臺灣高等法院97年度重上字第343號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 97年度重上字第343號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

林李達律師

訴訟代理人

吳孟玲律師

被上訴人

己○○

被上訴人

丁○○

被上訴人

乙○○

共同訴訟代理人

陳志誠律師

複代理人

陳豪杉律師

上列當事人間請求給付利息事件，上訴人對於中華民國九十七年五月二十三日台灣台北地方法院九十六年度重訴字第九五一號第一審判決提起上訴，經本院於九十七年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。

二、被上訴人起訴主張：被上訴人己○○、丁○○及乙○○依序對上訴人有新台幣（下同）六百萬元、九百五十萬元及二千五百萬元之借款債權（下稱系爭債權），並由上訴人簽立借據三紙（下稱系爭借據）及提供三筆不動產為擔保設定抵押權，約定清償期依序為民國（下同）八十年六月二十二日、同年三月二十七日及同年十二月十七日，上開清償期均已屆至，惟上訴人均未清償，自應負給付遲延責任。又被上訴人己○○於系爭本金債權時效屆滿前之九十五年五月十五日曾向原審聲請拍賣上訴人提供之抵押物，上訴人於同年月二十五日收受上開拍賣抵押物聲請狀繕本，被上訴人己○○並於請求後六個月內之九十五年七月二十五日向原審聲請強制執行，請求權時效即已中斷，自可請求自請求時起回溯五年之法定遲延利息，惟僅先請求自九十年六月二十一日起至九十六年六月十二日止計算之法定遲延利息其中之一百五十萬元；被上訴人丁○○於九十五年五月間向原審聲請拍賣抵押物，該聲請狀繕本係於同年月二十五日送達於上訴人，並於請求權時效屆滿後之九十五年七月二十五日始聲請強制執行，惟上訴人於九十六年五月十七日始為時效消滅之抗辯，被上訴人丁○○僅先請求自聲請強制執行前五年即自九十年五月二十五日起，至九十六年五月十七日止之法定遲延利息其中之二百三十七萬五千元；被上訴人乙○○之前手即訴外人康證資產管理股份有限公司（下稱康證公司）已於時效屆滿前之九十五年十二月五日委任律師發函催告上訴人清償本金及法定遲延利息，復於請求後六個月內聲請就上訴人提供之抵押物強制執行，時效亦已中斷，被上訴人乙○○僅先請求自上開催告函文送達前五年即自九十年十二月五日起，至九十六年六月十二日止計算之法定遲延利息其中之六百二十五萬元；又上訴人前曾對被上訴人乙○○所主張之上開本金債權二千五百萬元部分，曾以被上訴人乙○○之前手中國信託商業銀行為被告向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記訴訟，經高雄地院以九十二年度重訴字第一七一號民事判決其敗訴，嗣復經台灣高等法院高雄分院以九十三年度重上字第八五號民事判決、及最高法院以九十五年度台上字第二一三四號民事裁定駁回其上訴確定在案等情，爰依民法第二百三十三條第一項之規定，求為命上訴人給付被上訴人己○○一百五十萬元、給付被上訴人丁○○二百三十七萬五千元、給付被上訴人乙○○六百二十五萬元之判決。上訴人則以：伊自七十九年間起向從事丙種墊款業務之訴外人戊○○借款買賣股票，並提供三筆不動產為擔保設定共四千零五十萬元最高限額抵押權，戊○○為掩飾其從事丙種墊款之犯罪行為，而要求伊簽立系爭借據，伊與被上訴人間並無任何借貸關係存在，系爭借據乃伊與戊○○間通謀而為虛偽意思表示，應屬無效：又伊與戊○○間之融資借款經結算後，伊已於八十年九月十八日清償完畢，被上訴人己○○、丁○○係戊○○借名而為系爭借據之債權人，被上訴人乙○○為系爭本金債權之受讓人，伊自得以對抗戊○○之事由對抗被上訴人，系爭本金債權既不存在，被上訴人請求伊給付法定遲延利息，即屬無據；又縱系爭本金債權存在，然依被上訴人所提出之抵押權設定契約書所載，其上關於利息、遲延利息及違約金等債務，既均明確記載為「無」，足徵兩造間就遲延利息確有免除之特約，被上訴人不得更為遲延利息之請求；又被上訴人並未向伊為催告或請求，則彼等於九十六年六月十二日提起本件訴訟時，系爭本金及利息債權均已罹於時效而消滅云云，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實（見原審卷一九０頁之言詞辯論筆錄、本院卷四四頁背面之準備程序筆錄）：

