臺灣高等法院98年度重上更㈡字第135號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 98年度重上更㈡字第135號

上訴人

陳建中律師（即張朝翔、張朝喨及張建安之破產管理人）

上訴人

兼訴訟代理 吳玲華律師（即張朝翔、張朝喨及張建安之破產管人 理人）

被上訴人

張沐芝律師(即國產汽車股份有限公司破產管理人)

　　　　　　陳正三會計師(即國產汽車股份有限公司破產管理

　　　　　　人)

上列當事人間塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國96年2月27日臺灣臺北地方法院91年度訴字第3374號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於100年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、本件上訴人陳建中律師、吳玲華律師為張朝翔、張朝喨及張建安之破產管理人，主張張沐芝律師、陳正三會計師即國產汽車股份有限公司(下稱國產汽車公司)破產管理人應將如附表所示土地所設定之最高限額抵押權(下稱系爭抵押權)登記塗銷。（上訴人於原審起訴請求張朝翔、張朝喨(下稱【張氏兄弟】)及國產汽車公司應塗銷如附表所示土地之最高限額抵押權登記。經原審駁回上訴人之起訴後，上訴人聲明不服提起上訴，並擴張上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵張朝翔、張朝喨與張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間如附表所示土地抵押權設定之債權行為、物權行為均撤銷。⑶張朝翔、張朝喨與張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間應將如附表所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷。本院96年度重上字第198號(下稱本院198號)判命張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間應將如附表所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷，並駁回上訴人其餘之上訴及擴張之訴。被上訴人對其不利部分提起第三審上訴，而上訴人關於其敗訴部分則未上訴，已告確定。故本件發回審理範圍為「張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人應將如附表所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷。」即上訴聲明所載(見本院卷㈡第7、210頁)，其餘均告確定(見本院卷㈡第107頁反面)，先予敘明。

二、上訴人起訴之聲明為「被告張朝翔、張朝喨與國產汽車公司)應塗銷如附表所示土地之最高限額抵押權登記」（見原審卷㈠第3頁），嗣於本院198號表明併依無效之法律關係主張「系爭抵押權之設定行為無效，應予塗銷」（見本院198號卷第196頁），本院前審已認定上訴人非訴之追加（見本院198號判決第3頁）。上訴人於原審及本院前審主張國產汽車公司與張氏兄弟間無借貸之關係存在，渠等未經國產汽車公司董事會之同意，將公司資產貸與自己之行為，違反雙方代理、自己代理之禁示規定(民法第106條)，縱有借貸行為，依公司法第15條及民法第71條規定，應屬無效，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定亦屬無效。經最高法院第一次發回更審，上訴人主張系爭抵押權之設定欠缺從屬性或屬概括最高限額抵押權，為無效之設定行為。經最高法院第二次發回更審，上訴人復主張張氏兄弟與國產汽車公司間無「特定債權」或「一定法律關係」之系爭抵押權設定之意思合致依民法第87條為無效、亦無借貸或票據或購買股權行為、系爭抵押權設定違反民法第148條、公司法第223條而無效等。上訴人就本院198號認定「無效之設定行為」非屬訴之追加，補充事實及法律上之陳述，依民事訴訟法第256條規定，尚無不可。被上訴人抗辯不同意上訴人所為訴之追加，尚非可採。

三、被上訴人陳正三會計師未於言詞辯論期日到場，惟其為國產汽車公司之破產管理人之一，該公司之破產管理人張沐芝律師業已到庭，爰經兩造合法辯論審結，併予說明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

㈠、張氏兄弟與國產汽車公司間並無合法有效之擔保債權存在，系爭抵押權之設定欠缺從屬性，自屬無效之設定行為，應予塗銷：

⒈張朝翔、張朝喨係兄弟關係，分別為訴外人禾豐企業集團執行長與副執行長，亦為該集團旗下多家公司之負責人，張朝翔負責禾豐企業集團及國產汽車公司之業務營運，張朝喨則負責該集團股務投資買賣事宜。張氏兄弟自民國74年間起即違法吸金、不當炒作股票及投資土地而負有鉅額債務，於86年間出現財務困難，自87年間已停止支付對外債款，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）於89年6月30日以88年度破字第36號民事裁定宣告破產。

⒉張氏兄弟於87年間對外已無力清償債務，然張朝喨竟於88年1月6日將其所有如附表編號1所示之臺北縣新店市○○段大湖底小段0000-0000地號之土地，設定本金新臺幣（下同）9.3億元之最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等37筆土地如附表編號2至28所示為共同擔保；張朝喨另以如附表編號39所示台北縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號土地，設定本金90億元之第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有如附表編號40至52所示同地段0000-0000地號等13筆土地為共同擔保；張氏兄弟復分別於同日將渠等共有如附表編號53所示之同縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地，設定本金22億元之第一順位及第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以張氏兄弟共有之同縣新店市○○○段0000-0000地號等25筆土地如附表編號54至78所示為共同擔保，而張朝翔更於88年1月27日將其所有之同縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地如附表編號79所示，作為追加擔保品，擔保上開22億元之最高限額抵押權，並以其所有同地段0000-0000地號等10筆土地如附表編號80至89所示為共同擔保。

