣第75頁之書狀），經核並無不合。

三、上訴人於原審即主張甲○○及甲○○既未經國產汽車公司董事會之同意，即將公司之資金貸與自己之行為，已違反民法第106條自己代理及雙方代理禁止之規定，應為無效，依公司法第15條及民法第71條規定，縱有借貸行為，亦屬無效行為等語（見本院卷第4頁反面原審之判決理由四、所載），則上訴人於本院言詞辯論時陳述其在一、二審均表明併以無效法律關係為主張（見本院卷第197頁之筆錄），此非訴之追加，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：

㈠上訴人以甲○○、乙○○與國產汽車公司之二破產管理人為被上訴人，而提起本件訴訟，具備當事人適格要件：按就實體法上之權利義務關係，破產人、破產債權人、破產管理人與破產財團四者間經常處於對立之狀態，唯有破產管理人與破產財團兩者間，就破產管理人之職務而言，較不生利害關係之對立，是以破產管理人於訴訟法上行使訴訟實施權時，被告當事人適格與否之判斷，自應就實體法上具體利害關係對立之情形，作不同處理，以避免僵化適用之結果，造成破產債權人及破產財團實體法上權益受損。而破產法第78條之上撤銷權係屬於破產財團之權利，破產管理人行使撤銷權時，在訴訟上，破產管理人以原告之名義擔當訴訟之實施，係為全體債權人之利益，代破產財團所為，此時破產管理人並非破產人之法定代理人，而係破產財團之法定代理人，則破產管理人以原告之名義擔當訴訟，以破產人本人為被告，實乃當然之理，無論應撤銷之行為係單方行為或雙方行為，均須列破產人本人為被告始有被告當事人適格可言，此乃符合學說法理之解見，並無不妥。

㈡甲○○、乙○○與國產汽車公司間並無借貸關係存在，其等與國產汽車公司間並無預為設定抵押權以擔保借貸債權之合意：

⒈甲○○、乙○○係兄弟關係，分別為訴外人禾豐企業集團執行長與副執行長，亦為該集團旗下多家公司之負責人，甲○○負責禾豐企業集團及國產汽車公司之業務營運，乙○○則負責該集團股務投資買賣事宜。甲○○、乙○○自74年間起即違法吸金、不當炒作股票及投資土地而負有鉅額債款，於86年間出現財務困難，自87年間已停止支付對外債款，經臺北地院於89年6月30日以88年度破字第36號民事裁定宣告破產。

⒉甲○○、乙○○於87年間對外已無力清償債務，然乙○○竟於88年1月6日將其所有之臺北縣新店市○○段大湖底小段0000-0000地號之土地，設定本金新臺幣（下同）9億3,000萬元之最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等37筆土地為共同擔保；乙○○另以同縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號土地，設定本金90億元之第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等13筆土地為共同擔保；甲○○、乙○○復分別於同日將其所有之同縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地，設定本金22億元之第一順位及第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以甲○○所有之同縣新店市○○○段0000-0000地號等25筆土地為共同擔保，而甲○○更於88年1月27日將其所有之同縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地，作為追加擔保品，擔保上開22億元之最高限額抵押權，並以其所有同地段0000-0000地號等10筆土地為共同擔保。

⒊國產汽車公司雖主張對甲○○、乙○○有37億0,872萬元之債權存在，且曾向甲○○、乙○○之破產管理人申報債權，惟國產汽車公司僅提出付款人分別為第一商業銀行及彰化銀行且金額不等之支票16張，並未具體舉證證明原因關係存在，上揭票據自不足以證明國產汽車公司與甲○○、乙○○間有借貸關係存在之事實。

⒋國產汽車公司雖另提呈該公司與甲○○、乙○○間借貸關係之轉帳傳票，惟國產汽車公司所提出之資金往來明細，與該公司所製作之財務報表不相符合，而國產汽車公司雖稱甲○○、乙○○分別向該公司借款合計37億0,872萬元，惟所憑之證據為甲○○、乙○○所開立予國產汽車公司之票據為證，嗣又改稱國產汽車公司有交付甲○○、乙○○台支或國產汽車公司為發票人之支票存入乙○○在大安商業銀行復興分行所開設之16178號帳戶共計金額130億5,575萬4,967元，兩者相差近100億元，查國產汽車公司為上市公司，財務應極透明，且受證管會監督，何以該公司會計制度如此完備之下，前後之借款金額竟相差100億元，可謂匪夷所思，可見系爭借款實乃國產汽車公司臨訟所捏造，自不足為憑。