㈠系爭借據均係由上訴人本人簽名用印後所出具（見原審卷七頁至九頁之原證一）。

㈡被上訴人己○○對上訴人之本金債權六百萬元，約定清償期為八十年六月二十二日；被上訴人丁○○對上訴人之本金債權九百五十萬元，約定清償期為八十年三月二十七日；被上訴人乙○○對上訴人之本金債權二千五百萬元，約定清償期為八十年十二月十七日（見原審卷七頁至九頁之原證一）。

㈢被上訴人乙○○主張對上訴人之本金債權二千五百萬元係受讓自訴外人康證公司，康證公司則係受讓自訴外人戊○○，而訴外人戊○○係受讓自訴外人中國信託商業銀行，中國信託商業銀行則係受讓自訴外人溫世全，上開債權讓與被上訴人乙○○，乙○○並以九十六年九月三日民事陳報狀繕本之送達通知上訴人，上訴人並不爭執債權讓與之事實及效力（見原審卷五九頁之民事陳報狀）。

㈣上訴人就被上訴人乙○○所主張之上開本金債權二千五百萬元部分，前曾以被上訴人乙○○之前手中國信託商業銀行為被告向高雄地院提起確認抵押債權不存在及塗銷抵押權登記訴訟，經高雄地院以九十二年度重訴字第一七一號民事判決其敗訴，嗣經台灣高等法院高雄分院以九十三年度重上字第八五號民事判決、最高法院以九十五年度台上字第二一三四號民事裁定駁回其上訴確定在案（見原審卷六四頁至九一頁、本院影印外放之上開卷宗暨裁判）。

㈤被上訴人乙○○所主張之本金債權二千五百萬元，其前手即訴外人康證公司前曾於九十五年十二月五日委任律師寄發原證五之律師函請求上訴人清償本金及法定遲延利息，上開函文業於九十五年十二月六日送達上訴人收受（見原審卷一三０頁至一三一頁之催告律師函文、一五六頁至一五七頁之台灣郵政股份有限公司台北郵局九十六年十月二十二日覆原審函暨簽收清單）；嗣康證公司於九十六年三月三日持高雄地院九十五年度拍字第三六三七號民事裁定，就上開債權聲請強制執行上訴人所提供訴外人林吉田所有之抵押不動產（見原審卷一三三頁之民事聲請強制執行狀暨高雄地院收文戳）。

㈥被上訴人己○○、丁○○曾於九十五年五月十五日就系爭債權向原審聲請拍賣上訴人所提供之抵押物，經原審以九十五年度拍字第五八三號民事裁定准許拍賣抵押物，嗣於九十五年七月二十五日持上開准許拍賣抵押物裁定向原審聲請強制執行（見原審九十五年執字第三二九一三號強制執行影印外放卷）。

㈦上訴人前曾以被上訴人己○○、丁○○為被告，向原審提起確認債權不存在訴訟（含本金債權及其利息債權），經原審以九十六年度重訴字第四八號民事判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴中，現正由本院以九十六年度重上字第五九二號事件審理中（見原審卷九一頁至一０二頁之上開判決）。

㈧上訴人對被上訴人己○○及丁○○所主張之系爭本金債權，於九十六年五月十七日在另案原審九十六年度重訴字第四八號確認債權不存在事件審理中為時效消滅之抗辯（見原審卷一五０頁之民事準備狀）；對被上訴人乙○○所主張之系爭本金債權部分，則於九十六年七月二十七日在本件原審為時效消滅之抗辯（見原審卷三六頁之答辯狀）。