⒊國產汽車公司雖抗辯對張氏兄弟有37億872萬元之債權存在，且曾向張氏兄弟之破產管理人申報債權，惟國產汽車公司僅提出付款人分別為第一商業銀行及彰化銀行且金額不等之支票16張，並未具體舉證證明原因關係存在，上揭票據自不足以證明國產汽車公司與張氏兄弟間有借貸關係存在之事實。

⒋國產汽車公司另提呈該公司與張氏兄弟間借貸關係之轉帳傳票，惟國產汽車公司所提出之資金往來明細，與該公司所製作之財務報表不相符合，而國產汽車公司雖稱張氏兄弟分別向該公司借款合計37億872萬元，惟所憑之證據為張氏兄弟所簽發予國產汽車公司之票據為證，嗣又改稱國產汽車公司有交付張氏兄弟台支或國產汽車公司為發票人之支票存入張朝喨在大安商業銀行復興分行所開設之16178號帳戶共計金額130億5,575萬4,967元，兩者相差近100億元，國產汽車公司為上市公司，財務應極透明，且受證管會監督，何以該公司會計制度如此完備之下，前後之借款金額竟相差100億元，可謂匪夷所思，可見系爭借款實乃國產汽車公司臨訟捏造。

⒌國產汽車公司所提出資金控管的紀錄冊，其上記載僅為私人紀錄，並不足以證明其等間有借貸關係存在，又張氏兄弟於88年2月5日所書立之切結書，其書立日期係在系爭抵押權設定之後，而非其等向國產汽車公司所謂「借款」之際，足見其等製作上開文件之目的乃在藉以脫免刑事責任，並不足作為借貸法律關係存在之憑據。又國產汽車公司所提安侯建業會計師事務所出具之財務報表，其作成日期為88年10月11日，亦在其等為掏空行為及設定系爭抵押權之後，且上揭財務報表為國產汽車公司內部文件，又係會計師附保留意見形式作成，自不能真實呈現國產汽車公司之財務情形，並不足證明張氏兄弟與國產汽車公司間有借貸關係存在。

㈡、張氏兄弟與國產汽車公司間若形式上有擔保債權存在，亦係基於侵占不法犯意連絡及行為分擔挪用國產汽車公司款項，不論以借貸、票據、買賣股權或其他名義，均屬侵權行為，渠等與國產汽車公司間實質上並無借貸、票據、委任等債權或其他法律關係存在，系爭抵押權設定無效。

㈢、系爭最高限額抵押權，屬概括最高限額抵押權之無效設定行為，應予塗銷：最高限額抵押權既為擔保物權，則抵押權之存在及內容，其擔保債權之種類及範圍為何，自須以登記加以公示，使其明確特定，方符物權特定、物權法定及物權公示原則。於土地登記簿篇幅容納不下記載之情況下，放寬以附件作為土地登記簿記載之內容，惟抵押權擔保債權種類及範圍仍應明確記載於抵押權設定契約書（附件）上，作為土地登記簿之一部分，該債權方為最高限額抵押權之物權效力所及。概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約(一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效。故設定抵押權時，若未明確於土地登記簿或抵押權設定契約書上記載所擔保債權之種類及範圍，或僅記載所擔保者為「一切債權」、「依各個債務契約之約定」，即概括最高限額抵押權，其抵押權之設定，不但欠缺為其擔保債權發生之基礎關係存在，亦違反物權特定、法定及公示原則，自屬無效之設定行為。

㈣、上訴聲明：

⒈原判決除確定部分外廢棄。

⒉張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間應將如附表所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷。

二、被上訴人則以下列情詞置辯：

㈠、張氏兄弟與國產汽車公司間確實有借貸關係存在：張氏兄弟及其家族成員為資金調度之需，向國產汽車公司借款，張氏兄弟亦曾稱有向國產汽車借貸之事實。而張氏兄弟向國產汽車公司之借款方式多為張氏兄弟執金長城實業股份有限公司、昭晟有限公司、飛杰通信股份有限公司等之支票或本票，作為借款擔保，而由國產汽車公司先開立無抬頭之本票或支票，再換開台支，最後存入張朝喨於大安商業銀行復興分行或第一商業銀行民生分行之帳戶，故張氏兄弟確有向國產汽車公司借貸金錢。依台北地院檢察署87年度偵字第24674號、87年度偵字第24675號，88年度偵字第1660號、88年度偵字第1940號、88年度偵字第1941號起訴書所附之附表