⒌甲○○、乙○○至宣告破產為止，均與國產汽車公司間無債權債務關係存在，足證其等提供不動產設定抵押權乃屬民法第244條第1項規定「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」之情形，爰依破產法第78條及第81條規定提起本訴，請求撤銷甲○○、乙○○與國產汽車公司間之詐害債權行為。

⒍國產汽車公司所提出資金控管的紀錄冊，其上記載僅為私人記錄，並不足以證明其等間有借貸關係存在，又甲○○、乙○○於88年2月5日所書立之切結書，其書立日期係在抵押權設定之後，而非其等向國產汽車公司所謂「借款」之際，顯見其等製作上開文件之目的乃在藉以脫免刑事責任，並不足作為借貸法律關係存在之憑據。又國產汽車公司所提安侯建業會計師事務所出具之財務報表，其作成日期為88年10月11日，亦在其等為淘空行為及設定抵押權之後，且上揭財務報表為國產汽車公司內部文件，又係會計師附保留意見形式作成，自不能真實呈現國產汽車公司之財務情形，並不足證明甲○○、乙○○與國產汽車公司間有借貸關係存在。

㈢又甲○○為國產汽車公司負責人，依公司法第202條規定，公司負責人為執行公司業務之行為，並代表公司對外為法律行為，應經公司董事會或股東會決議同意，始生代表公司對外為法律行為之效力。然國產汽車公司尚未提出其董事會決議之相關會議紀錄資料，證明其同意與甲○○、乙○○間已成立之借貸關係，及其借貸之次數、金額、利息約定及還款方式，而甲○○、甲○○既未經國產汽車公司董事會之同意，即將該公司之資金貸與自己之行為，已違反民法第106條自己代理及雙方代理禁止之規定。縱有借貸行為，依公司法第15條及民法第71條之規定，均屬無效行為，則其從屬之抵押權亦屬無效。又國產汽車公司與甲○○、乙○○間並無借貸關係存在，其設定抵押權乃屬無償行為等情，併依破產法第78條、民法第244條之規定，求為命甲○○、乙○○及國產汽車公司破產管理人應塗銷如附表一所示土地之最高限額抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並擴張上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡甲○○、乙○○與張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間如附表一所示土地抵押權設定之債權行為、物權行為均撤銷。㈢甲○○、乙○○與張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間應將如附表一所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷。

二、被上訴人則以：

㈠甲○○、乙○○部分：

⒈87年間6月間，人乙○○為維護國產汽車公司之股票股價，而向國產汽車公司借款，因乙○○缺資金，乃向國產汽車公司借款，以個人名義買國產汽車公司之股票而維護國產汽車公司之股價。

⒉關於系爭土地所有權狀放在國產汽車公司內，係因買賣土地時，訴外人張秀政、張秀青、張益州等人係借名登記，故相關權證自始（即登記名義時）即放在甲○○、乙○○處。

⒊又甲○○、乙○○設定系爭抵押予國產汽車公司時，甲○○、乙○○家族在民間即有大量負債。而向國產汽車公司借款係87年6月間，設定抵押係在87年6月之後，87年11月3日乙○○、甲○○及國產汽車公司產生違約交割，整個國產汽車集團出現財務危機，所以銀行團要求乙○○自國產汽車公司所借之款項，於88年1月間須將土地設定抵押權給國產汽車公司，此乃銀行團之意見，設定與國產汽車公司後，再設定與銀行團。

⒋乙○○確實有跟國產汽車公司借款約140多億元，土地價值大約150億元。

⒌甲○○名下之土地，同意上訴人之主張，關於附表一所載甲○○名下土地塗銷最高限額抵押權登記云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回

㈡張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人部分：

⒈上訴人身為甲○○、乙○○之破產管理人，卻以破產人甲○○、乙○○為訴訟上被告，屬當事人不適格：按破產人因破產之宣告，對於應屬破產財團之財產，喪失其管理及處分權，關於破產財團之訴訟，即無訴訟實施權，其喪失之管理及處分權既由破產管理人行之，此項訴訟，自應以破產管理人為原告或被告，當事人始為適格。然甲○○、乙○○已於89年6月30日裁定宣告破產，則其等因破產而喪失對於破產財團財產之管理及處分權，其破產管理人對甲○○、乙○○提起本件訴訟，顯有違最高法院27年度上字第2740號判例意旨。