四、雖上訴人抗辯：被上訴人己○○、丁○○提起本件訴訟與伊在原審起訴之前案即九十六年度重訴字第四八號確認債權不存在事件（下稱前案），係屬同一事件，被上訴人己○○、丁○○不得更行起訴云云。惟按判斷前後兩訴是否係同一事件，應以當事人、訴訟標的及訴之聲明等為判斷基準，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件；又依民事訴訟法第二百五十三條規定，已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之被上訴人或上訴人不得更以他造為上訴人，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，而上開條文所謂就同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同之判決而言，即後訴係就同一訴訟標的，求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包含在內。前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決當然含有確認之訴之性質，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確認判決，仍在上開法條禁止重訴之列（最高法院四十六年台抗字第一三六號判例參照）。查上訴人在前案係起訴請求「確認其與被上訴人丁○○間九百五十萬元及利息債權不存在」、「確認其與被上訴人己○○間六百萬元及利息債權不存在」（見原審卷九五頁之前案判決關於上訴人訴之聲明）；而本件被上訴人己○○、丁○○則係請求上訴人應分別給付被上訴人己○○一百五十萬元、給付被上訴人丁○○二百三十七萬五千元（見原審卷五頁之起訴狀）。顯見上訴人所提起之前案係消極確認之訴，被上訴人己○○、丁○○本件所提起之訴訟則係給付之訴，依上開說明，上訴人所提起之前案內容既無法代用本件給付之訴之內容，兩者顯非同一事件，並無一事不再理情形。足見上訴人所為此部分之抗辯，殊不足取。

五、被上訴人主張：被上訴人己○○、丁○○及乙○○依序對上訴人有六百萬元、九百五十萬元及二千五百萬元之系爭本金借款債權，並由上訴人簽立系爭借據及提供三筆不動產為擔保設定抵押權，清償期依序為八十年六月二十二日、同年三月二十七日及同年十二月十七日，清償期均已屆至，上訴人自應負給付遲延責任等情。雖上訴人以前開情詞置辯，但查：

㈠按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實，負舉證之責，但貸與人提出之借用證內，若經載明所借款額，當日親收足訖無訛者，應解為貸與人就要物性之具備已盡舉證責任（最高法院八十年台上字第二一三三號判決要旨參照）；又貸與人提出之借據，借用人如載明已收取借款者，應解為貸與人就金錢消費借貸契約之具備要物性，已盡舉證責任，借用人如抗辯其不實並提出反對之主張，自應由其就反對之主張負證明之責（最高法院九十五年度台上字第二一三四號判決參照）。

㈡依被上訴人提出上訴人所出具系爭借據，均係由上訴人本人簽名、用印，且上訴人自認被上訴人丁○○所執有之九百五十萬元借據，係由伊在其上加註載明：「所借款項現金收訖無誤」（見原審卷七頁）；並自認於被上訴人己○○所執有之六百萬元借據上加註：「一、借款期限中華民國七十九年十二月二十二日至八十年六月二十二日計六個月，到期現金清償，絕不延期。二、右列所借金額新台幣陸佰萬元整現金如數收訖無誤」（見原審卷九頁）；復自認於被上訴人乙○○所執有之二千五百萬元借據上加註：「一、右列所借金額新台幣貳仟伍佰萬元整已現金收訖無誤。二、借款期限（民國七十九年十二月十八日至八十年十二月十七日止）計壹年，到期還清，絕不延期」（見原審卷八頁）。揆諸上開說明，應認被上訴人就系爭本金債權借貸契約之要物性已盡舉證之責任，上訴人抗辯上開消費借貸關係不存在，自應由上訴人負舉證之責，惟上訴人始終不能舉證以實其說，自應認被上訴人對上訴人確有系爭本金債權存在。