一、二、三，及安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，亦記載國產汽車公司對張朝喨之應收款計77億4,981萬5,054元，可證張氏兄弟確有向國產汽車公司借貸金錢。而張朝翔曾先後交付其本人為發票人，付款人為彰化商業銀行城東分行之支票共8張，金額總計為21億6,589萬2,480元；張朝喨曾先後交付其本人為發票人，付款人為第一銀行長春分行之支票共8張，金額總計為15億4,282萬7,520元，安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，載有國產汽車公司對張朝喨之應收票據計15億4,282萬7,520元，對張朝翔之應收票據計21億6,589萬2,480元。且張氏兄弟於88年2月5日亦曾書立切結書，表示與被上訴人間存有借貸關係。又公司法並未規定公司借款與他人必須經股東會或董事會之同意，始生效力，是上訴人以國產汽車公司無法提出相關會議紀錄，作為否認借貸關係存在之理由，要無可採。國產汽車公司與張氏兄弟間之借貸過程，是否違反公司法第15、223條之規定，皆無礙於借貸關係之成立。再者，張氏兄弟向國產汽車公司借款時，將系爭土地所有權狀交與國產汽車公司，斯時雙方已達成設定抵押權之債權契約合意。至於未立刻辦理系爭抵押權設定登記，實因一旦設定抵押，即有被發覺公司將金錢貸與股東之可能，而張氏兄弟於88年1月間辦理系爭土地設定抵押之行為，則係完成抵押權設定之物權契約行為，不得謂債權契約於張氏兄弟簽立書面抵押權設定契約及為抵押權設定登記時方成立，其等嗣後補訂書面抵押權設定契約（物權契約）及辦理抵押權設定登記，自屬履行承諾之行為，為有償行為而非無償詐害行為。張氏兄弟之借款，均係用於清償其家族對外之民間借款，此觀張氏家族之張秀政、張秀青、張益周3人亦提供其名下土地，設定抵押予國產汽車公司作為共同擔保即明。此種借新還舊之清償行為，應屬有利於全體債權人之行為，並對債務人之總財產無影響，難認張氏兄弟此部分之行為，有害及債權之可能。上訴人主張張氏兄弟與國產汽車公司間設定系爭抵押權之行為屬通謀虛偽之無效設定行為，且國產汽車公司藉由系爭抵押權之設定，取得物上擔保之行為，屬民法第148條權利濫用之行為應屬無效云云，殊無可採。蓋張氏兄弟確曾向國產汽車公司取得款項，且於支取款項之初，將土地所有權狀交與國產汽車公司，雙方已達成設定抵押權之債權契約之合意，嗣後辦理系爭抵押權設定登記，為權利之正當行使。

㈡、張氏兄弟係以契約行為、票據行為等一定法律關係達到不法侵占之目的，故張氏兄弟與國產汽車公司間之消費借貸契約關係、票據關係確實存在，但因具刑事侵占之不法性，從而民事上亦構成侵權行為，國產汽車公司得依侵權行為之法律關向張氏兄弟請求損害賠償，系爭抵押權設定自屬有據，張氏兄弟已破產，自得向破產管理人求償。

㈢、答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠、張朝喨於88年1月6日將其所有之台北縣新店市○○段大湖底小段0000-0000地號之土地，設定本金9億3,000萬元之最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等37筆土地為共同擔保。

㈡、張朝喨於88年1月6日以其所有台北縣新店市○○段磺窟小段0000-0000地號土地之土地，設定本金90億元之第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以其所有同地段0000-0000地號等13筆土地為共同擔保。

㈢、張朝翔、張朝喨於88年1月6日將其等所有之新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地，設定本金22億元之第一順位及第二順位最高限額抵押權予國產汽車公司，並以張朝翔所有之新店市○○○段0000-0000地號等25筆土地為共同擔保。

㈣、張朝翔於88年1月27日將其所有之新店市○○段磺窟小段0000-0000地號之土地，作為追加擔保品，擔保上開22億元之最高限額抵押權，並以其所有同地段0000-0000地號等10筆土地為共同擔保。

㈤、張朝翔、張朝喨經臺北地院於89年6月30日以88年度破字第36號民事裁定宣告破產。

㈥、國產汽車公司經臺北地院於94年10月28日以88年度破字第60號民事裁定宣告破產等事實，為兩造所不爭執（本院198號卷第96、97頁之爭點整理狀、第117頁之筆錄），並有臺北地院88年度破字第36號裁定、土地登記謄本、臺北地院94年度執破字第7號裁定破產之公告可證（原審卷㈠第18頁至第25頁、第27頁至第326頁、原審卷㈣第74頁），堪信為真實。