⒉甲○○、乙○○與國產汽車公司間確實有借貸關係存在：甲○○、乙○○及其家族成員為資金調度之需，向國產汽車公司借款，甲○○、乙○○亦曾稱有向國產汽車借貸之事實。而張氏兄弟向國產汽車之借款方式多為：甲○○兄弟執金長城實業股份有限公司、昭晟有限公司、飛杰通信股份有限公司等之支票或本票，作為借款擔保，而由國產汽車公司先開立無抬頭之本票或支票，再換開台支，最後存入乙○○於大安商業銀行復興分行或第一商業銀行民生分行之帳戶，甲○○兄弟確有向國產汽車公司借貸金錢。是以上訴人主張借貸關係存於金長城實業股份有限公司等與國產汽車公司間並非事實。至於上開公司嗣後將自國產汽車公司取得之台支支票存入甲○○、乙○○之銀行帳戶，為上開公司與甲○○、乙○○間內部法律關係，與國產汽車公司無涉云云，委無可採。且依臺北地院檢察署87年度偵字第24674號、87年度偵字第24675號，88年度偵字第1660號、88年度偵字第1940號、88年度偵字第1941號起訴書所附之附表一、

二、三，及安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，亦記載國產汽車公司對乙○○之應收款計77億4,981萬5,054元，亦證甲○○兄弟確有向國產汽車公司借貸金錢。

⒊又甲○○曾先後交付其本人為發票人，付款人為彰化商業銀行城東分行之支票共8張，金額總計為21億6,589萬2,480元；乙○○曾先後交付其本人為發票人，付款人為第一銀行長春分行之支票共8張，金額總計為15億4,282萬7,520元，安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，載有國產汽車公司對乙○○之應收票據計15億4,282萬7,520元、對甲○○之應收票據計21億6,589萬2,480元。且甲○○等於88年2月5日亦曾書立切結書，表示與國產汽車公司間存有借貸關係。

⒋又公司法並未規定公司借款與他人必須經股東會或董事會之同意，始生效力，是上訴人以被上訴人無法提出相關會議紀錄，作為否認借貸關係存在之理由，要無可採。至上訴人主張國產汽車公司與甲○○、乙○○間縱有借款債權存在，惟為無效云云。然國產汽車公司與甲○○、乙○○間之借貸過程，是否違反公司法第15條之規定，皆無礙於借貸關係之成立。而甲○○等之行為是否涉及侵權行為，則屬另一問題，並不能謂因甲○○等之行為構成侵權行為，故其等與國產汽車公司間即無借貸關係之存在。

⒌甲○○、乙○○向國產汽車借款之時，將系爭土地所有權狀交與國產汽車公司，斯時雙方已達成設定抵押權之債權契約合意。至於未立刻辦理抵押權設定登記，實因一旦設定抵押，即有被發覺公司將金錢貸與股東之可能，而張氏兄弟於88年1、2月間辦理系爭土地設定抵押之行為，則係完成抵押權設定之物權契約行為，不得謂債權契約於甲○○等簽立書面抵押權設定契約及為抵押權設定登記時方成立，其等嗣後補訂書面抵押權設定契約（物權契約）及辦理抵押權設定登記，自屬履行承諾之行為，依最高法院70年台上字第453號判例意旨，自屬有償行為而非無償詐害行為。

⒍系爭抵押權之設定並未害及債權：查甲○○等之借款，均係用於清償其家族對外之民間借款，此觀張氏家族之張秀政、張秀青、張益周3人亦提供其名下土地，設定抵押與國產汽車公司作為共同擔保即明。而此種借新還舊之清償行為，應屬有利於全體債權人之行為，並對債務人之總財產無影響，自難認甲○○兄弟此部分之行為，有害及債權之可能。

⒎上訴人主張甲○○、乙○○與國產汽車公司間之行為屬民法第244條第1項債務人所為之無償行為，有害及債權之情形，依法請求撤銷之，是上訴人之請求權基礎為民法第244條第1項。然甲○○、乙○○就系爭土地係設定最高限額抵押與國產汽車公司，倘如上訴人所稱，被上訴人間並無抵押債權存在，則抵押權之設定行為，何來詐害行為之可言？是上訴人之主張，顯有矛盾之處云云，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠乙○○於88年1月6日將其所有之台北縣新店市○○段大湖底小段0000-0000地號之土地，設定本金9億3,000萬元之最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等37筆土地為共同擔保。

㈡乙○○於88年1月6日以其所有台北縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號土地之土地，設定本金90億元之第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等13筆土地為共同擔保。