六、雖上訴人另抗辯：戊○○身為日盛證券股份有限公司副總經理，竟違反證券交易法從事丙種墊款業務，戊○○為掩飾其從事丙種墊款之犯罪行為，故要求伊在出具系爭借據上載明現金收訖無誤，惟實際上伊並未借得款項，顯見為通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條規定，應屬無效，且伊與戊○○間之融資借款經結算後，伊所積欠戊○○之一千多萬元，已於八十年九月十八日將登記於伊妻王謝麗花名下之台南四筆土地所有權移轉登記予戊○○抵償，已清償完畢云云，並舉出證人丙○○在台灣高等法院高雄分院九十三年度重上字第八五號確認抵押債權不存在等事件所為之證言為證。惟為被上訴人所否認，且按證券交易法第六十條第一項乃屬取締規定，並非效力規定，並無民法第七十一條所規定法律行為違反強制或禁止規定者無效之適用；又證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條之規定為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所規定之刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效（最高法院六十八年度台上字第八七九號判決參照）。是即使戊○○從事丙種墊款業務非虛，然揆諸上開說明，亦僅係違反取締之規定，於原法律行為之效力不生影響。至上訴人抗辯伊雖出具系爭借據，惟實際上並未借得款項，為通謀而為虛偽之意思表示一節，除核與上開理由五之事證不符外，且查證人丙○○在上開事件證稱：「甲○○是完全沒有出錢，全部向戊○○借的，所以才要抵押…」等語（見本院影印外放該卷宗一四一頁之準備程序筆錄），此情亦已與上訴人所主張本件債權自始不存在相矛盾，且與戊○○在高雄地院九十二年度重訴字第一七一號確認抵押權不存在等事件證稱：「（甲○○）前後總計欠了我六千多萬元，經我向他多次催討後…經原告（指上訴人）同意後先將系爭土地六、七筆設定抵押權給溫世全後（按此部分僅係借名登記），再擇日立下系爭借據」、「借據簽好後，我才交還原告支票」（見高雄地院㈠卷八五頁、本院調取該卷宗影印外放卷四頁之準備程序筆錄），「原告玩股票期間，有需要時就向我調度，總計欠了六千多萬元，原告除將系爭土地設定抵押權給我外，在此之前即已將他在台北的住宅設定給我了，經我彙算評估後，剩餘的即折成系爭二千五百萬元」（見高雄地院㈠卷八六頁、本院調取該卷宗影印外放卷五頁之準備程序筆錄），「設定的原因，是原告玩股票欠我錢，原告請求我不要提示支票、方願將前揭房地設定抵押權給我」、「前三次定抵押權設定後，原告要我繼續借錢給他翻本，所以除了前揭六千多萬元外，約八十年間，他又欠了約四千多萬元，所以才會以台南土地過戶給我，用以抵充（按應指抵償）四千多萬元欠款…」（見高雄地院㈠卷一一七頁、本院調取該卷宗影印外放卷十一頁之準備程序筆錄），「借據上會加以強調寫明現金收訖無誤，是我要求原告承諾他的抵押權存在」（見高雄地院㈠卷一一八頁、本院調取該卷宗影印外放卷十二頁之準備程序筆錄）等情形有違；況證人丙○○復在該事件證稱：「（上訴人訴訟代理人問：當時抵償金額多少？答：）我不知道，他們兩人的帳我不清楚」（見本院高雄分院卷㈠一三九頁、本院調該卷宗影印外放卷一三九頁之準備程序筆錄），此外，上訴人復不能舉證以實其說，顯見上訴人抗辯伊雖出具系爭借據，惟實際上並未借得款項云云，亦不足取。至上訴人雖舉出證人丙○○在上開事件證稱：「（上訴人訴訟代理人問：當時抵償金額多少？答；）我不知道，他們兩人的帳我不清楚」、「（抵帳後是否還有其他欠款）戊○○跟我講，抵帳（指台南土地）後，他跟甲○○的帳就清了」（本院卷㈠一三九頁、本院調取該卷宗影印外放卷一三九頁之準備程序筆錄），據以抗辯伊與戊○○間之融資借款經結算後，伊所積欠戊○○之一千多萬元，已於八十年九月十八日將登記於伊妻王謝麗花名下之台南四筆土地所有權移轉登記予戊○○抵償，已清償完畢一節，惟依證人丙○○之上開證言顯示，該證人既未參與上訴人與戊○○間墊款金額之彙算，則證人所為此部分證詞，應僅屬於傳聞，尚難據為有利於上訴人之認定，況上訴人所舉出證人戊○○已在本院證稱：「（上訴人）前面虧損六千多萬元之後，他要我繼續墊款給他翻本，我又墊款給他之後，他又繼續虧損，又欠了我四千多萬元，該四千多萬元部分，是約將近一年或一年多後他才將他太太台南的土地給我抵債，本件是前面六千多萬元的債務，與後來四千多萬元的債務無關」（見本院卷一九二頁背面之準備程序筆錄），益見上訴人雖於八十年九月十八日將登記於伊妻王謝麗花名下之台南四筆土地所有權移轉登記予戊○○，僅係抵償其後再積欠戊○○之四千餘萬元之債務，核與本件之借款無涉。足見上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。