四、本件上訴人主張系爭抵押權設定為無效，請求塗銷如附表所示土地所設定之最高限額抵押權，為被上訴人所否認，是兩造之爭執點為：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？㈡上訴人得否請求塗銷如附表所示土地所設定最高限額抵押權登記？

㈠、系爭抵押權擔保之債權是否存在？

⒈按最高限額抵押權，於我國民法物權篇96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前，雖無明文規定，惟實務上已行之多年。民法物權編上開修正，特增訂民法第881條之1至第881條之17予以明文規範。而同時修正公布及施行之民法物權編施行法，並增訂第17條，規定增訂之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查系爭最高限額抵押權於88年1月6日、同年月27日設定登記，有土地及建物登記謄本在卷為憑(見原審卷㈠第27至326頁)，雖係民法物權編上開增訂前所設定登記，然揆諸上開說明，除民法第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，增訂後民法最高限額抵押權一節中之相關規定，仍有適用，合先敘明。

⒉「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」（最高法院66年台上字第1097號判例參照）。96年3月28日增訂公布之民法第881條之1規定「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」，第2項規定「最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」立法理由謂：「最高限額抵押權之設定，其被擔保債權之資格有無限制？向有限制說與無限制說二說，鑑於無限制說有礙於交易之安全，爰採限制說，除於第1項規定對於債務人一定範圍內之不特定債權為擔保外，並增訂第2項限制規定，明定以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，始得為最高限額抵押權所擔保之債權（日本民法第398條之2參考）。所謂一定法律關係，例如買賣、侵權行為等是。至於由一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權，自不待言。」此條項雖無溯及效力，惟依前開判例要旨，現已發生之債，包括買賣、借貸、侵權行為等法律關係，無論增訂前、後，均得為最高限額抵押權所擔保之債權。又所謂共同最高限額抵押權，係指為擔保同一債權，於數個不動產上設定最高限額抵押權之謂，觀諸民法第881條之10 之修正理由即明。

⒊張氏兄弟以借貸、票據、投資形式為業務侵占之實而掏空國產汽車公司屬不法侵權行為：

①張朝翔於本院前審陳稱有向國產汽車公司借貸：「87年間6月間，被上訴人張朝喨（張朝喨當時負責國產汽車公司財務）為維護國產汽車公司的股票股價，向國產汽車公司借款，因為被上訴人張朝喨沒有錢，所以向國產汽車公司借款，以個人名義來買國產汽車公司的股票而維護國產汽車公司的股價。當時被上訴人張朝喨就將其名下及我名下的土地所有權狀拿去放在國產汽車公司，借款是87年6月間，設定抵押係在87年6月之後，87年11月3日被上訴人張朝喨、我以及我們旗下公司產生違約交割，整個國產汽車集團出現財務危機，所以銀行團要求被上訴人張朝喨從國產公司所借的錢，於88年1月間須將土地設定給國產汽車公司，這是銀行團的意見，設定國產公司以後，然後再設定給銀行團。」、「（問：再設定給銀行團係何意？）答：因為國產公司向銀行貸款，所以銀行要求這些土地要設定給銀行團，‧‧‧就我所知，被上訴人張朝喨確實有跟國產汽車公司借款約140多億元，土地價值大約150億元。‧‧‧」、「（問：當初是何人提議將土地所有權狀放在國產汽車公司？）答：這是我的意思，因為當時我是國產汽車公司的董事長，‧‧‧」、「（問：所借款項，是否有還國產汽車公司？）答：就是沒有還錢，才有此事件。」等語（本院198號卷第150頁至153頁筆錄）；張氏兄弟之訴訟代理人沈律師亦稱：「張朝喨的意見與張朝翔陳述一樣。」、「關於系爭土地所有權狀放在國產公司，因買地時張秀政、張秀青、張益州等人是借名登記，相關權證自始（登記名義時）即放在被上訴人張朝翔、張朝喨處所。被上訴人張朝翔、張朝喨設定抵押予國產汽車公司時，張朝翔、張朝喨家族在民間就有大量負債。」等語（本院198號卷第169、196、197頁）。再參以張朝翔曾先後交付以其本人為發票人，付款人為彰化銀行城東分行之支票共8張，金額總計為21億6,589萬2,480元；張朝喨曾先後交付以其本人為發票人，付款人為第一銀行長春分行之支票8張，金額總計為15億4,282萬7,520元（原審卷㈡第144頁至147頁之支票），且有安侯建業會計師事務所於88年10月11日所出具之財務報表，載有國產汽車公司對張朝喨之應收票據計15億4,282萬7,520元；對張朝翔之應收票據計21億6,589萬2,480元等情（原審卷㈥第112頁至114頁之財務報表）；張朝翔、張朝喨並於88年2月5日書立切結書，表示與國產汽車公司間存有借貸關係（原審卷㈢第185、186頁之切結書）。足見張氏兄弟與國產汽車公司間確實有以借貸名義而挪用公司資金。