㈢甲○○、乙○○於於88年1月6日將其等所有之新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地，設定本金22億元之第一順位及第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以甲○○所有之新店市○○○段0000-0000地號等25筆土地為共同擔保。

㈣甲○○於88年1月27日將其所有之新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地，作為追加擔保品，擔保上開22億元之最高限額抵押權，並以其所有同地段0000-0000地號等10筆土地為共同擔保。

㈤甲○○、乙○○經臺北地院於89年6月30日以88年度破字第36號民事裁定宣告破產。

㈥國產汽車公司經臺北地院於94年10月28日以88年度破字第60號民事裁定宣告破產等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第96、97頁之爭點整理狀、第117頁之筆錄），並有臺北地院88年度破字第36號裁定、土地登記謄本、臺北地院94年度執破字第7號裁定破產之公告可證（見原審卷㈠第18頁至第25頁、第27頁至第326頁、原審卷㈣第74頁），堪信為真實。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理爭點並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年8月13日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第117頁之筆錄）。茲分述如下：

㈠關於上訴人以破產人甲○○、乙○○為訴訟上被告，是否屬當事人不適格？經查：

⒈按破產管理人就屬於破產財團之財產為訴訟，依民事訴訟法第四百條第二項之規定，其所受判決既對破產人亦有既判力，是破產管理人為破產法第七十八條之聲請，破產人自無一同被訴之必要（最高法院38年台上字第308號判例要旨參照）。

⒉本件甲○○、乙○○於89年6月30日，經臺北地院以88年度破字第36號民事裁定宣告破產（見原審卷㈠第18頁至第25頁之裁定），且為兩造所不爭執。是甲○○、乙○○已因破產而喪失對破產財團財產之管理及處分權，則上訴人以甲○○、乙○○為訴訟上被告，起訴請求甲○○、乙○○與國產汽車公司間如附表一所示土地抵押權設定之債權行為、物權行為均應撤銷，及應塗銷如附表一所示土地之最高限額抵押權登記（見本院卷第196頁之筆錄），揆諸前開說明，破產管理人就屬於破產財團之財產為訴訟，其所受判決既對破產人即有既判力，是上訴人關於列甲○○、乙○○為被告部分，自無必要。

㈡甲○○、乙○○與國產汽車公司間是否有借貸關係存在？經查：

⒈國產汽車公司破產管理人辯稱甲○○、乙○○及其家族成員為資金調度之需，而向國產汽車公司借款，自87年7月1日起至同年11月止，陸續向國產汽車公司借款135億5,575萬4,967元等情，而甲○○、乙○○均稱有向國產汽車公司借貸之事實，甲○○陳稱：「87年間6月間，被上訴人乙○○（乙○○當時負責國產汽車公司財務）為維護國產汽車公司的股票股價，向國產汽車公司借款，因為被上訴人乙○○沒有錢，所以向國產汽車公司借款，以個人名義來買國產汽車公司的股票而維護國產汽車公司的股價。當時被上訴人乙○○就將其名下及我名下的土地所有權狀拿去放在國產汽車公司，借款是87年6月間，設定抵押係在87年6月之後，87年11月3日被上訴人乙○○、我以及我們旗下公司產生違約交割，整個國產汽車集團出現財務危機，所以銀行團要求被上訴人乙○○從國產公司所借的錢，於88年1月間須將土地設定給國產汽車公司，這是銀行團的意見，設定國產公司以後，然後再設定給銀行團。」、「（問：再設定給銀行團係何意？）答：因為國產公司向銀行貸款，所以銀行要求這些土地要設定給銀行團，…就我所知，被上訴人乙○○確實有跟國產汽車公司借款約140多億元，土地價值大約150 億元。…」、「事實上我們當時只是將所有權狀放在國產汽車公司當作臨時擔保，希望股價上升賣掉股票趕快還給國產汽車公司，不必設定抵押權，後來股價撐不起來，整個集團營運發生問題，已經沒有現金還給國產汽車公司，就將土地設定抵押給國產汽車公司，等於個人向公司償債。」、「（問：當初是何人提議將土地所有權狀放在國產汽車公司？）答：這是我的意思，因為當時我是國產汽車公司的董事長，…」、「（問：所借款項，是否有還國產汽車公司？）答：就是沒有還錢，才有此事件。」等語（見本院卷第150頁至第153頁之筆錄）；甲○○、乙○○之訴訟代理人亦稱：「…乙○○的意見與甲○○陳述一樣。」、「關於系爭土地所有權狀放在國產公司，因買地時張秀政、張秀青、張益州等人是借名登記，相關權證自始（登記名義時）即放在被上訴人甲○○、乙○○處所。被上訴人甲○○、乙○○設定抵押予國產汽車公司時，甲○○、乙○○家族在民間就有大量負債。」等語（見本院卷第196、197頁之筆錄）。再參以甲○○曾先後交付以其本人為發票人，付款人為彰化銀行城東分行之支票共8張，金額總計為21億6,589萬2,480元；乙○○曾先後交付以其本人為發票人，付款人為第一銀行長春分行之支票共8張，金額總計為15億4,282萬7,520元（見原審卷㈡第144頁至第147頁之支票），且有安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，載有國產汽車公司對乙○○之應收票據計15億4,282萬7,520元；對甲○○之應收票據計21億6,589萬2,480元等情（見原審卷㈥第112頁至第114頁之財務報表）；甲○○、乙○○並於88年2月5日書立切結書，表示與國產汽車公司間存有借貸關係（見原審卷㈢第185、186頁之切結書）。足見甲○○、乙○○與國產汽車公司間確有借貸關係存在。