七、關於上訴人抗辯：系爭債權均已罹於十五年之消滅時效一節。查：

㈠按請求權，因十五年間不行使而消滅；但法律所定期間較短者，依其規定；又消滅時效，自請求權可行使時起算；又消滅時效，因左列事由而中斷：請求。、承認。、起訴；左列事項，與起訴有同一效力：依督促程序，聲請發支付命令。聲請調解或提付仲裁。申報和解債權或破產債權。告知訴訟。開始執行行為或聲請強制執行；又時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第一百二十五條、第一百二十八條前段、第一百二十九條、第一百三十條分別定有明文。

㈡關於被上訴人己○○對上訴人之系爭六百萬元債權，其清償期為八十年六月二十二日，為上訴人所不爭執，已如上述，並有上訴人簽立之借據可稽（見原審卷九頁）；是系爭六百萬元債權之請求權應於九十五年六月二十二日始罹於時效而消滅。惟被上訴人己○○曾於九十五年五月十五日就系爭六百萬元債權向原審法院聲請拍賣上訴人所提供之抵押物，並已於九十五年五月二十五日將上開拍賣抵押物聲請狀繕本送達上訴人，業經原審依職權調取原審九十五年度拍字第五八三號拍賣抵押物事件卷宗查明無訛，上開聲請狀繕本既已送達上訴人，足認被上訴人己○○已向上訴人請求履行系爭六百萬元之債務，核屬民法第一百二十九條第一項第一款所稱之「請求」，嗣被上訴人己○○又於九十五年七月二十五日持原審九十五年度拍字第五八三號拍賣抵押物裁定向原執行法院聲請強制執行，亦經原審調取原執行法院九十五年度執字第三二九一三號拍賣抵押物強制執行事件卷宗查明屬實，依民法第一百二十九條第二項第五款及第一百三十條之規定，被上訴人己○○既已於請求後六個月內聲請強制執行，即與起訴有同一之效力，則系爭六百萬元債權之請求權時效於九十五年五月二十五日即已告中斷，自未罹於時效消滅。

㈢關於被上訴人乙○○對上訴人之系爭二千五百萬元債權，其清償期為八十年十二月十七日，為上訴人所不爭執，已如上述，並有上訴人簽立之借據可稽（見原審卷八頁）；是系爭二千五百萬元債權之請求權應於九十五年十二月十七日始罹於時效而消滅。而被上訴人乙○○主張伊之前手康證公司曾於九十五年十二月五日委任律師寄發律師催告函予上訴人，請求上訴人清償系爭二千五百萬元本金及其法定遲延利息，該律師催告函業已於九十五年十二月六日送達上訴人，並提出該律師催告函及第00000000000000000000號限時掛號函件執據為證（見原審卷一二九頁、一三０頁）。雖上訴人否認曾收受上開律師催告函，惟經原審函請臺灣郵政股份有限公司臺北郵局（下稱臺北郵局）查復，上訴人確曾於九十五年十二月六日收受第00000000000000000000號限時掛號函件，有臺北郵局九十六年十月十九日北三投字第0960800201號覆函暨檢附簽收清單可稽（見原審卷一五六頁、一五七頁），且為上訴人所不爭執（見原審卷一九０頁之言詞辯論筆錄、本院卷四四頁背面之準備程序筆錄），顯見上訴人確已收受上開律師催告函。雖上訴人又抗辯伊所收受者並非上開律師催告函云云，惟經本院命其提出其所收受之函文，上訴人則稱：當時因伊妻剛過世，到底收到什麼東西也不知道（見本院卷二二七頁背面之言詞辯論筆錄），惟經衡諸常情，上訴人當時既擔任大台北瓦斯公司之財務經理，具有相當之社會地位及豐富之知識經驗，謂其不瞭解該律師催告函文之內容，其誰能信？況其無正當理由而不提出該文書，依民事訴訟法第三百四十五條之規定，應認被上訴人乙○○之上開主張為真實。上開律師催告函既已送達上訴人，足認被上訴人乙○○之前手康證公司已向上訴人請求履行系爭六百萬元之債務，核屬民法第一百二十九條第一項第一款所稱之「請求」。嗣訴外人康證公司業於九十六年三月三日持高雄地院九十五年度拍字第三六三七號拍賣抵押物裁定，聲請原執行法院強制執行上訴人所提供訴外人林吉田所有抵押之不動產（見原審卷一三三頁之民事聲請強制執行狀暨高雄地院收文戳），且為上訴人所不爭執，已如上述，依民法第一百二十九條第二項第五款及第一百三十條之規定，被上訴人乙○○之前手康證公司既已於請求後六個月內聲請強制執行，即與起訴有同一之效力，則系爭二千五百萬元債權之請求權時效於九十五年十二月六日即已告中斷，自未罹於時效而消滅。原審認系爭債權之請求權已罹於時效而消滅，殊有誤會。