②張氏兄弟向國產汽車公司以借款形式而挪用資金之方法，多為張氏兄弟執金長城實業股份有限公司、昭晟有限公司、飛杰通信股份有限公司等之支票或本票，作為借款擔保，而由國產汽車公司先開立無抬頭之本票或支票，再換開台支，最後存入張朝喨於大安銀行復興分行或第一商業銀行民生分行之帳戶，有台新國際商業銀行92年11月25日台新作集字第927094號函所附之張朝喨帳戶往來明細影本、臺灣銀行松江分行93年5月6日松江營密字第09300023011號函所附之對帳單、台支影本、第一商業銀行城東分行95年7月4日一城東字第1144號函所附之國產汽車公司所簽發之票據影本、臺灣銀行營業部㈠95年7月7日營一存密字第09500061921號函所附之台支影本、遠東國際商業銀行95年7月18日遠銀財富字第1338號函所附之國產汽車公司所簽發之票據影本、台新國際商業銀行建北分行95年8月14日台新建北字第9500144號函所附之國產汽車公司支票存款對帳單、所簽發之支票影本、臺灣銀行營業部㈠95年8月18日營一存字第09500075451號函所附之台支影本、彰化商業銀行城東分行95年8月18日彰城東字第0389號函所附之國產汽車公司所簽發之支票影本及對方科目傳票影本、臺灣銀行營業部㈠95年10月12日營一存密字第09500091521號函所附之台支影本可考（依序見原審卷㈢第31至129頁、第266頁至第352頁、原審卷㈤第1至第46頁、第43頁至46頁、第59至62頁、第152頁至235頁、第236頁至248頁、第249頁至第450頁、原審卷㈥第8至102頁），及國產汽車公司財務人員製作之「資金控管的本子」可稽（見原審卷㈢第154至183頁）。張氏兄弟以借貸方式私自挪用國產汽車公司資產等情，非不可信。惟經本院核對相關事證，附表編號118、119號，金額分別為2,000萬元及800萬元，並未指明經由任何銀行支出，各銀行之回函中亦無該筆支出存在，故該2,800萬元之借款債權應不存在，其餘部分核計為132億9,975萬4,967元（詳見附表），則被上訴人抗辯張氏兄弟不法挪用侵占公司132億9,975萬4,967元部分，非無所本。且前開款項中有36億7,365萬0,300元係直接匯入張朝喨及其所借用之人頭帳戶內（詳見附表），被上訴人抗辯張氏兄弟以向國產汽車公司借款、票據、投資方式為侵權之實，足堪採信。

⒋又張朝翔、張朝喨因違反證券交易法、業務侵占案件，經本院刑事庭93年度金上重更㈡字第2號(下稱刑事定讞判決，見本院150號卷第41頁)、最高法院95年度台上字第4390號刑事判決，分別判處有期徒刑5年、6年定讞。渠等分別以借貸、票據、購買TOP CAY INVESTMENTS LTD.公司股權等形式，遂行不法挪用、侵占國產汽車公司190億1385萬5802元(指既成犯部分，歸墊後尚餘142億561萬4885元未還)，該當業務侵占及證券交易法罪名，業經刑事庭認定在案，有上開刑事定讞判決可參。而張朝翔、張朝喨因上開業務侵占、違反證券交易法而掏空國產汽車公司資產，構成民事共同侵權行為等情，亦經本院91年度重訴字第52號判決確定(下稱民事確定判決)在案，有該判決書及確定證明書附卷可稽(見本院150號卷第176至192頁、本院卷㈠第66至84頁)，該民事確定判決係本件被上訴人以侵權行為為由所提之附帶民事訴訟，於該事件中主張張氏兄弟共同侵占國產汽車公司資金，致國產汽車公司受有77億4,981萬5,054元之損害；張氏兄弟未經投審會同意前，即以向張建安購買TOP CAY INVESTMENTS LTD.公司股權之方式，侵占國產汽車公司資產38億500萬元；張氏兄弟明知磊鉅實業股份有限公司（下稱磊鉅公司）公司於87年11月間，已無能力支應對內或對外應付之款項，仍主導磊鉅公司開立發票日為87年11月15日，面額9,060萬7,000元之支票，向國產汽車公司買受所有之吉野家公司普通股股權362萬4,280股，嗣磊鉅公司資金週轉困難為由，再由國產汽車公司以評估出售該項股權款項收回可行性極低為由全數提列為呆帳損失，致國產汽車公司因而損失吉野家公司普通股股權計362萬4,280股，受有9,060萬7,000元之損害；張氏兄弟挪用國產汽車公司資金，部分由張氏兄弟炒作國產汽車公司股票，後爆發股票違約交割事件，導致國產汽車公司往來之金融機構緊縮信用，使其受有營業額下挫之損害26億2,173 萬4,000元之損害，依法請求：①確認被上訴人對上訴人有柒拾柒億肆仟玖佰捌拾壹萬伍仟零伍拾肆元之債權存在；