⒉再參酌甲○○、乙○○向國產汽車之借款方式多為：甲○○、乙○○執金長城實業股份有限公司、昭晟有限公司、飛杰通信股份有限公司等之支票或本票，作為借款擔保，而由國產汽車公司先開立無抬頭之本票或支票，再換開台支，最後存入乙○○於大安銀行復興分行或第一商業銀行民生分行之帳戶，有台新國際商業銀行92年11月25日台新作集字第927094號函所附之乙○○帳戶往來明細影本、臺灣銀行松江分行93年5月6日松江營密字第09300023011號函所附之對帳單、台支影本、第一商業銀行城東分行95年7月4日（95）一城東字第1144號函所附之國產汽車所簽發之票據影本、臺灣銀行營業部（一）95年7月7日營一存密字第09500061921號函所附之台支影本、遠東國際商業銀行95年7月18日（95）遠銀財富字第1338號函所附之國產汽車所簽發之票據影本、台新國際商業銀行建北分行95年8月14日台新建北字第9500144號函所附之國產汽車支票存款對帳單、所簽發之支票影本、臺灣銀行營業部（一）95年8月18日營一存字第09500075451號函所附之台支影本、彰化商業銀行城東分行95年8月18日彰城東字第0389號函所附之國產汽車所簽發之支票影本及對方科目傳票影本、臺灣銀行營業部（一）95年10月12日營一存密字第09500091521號函所附之台支影本可考（依序見原審卷㈢第31頁至第129頁、第266頁至第352頁、原審卷㈤第1頁至第46頁、第43頁至第46頁、第59頁至第62頁、第152頁至第235頁、第236頁至第248頁、第249頁至第450頁、原審卷㈥第8頁至第102頁），及國產汽車財務人員製作之「資金控管的本子」可考（見原審卷㈢第154頁至第183頁）。益證甲○○、乙○○確有私自向國產汽車公司借貸金錢。

㈢上訴人得否請求塗銷如附表一所示土地所設定之最高限額抵押權登記？

⒈按公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，公司法第202條定有明文，故除公司法或該公司章程另有規定應由股東會決議事項外，餘均屬董事會專屬職權。又董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，應由監察人為公司之代表，公司法第223條亦定有明文。又依公司法第208條第3項規定，股份有限公司原則上以董事長為代表人，惟於董事為自己或他人與公司有交涉時，為避免利益衝突，公司法第223條特別規定此時應由監察人為公司之代表。董事長與公司有所交涉時，倘由監察人以外之人代表公司為之，即屬無權代表，應類推無權代理非經公司追認，其交涉行為對公司不生效力。再按「董事為自己或他人與公司有交涉時，由監察人為公司之代表」公司法第223條定有明文。