㈣關於被上訴人丁○○對上訴人之系爭九百五十萬元債權，其清償期為八十年三月二十七日，為上訴人所不爭執，已如上述，並有上訴人簽立之借據可稽（見原審卷七頁），是系爭九百五十萬元債權之請求權應於九十五年三月二十七日罹於時效而清滅。查被上訴人丁○○雖於九十五年五月十五日就系爭九百五十萬元債權向原審聲請拍賣上訴人所提供之抵押物，上開拍賣抵押物聲請狀之繕本並於九十五年五月二十五日送達上訴人，復經原審依職權調取原審九十五年度拍字第五八三號拍賣抵押物事件卷宗查明無訛，惟系爭九百五十萬元債權之請求權既已於九十五年三月二十七日罹於時效而消滅，則被上訴人丁○○於系爭債權之請求權罹於時效而消滅後之九十五年五月二十五日始向上訴人請求，自不生時效中斷之效力，應認被上訴人丁○○對上訴人之系爭九百五十萬元債權之請求權業已罹於十五年之消滅時效，並已據上訴人為時效抗辯（見原審卷三六頁至三七頁之答辯狀、本院卷四五頁之準備程序筆錄）。

八、雖上訴人又抗辯：兩造於抵押權設定契約書上約定「遲延利息：無」，為免除給付遲延利息之特約云云。惟按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項定有明文；又抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第八百六十一條所明定。遲延利息因法律規定而生，當事人縱未約定，亦未登記，仍為抵押權所擔保之範圍，至遲延利息約定為無，並非當然可解釋為免除該利息之特約。倘當事人之真意非在免除遲延利息之負擔，而僅係無遲延利息之利率約定時，債務人自仍應給付遲延利息（最高法院八十一年度台上字第一００七號、八十六年度台上字第二七六九號、八十八年度台上字第二八二三號判決參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院八十六年度台上字第八九一號判決參照）。又債務人主張當事人有免除給付遲延利息之特別約定，即屬變態之事實，應由主張此項事實之債務人就此變態之事實負舉證責任。查本件上訴人為擔保系爭本金債權之清償，確曾以不動產分別設定抵押權予被上訴人己○○、丁○○及訴外人溫世全（即被上訴人乙○○受讓系爭債權之第一手債權人），依被上訴人所提出土地及建築改良物抵押權設定契約書有關利息、遲延利息及違約金固均約定為「無」（見原審卷二三三頁、二三五頁、二三八頁），然依被上訴人所提出之系爭借據則均未有免除給付遲延利息之記載（見原審卷七至九頁），惟上訴人就其與系爭債權之債權人即被上訴人間有特約免除給付法定遲延利息之變態事實，迄不能舉證以實其說。揆諸上開說明，自不得僅以上開抵押權設定契約書上有關遲延利息記載「無」，即逕予認定兩造間之真意有免除給付法定遲延利息之意思。足見上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。

九、關於被上訴人主張上訴人應給付系爭債權之法定遲延利息部分：

㈠按遲延利息亦為利息，縱將遲延利息解為賠償因債務人給付遲延所生相當利息之損害，亦應有民法第一百二十六條所定五年短期消滅時效之適用（最高法院七十三年度台上字第二三八三號判決參照）；又遲延利息可分為已發生之遲延利息與未發生之遲延利息，而已發生之利息債權，為獨立之債權，非民法第二百九十五條第一項所謂之從屬債權；又消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，故原本債權縱已罹於時效，但在債務人行使該抗辯權之前，仍得陸續發生利息債權，此項已為獨立債權之利息，既與原本債權各有其時效期間及起算期，自不能因債務人抗辯原本債權罹於時效而隨同消滅（最高法院七十一年度台上字第四二一五號判決、九十六年度台上字第二五四０號裁定參照）；準此，被上訴人丁○○對上訴人之系爭本金九百五十萬元債權之請求權雖已罹於時效而消滅，惟其已發生之法定遲延利息債權已成為獨立之債權，與原本債權各有其時效期間及起算期，自不因上訴人抗辯原本債權已罹於時效而隨同消滅。足見上訴人抗辯該已發生之法定遲延利息債權，因原本債權已罹於時效而隨同消滅云云，亦不足取。