②確認被上訴人對上訴人有叁拾捌億零伍佰萬元之債權存在；③確認被上訴人對於上訴人有玖仟零陸拾萬柒仟元之債權存在；④確認被上訴人對上訴人有貳拾陸億貳仟壹佰柒拾叁萬肆仟元之債權存在。參該判決即明。堪信張氏兄弟因侵權行為對於被上訴人負有上開①至④之債務，合計142億6715萬0540元，該等債務均因侵權行為而生，依前揭說明，無論增訂前或後，均屬一定法律關係所生之債，得為系爭抵押權擔保之債權，且上開侵權行為發生於87年1月5日至同年11月3 日間，參前揭刑事定讞判決及民事確定判決，在系爭抵押權88年1月6日設定之前，屬抵押權設定前已生之債，非不得為系爭最高限額抵押權擔保對象。從而張氏兄弟及家族為清償國產汽車公司而設定系爭扺押權如附表所示為擔保，並無不合。上訴人認為張氏兄弟以借貸、票據、購買股權或其他名義所為，均係不法侵占國產汽車公司之侵權行為，實際上無借貸、票據、購買股權或其他名義之法律關係存在，所設定之系爭扺押權不合法定要件，應屬無效云云，洵非可取。

⒌國產汽車公司對張氏兄弟有侵權行為損害賠償債權存在：前述刑事定讞判決雖認定張氏兄弟尚餘142億561萬4885元未還國產汽車公司，惟「附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。」(最高法院43年台上字第95號、48年台上字第713號判例參照)。故依卷證資料所為民事認定之事實，自不受刑事認定之拘束。本件依卷內證據資料認定張氏兄弟以借貸、票據、投資等名目不法侵權行為而掏空國產汽車公司132億9,975萬4,967元，詳如前述。張氏兄弟於侵權行為(87.1.5-87.11.3)後，為系爭抵押權設定(88.1.6)，旋即聲請破產，於89年6月30日經台北地院88年度破字第36號裁定宣告破產在案，張氏兄弟無力清償系爭132億9,975萬4,967元可堪認定，嗣經本院前開民事確定判決確認被上訴人對於張氏兄弟有142億6715萬0540元債權存在，同上所述，扣除前述營業損失26億2173萬4000元，張氏兄弟以借貸、票據、投資等名目不法挪用侵害國產汽車公司116億4542萬2054元(即上開民事確定判決①+②+③+④=142億6,715萬6054元-④26億2173萬14000元=①+②+③=116億4542萬2054元)，業經上開民事確定判決認定在案，則被上訴人辯稱張氏兄弟不法侵權行為挪用侵占國產汽車公司132億9,975萬4,967元中之116億4542萬2054元即屬確定，益證張氏兄弟對國產汽車公司應負侵權行為之責。由是，被上訴人為侵權行為之主張，足堪採信。雖上訴人主張張氏兄弟與國產汽車公司間之消費借貸契約、票據、委任或其他行為為無效，但對張氏兄弟因掏空國產汽車公司而受有罪判決之事實並不爭執，縱令二者間之消費借貸、票據、委任等未有效成立，則張氏兄弟向國產汽車公司詐取款項之行為，仍屬侵權行為，被上訴人本得依侵權行為之法律關係向張氏兄弟請求損害賠償。上訴人主張系爭抵押權設定無一定法律關係而無效云云，殊無可取。

⒍上訴人主張張氏兄弟於88年1月間將系爭土地設定最高限額抵押權給國產汽車公司，依抵押權設定契約書記載內容觀之，其債權債務範圍僅記載「債權全部」、「債務全部」，未就抵押權所擔保之債權種類、內容、性質作具體明確約定，故系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權云云。按抵押權之內容應登記，始生物權效力，從而「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」(最高法院84年台上字第1967號判例、98年度台上字第2386號裁判可參)。本件依台北縣新店地政事務所98年1月15日以北縣店地登字第0980000234號函覆本院「貴院函詢最高限額抵押權擔保範圍為『債務全部』，設定登記當時並未提供各個債務契約作為登記附件，如何認定擔保範圍乙案‧‧‧按最高限額抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權在約定限額之範圍內亦為抵押權效力所及。故抵押權設定登記當時，得不附各個債務契約作為附件，嗣後在存續期間之內陸續發生之債權，債權人仍得就各個債務契約對抵押物行使權利」（見本院150號卷第104頁）。足認最高限額抵押權設定登記時，地政登記實務上無須檢附債務契約作為附件，只要當事人約定擔保之債權係基於一定法律關係所生之債權或票據所生之權利即可，至於土地登記簿謄本上記載最高限額抵押權所擔保範圍為「債務全部」，並無不可。參照最高法院95年度台上字第688號判決要旨謂「目前不動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保『債權法律關係』之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形下，兩造為系爭抵押權登記時，是否有就系爭抵押權受擔保債權法律關係併為登記之必要，亦非無斟酌之餘地。…然若抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保債權法律關係即屬特定」。上訴人主張系爭抵押權設定公契約上記載「債權全部」、「債務全部」，故系爭最高限額抵押權為概括最高限額抵押權，未就所擔保之債權為約定云云，洵無可採。