⒉查，國產汽車公司所經營之事業為：一、各型汽車之製造。二、汽車及其配件與汽車用油之買賣代銷及推介。

三、汽車車身（含無大樑式車身）之製造買賣。四、各型汽車沖壓配件之加工及製造買賣。五、鋼模製造及加工買賣。六、經營液化石油氣汽車改裝廠業務。七、汽車之修理保養。…等等，並無出借款項乙項，此觀該公司變更登記表記載至明（見原審卷㈠第331頁至第333頁之公司變更登記事項卡）。而甲○○稱：「（問：當初被上訴人乙○○向國產汽車公司借款時，是否經過國產汽車公司董事會同意？或是被上訴人乙○○個人行為？）答：；這是被上訴人乙○○個人的意思，並沒有經過國產汽車公司董事會、股東會的同意。」、「（問：為何被上訴人乙○○向國產汽車公司借錢，國產汽車公司為何不開自己公司的票給被上訴人乙○○，而是由國產汽車公司開不具名台支或是銀行本票予被上訴人乙○○？這是何人提議的？）答：這個程序我不清楚，我只知道公司不得有借款行為。」等語。甲○○、乙○○之訴訟代理人亦稱：「（提示96年10月22日甲○○筆錄並告以要旨，並問有何意見？）答：無意見，乙○○的意見與甲○○陳述一樣。國產財團出現財物危機時，甲○○等人當時確實有將權狀放在國產汽車股份有限公司，但是當時甲○○家族確實也有積欠民間私人債務。」等語（見本院卷第151、152、169、170頁之筆錄）。足見甲○○、乙○○確有私自向國產汽車公司借貸金錢，依公司法第15條規定，公司不得將資金貸與股東或其他人，除有同條第1項除外情形，縱經股東會或董事會同意，其貸款行為，亦屬無效。

⒊又甲○○為禾豐企業集團執行長暨禾豐企業集團內之國產汽車公司董事長，乙○○為禾豐企業集團副執行長暨旗下關係企業負責人，亦為國產汽車公司股東，其等共同侵占、挪用國產汽車公司資產，而非正常向國產汽車公司為借貸行為，此為本院93年金上重更㈡字第2號刑事確定判決所肯認（見本院卷第88頁至第95頁所附之判決）。如前所述，甲○○、乙○○已自認其等向國產汽車公司「借款」時，並未經該公司董事會或股東會決議同意，且國產汽車公司財務人員是否知悉「借款」之事，亦不甚清楚等情。依90年修正之公司法第15條規定，公司資金，除因公司業務交易而有融通資金之必要者外，不得貸與股東或其他個人，違反者即屬無效（最高法院92年度台簡上字第34號裁判要旨參照）。是被上訴人辯稱公司法未規定公司借款與他人必須經股東會或董事會之同意，始生效力云云，殊不足取。足證甲○○、乙○○向國產汽車公司「借用金錢」，已違反公司法之規定，自屬無效。

⒋按股份有限公司基於資本維持原則，乃規定公司不得任意為借貸行為及保證行為，而公司負責人任意為借貸行為，其對公司所造成之損害自較公司負責人任意為保證行為嚴重，故公司法第15條第2項未有如公司法第16條規定公司負責人違反前項規定時應自負保證責任，而係規定公司之資金除所列舉之情形外，不得貸與股東或任何他人，故90年11月12日修正公布之公司法第15 條第2項規定增訂公司負責人違反規定時，應與借用人連帶負返還責任。國產汽車公司依上開規定，不得將公司資金貸與股東或任何他人，若有違反，依民法第71條規定亦屬無效行為，是國產汽車公司與甲○○、乙○○間並無任何有效借貸之債權債務之原因關係存在，基於抵押權之從屬性，既欠缺有效之擔保債權存在，其抵押權自屬無效，抵押人之破產管理人自得請求塗銷其抵押權設定登記。

⒌準此，雖甲○○、乙○○有向國產汽車公司借貸金錢，惟該借貸行為，其等借貸行為已違反公司法之規定，自屬無效。甲○○、乙○○與國產汽車公司間之借貸行為既屬無效，則主債務既屬無效，依此所為從屬之最高限額抵押權設定登記，亦屬無效。是上訴人請求國產汽車公司破產管理人塗銷最高限額抵押權設定登記，自屬有據。又破產管理人就屬於破產財團之財產為訴訟，其所受判決既對破產人即有既判力，則上訴人請求國產汽車公司破產管理人塗銷最高限額抵押權設定登記之效力即對破產人甲○○、乙○○發生效力，上訴人無須列甲○○、乙○○為被告之必要。

五、綜上所述，上訴人基於無效借貸行為，請求被上訴人張沐芝律師即國產汽車股份有限公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產管理人應將如附表一所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷，自屬正當，應予准許。至超過上開部分之請求即對甲○○、乙○○上訴部分，非屬正當，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院改判如主文第二項所示。就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至擴張之訴部分（即請求張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人應將如附表一所示土地所設定抵押權之債權行為、物權行為均撤銷部分），亦無理由，併應駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

民事第七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。