㈡茲分述被上訴人所得請求之法定遲延利息金額如下：

⒈被上訴人己○○部分：被上訴人己○○對上訴人之系爭六百萬元債權之請求權時效於九十五年五月二十五日已告中斷，並未罹於時效消滅，已如上述。則被上訴人己○○所得請求之法定遲延利息，亦因此發生中斷時效之效果，自九十五年五月二十五日往前回溯五年，即自九十年五月二十五日起，迄被上訴人己○○提起本件訴訟之日即九十六年六月十二日止（見原審卷五頁之起訴狀收文戳）之法定遲延利息，亦未罹於五年之短期消滅時效。惟被上訴人己○○僅先請求其中自九十年六月二十一日起，至九十六年六月十二日止五年部分之法定遲延利息，共計為一百五十萬元（其計算式為：600萬元×5％×5年＝150萬元─見原審卷一二六頁之民事準備㈢狀），即屬有據。

⒉被上訴人乙○○部分：被上訴人乙○○對上訴人之系爭二千五百萬元債權之請求權時效於九十五年十二月六日已告中斷，並未罹於時效而消滅，已如上述。則被上訴人乙○○所得請求之法定遲延利息，亦因此發生中斷時效之效果，自九十五年十二月六日往前回溯五年，即自九十年十二月六日起，迄被上訴人乙○○提起本件訴訟之日即九十六年六月十二日止（見原審卷五頁之起訴狀收文戳）之法定遲延利息，並未罹於五年之短期消滅時效。惟被上訴人乙○○僅先請求其中前五年部分之法定遲延利息，共計為六百二十五萬元（其計算式為：2,500萬元×5％×5年＝625萬元─見原審卷一二五頁之民事準備㈢狀），亦屬有據。

⒊被上訴人丁○○部分：被上訴人丁○○對上訴人之系爭九百五十萬元債權之請求權雖已於九十五年三月二十七日罹於時效而消滅，惟上訴人係於九十六年五月十七日始於另案原審九十六年度重訴字四八號確認債權不存在事件具狀為時效之抗辯，為兩造所不爭執，揆諸上開說明，系爭九百五十萬元債權之請求權雖已罹於時效而消滅，惟在上訴人為時效抗辯之前，仍陸續發生遲延利息之債權，且原審另案於受理被上訴人丁○○聲請拍賣抵押物事件（九十五年度拍字第五八三號）時，已於九十五年五月二十五日將被上訴人丁○○拍賣抵押物聲請狀繕本送達上訴人，被上訴人丁○○並於同年七月二十五日持該拍賣抵押物裁定向原執行法院聲請強制執行，業經原審依職權調取上開拍賣抵押物事件卷宗查明無訛，已如前述。則被上訴人丁○○就系爭九百五十萬元債權所得請求之法定遲延利息，亦因此發生中斷時效之效果，是自九十五年五月二十五日往前回溯五年，即自九十年五月二十五日起，迄上訴人為時效抗辯之前一日即九十六年五月十六日止之遲延利息，並未罹於五年之短期消滅時效。惟被上訴人丁○○僅請求其中五年之法定遲延利息，共計為二百三十七萬五千元（其計算式為：950萬元×5％×5年＝2.375.000元─見原審卷一二七頁至一二八頁之民事準備㈢狀），亦屬有據。

十、綜上所述，被上訴人依據民法第二百三十三條第一項之規定，分別請求上訴人給付被上訴人己○○一百五十萬元、給付被上訴人丁○○二百三十七萬五千元、給付被上訴人乙○○六百二十五萬元，均屬應予准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予以維持。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由。

十一、至兩造其餘之攻擊或防禦方法、及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。