㈡、上訴人請求塗銷如附表所示土地所設定最高限額抵押權登記為無理由：

⒈修正前公司法第15條雖規定公司不得將資金外借他人，但未規定違反之效力如何，參照最高法院90年度台上字第1138號裁判意旨「被上訴人貸與上訴人借款之行為，固違反公司法第15條第2、3項規定，惟此僅係公司負責人應負刑事責任問題，尚難謂該行為係屬無效」，公司違反公司法第15條第2項規定，借貸之法律行為仍屬有效。被上訴人抗辯90年11月12日修正公司法第15條第2項增訂「公司負責人違反前項規定，應與借用人負連帶返還責任」，若借貸之法律行為為無效，公司負責人如何與借用人連帶負返還責任？尚非無據。則上訴人主張公司法第15條為強制規定，張朝翔及張朝喨與國產汽車公司間之消費借貸行為，依民法第71條規定為無效云云，委無可採。

⒉上訴人執有張氏兄弟所開立之支票如前述，且票據到期日均為系爭最高限額抵押權所擔保之期間內，此票據債權為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。按，支票乃文義證券及無因證券，證券上之權利義務悉依證券上所載文句而決定其效力，從而支票上權利，依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依支票文義行使其權利（最高法院49年台上字第334號判例參照）。票據行為為不要因行為，即不以給付之原因為要素而得成立之行為，凡簽名於票據之人，不問原因如何，均須依票上所載文義負責，除執票人取得票據係出於惡意成詐欺者外，發票人不得以自己與執票人前手所存抗辯之意由，對抗執票人（最高法院49年台上字第678號判例參照）。故此有效之票據債權自為系爭最高限額抵押權所擔保。被上訴人復主張張氏兄弟以票據行為之形式行業務侵占之實，而應負侵權行為責任，同前所述，則侵權行為部分亦應為系爭抵押權擔保範圍。上訴人雖主張張氏兄弟與國產汽車公司間並無真實票據法律關係存在，渠等簽發票據之行為係通謀虛偽，違反自己代理之無效法律行為云云。然張氏兄弟確有挪用國產汽車資金，且如附表所示支票款皆已領取完畢，上訴人主張二者間無真實票據關係存在，亦無解侵權行為之責任。

⒊張氏兄弟向國產汽車公司支取款項之時，將系爭土地所有權狀交與國產汽車公司，斯時雙方已達成設定抵押權之債權契約合意。張氏兄弟確實有向國產汽車公司支取款項，均詳前述，故系爭抵押權設定並非無償行為。另為以下說明：

①張氏兄弟向國產汽車公司支取款項前，即已承諾以其個人及家族名下之不動產以供擔保，並將系爭不動產所有權狀正本交付被上訴人保管，此由張朝翔陳稱「87年6月間，張朝喨為維護國產汽車公司的股票股價，向國產汽車公司借款‧‧‧當時被上訴人張朝喨就將其名下及我名下的土地所有權狀拿去放在國產汽車公司」，「問：（當初是何人提議將土地所有權狀放在國產汽車公司？）這是我的意思，因為當時我是國產汽車公司的董事長，張朝喨向國產汽車公司借錢需要有個擔保」（本院198號卷第150、151頁），及張氏兄弟之訴訟代理人陳稱張朝翔、張朝喨確有將權狀放在國產汽車公司等語（本院198號卷第170頁），核與張氏兄弟、斯時任職於國產汽車公司財務處協理之游文煌及為張朝喨處理財務之林明宏於刑案或他案所為陳述相符（原審卷㈤第74至91頁被證9、原審卷㈡第154至164頁被證4）。該等權狀係由國產汽車公司交付與債權銀行團代表大安商業銀行保管（參國產汽車股份有限公司暨債權銀行團協議書第3條及權狀明細，原審卷㈡第169至186頁被證5）。張氏兄弟向國產汽車公司支取款項，係由國產汽車公司之財務人員負責處理相關事宜，而系爭土地所有權狀，亦係由國產汽車公司之財務人員負責保管，此由張朝翔陳稱張朝喨向國產汽車公司支取款項及提供土地所有權狀與國產汽車公司一事，國產汽車公司之財務人員亦知情等情，足以證明。

②按「不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為」（最高法院70年台上字第453號判例參照）。民法第244條規定之無償、有償行為，於設定抵押權之情形，應以其為物權行為之原因行為認定之。蓋設定抵押權之物權行為本身，僅係設定抵押權意思表示之一致，無從單就物權行為認定其為無償或有償，而應視其所以為物權行為之原因行為予以認定（最高法院91年台上字第1711號裁判參照）。抵押權之設定，可分為債權行為及物權行為二部分，本件張氏兄弟支取款項之時，提供其個人及家族名下之不動產作為擔保，並將土地所有權狀交予國產汽車公司，斯時張氏兄弟與國產汽車公司間已達成設定抵押權之債權契約合意（抵押權所擔保範圍，即張氏兄弟對國產汽車公司所支取未還之債款，抵押權債權契約之必要之點已合致），至於未立刻辦理系爭抵押權設定登記，實因一旦設定抵押，即有被發覺公司將金錢貸與股東之可能，而張氏兄弟於88年1月間辦理系爭土地設定抵押之行為，則係完成系爭抵押權設定之物權契約行為，既張氏兄弟於支取款項之初，已交付系爭土地所有權狀作為支取款項之擔保，並承諾日後無法給付時，願為抵押權設定登記，則抵押權設定之債權契約於斯時業已成立，至於張氏兄弟事後補訂抵押權設定契約書及辦理抵押權設定登記，係為符合民法第758條、第760條之規定，不得謂債權契約於張氏兄弟簽立書面抵押權設定契約及為抵押權設定登記時方成立。上訴人主張張氏兄弟與國產汽車公司間之不動產抵押權之債權契約係於88年1月間方成立云云，洵無足採。張氏兄弟向國產汽車公司支取款項，即已承諾提供其個人及家族之其他成員張秀政、張秀青、張益周名下之不動產作為擔保，並將系爭不動產所有權狀正本連同張秀政等所有之不動產所有權狀正本交付被上訴人保管時，抵押權設定之債權契約業已成立。

③債務已屆清償期，債務人就既存債務，為清償者，不構成詐害行為，蓋清償債務雖積極財產不免減少，但同時又減少其消極財產，故無詐害之可言（最高法院55年台上字第2839號判例參照）。張氏兄弟向國產汽車公司所支取之款項，均係用於清償其家族對外之民間借款，此觀張氏家族之張秀政、張秀青、張益周3人亦提供其名下土地，設定抵押與國產汽車公司作為共同擔保即明。此種借新還舊之清償行為，應屬有利於全體債權人之行為，並對債務人之總財產無影響，難認張氏兄弟此部分之行為，有害及債權之可能。至於上訴人主張國產汽車公司與張氏兄弟間設定系爭抵押權之行為屬通謀虛偽之無效設定行為，且國產汽車公司藉由系爭抵押權之設定，取得物上擔保之行為，係屬民法第148條權利濫用之行為，依民法第72條規定，應屬無效之設定行為云云。因張氏兄弟確曾向國產汽車取款移用，且於支取款項行為之初，將系爭土地所有權狀交與國產汽車公司，雙方已達成設定抵押權之債權契約合意，故嗣後辦理抵押權設定登記，為權利之正當行使，非權利濫用或通謀虛偽行為。

④再者，上訴人關於張朝翔、張朝喨與張沐芝律師即國產汽車公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車公司破產管理人間如附表所示土地抵押權設定之債權行為、物權行為均撤銷等部分，業經本院前審判決駁回而未上訴，已告確定，則上訴人重複系爭抵押權設定之債權行為、物權行為撤銷之主張，自非可取。

⑤又，上訴人主張公司法第223條規定「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」，民法第106條禁止雙方代理之規定於意定代理及法定代理均有適用，張氏兄弟之行為屬雙方代理應為無效云云。按，公司法第209條第1項及第5項分別規定「董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股東會說明其行為之重要內容並取得其許可。」、「董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾一年者，不在此限。」，依該規定，公司董事執行職務縱違反自己代理或雙方代理之規定，公司法亦未明定其行為為無效。公司法與民法之關係為特別法與普通法，縱法條並未規定違反之法律效果，應優先適用公司法之規定。公司法第23條第1項規定「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」，準此，董事違反雙方代理之規定應屬損害賠償之問題，而非逕認該行為無效，上訴人之主張，亦非可採。

五、綜上所述，上訴人主張系爭抵押權之設定為無效應予塗銷，請求國產汽車公司張沐芝律師即國產汽車股份有限公司破產管理人、陳正三會計師即國產汽車股份有限公司破產管理人，應將如附表所示土地所設定之最高限額抵押權登記塗銷，為不足採。被上訴人抗辯系爭抵押權係合法有效存在且無塗銷之事由等語，洵堪採信。從而，上訴人提起上訴請求被上訴人塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。