最高法院109年度台上字第2478號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2478號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 109年度台上字第2653號

上訴人

林秦葦

選任辯護人

謝任堯律師

選任辯護人

盧永盛律師

上訴人

林庭安

選任辯護人

林辰彥律師

選任辯護人

黃淑怡律師

選任辯護人

張理樂律師

上訴人

古彩蓉

選任辯護人

洪崇欽律師

上訴人

蔡明恭

選任辯護人

謝任堯律師

選任辯護人

許文彬律師

上訴人

林耿宏

選任辯護人

高明哲律師

　　　　　 蔡喬宇律師

　　　　　 王炳梁律師

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月26日第二審更審判決（107 年度重金上更一字第5號、107年度重上更一字第6 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署102年度偵字第1704、6831、13108、13974、14448、15361、19115、20283號，追加起訴案號：同署102年度偵字第25250號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表甲編號1林秦葦、附表丙編號1古彩蓉、附表丁蔡明恭及附表戊編號1林耿宏）部分

一、本件原判決撤銷第一審判決附表甲編號2 （林秦葦）、附表丙編號1（古彩蓉）、附表丁編號1（蔡明恭），及附表戊編號1 （林耿宏）部分科刑之判決，依刑法想像競合犯規定，改判分別論處上訴人林秦葦、古彩蓉、蔡明恭、林耿宏（下稱林秦葦等4人），如原判決附表甲編號1（林秦葦）、附表丙編號1（古彩蓉）、附表丁（蔡明恭），及附表戊編號1（林耿宏）所示罪刑（均競合犯刑法第342條第1項背信罪，林秦葦、林耿宏各4罪，古彩蓉、蔡明恭各2罪；另附表甲編號2至5林秦葦部分、附表丙編號2古彩蓉部分、附表戊編號2林耿宏部分，應駁回其等之上訴，詳後述「貳」部分）。固非無見。

二、惟查：

㈠原判決認康富生技中心股份有限公司 （下稱康富生技公司）於財團法人證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）登錄興櫃股票交易期間，應依法向櫃買中心申報年度（第四季）及半年度（第二季）個別及合併財務報告（見原判決第3 頁）；又謂：康富生技公司自民國98年12月18日起即應依法申報及公告99年第二季、99年第四季、100年第二季、100年第四季、101 年第二季個別及合併財務報告，進而以林秦葦、林耿宏就犯罪事實欄（下稱犯罪事實）二㈠至㈣之行為，蔡明恭就犯罪事實二㈠㈡，古彩蓉就犯罪事實二㈢㈣之行為，均係犯證券交易法第171條第1項第1款、第179 條第1項之法人行為負責人申報財務報告及財務業務文件不實罪，且應分論併罰（見原判決第125、126、184、185、189 頁）。亦即認為前開林秦葦等4 人申報財務報告及財務業務文件不實，林秦葦、林耿宏就犯罪事實二㈠至㈣部分，各應成立4 罪；古彩蓉就犯罪事實二㈢㈣、蔡明恭就犯罪事實二㈠㈡部分，各應成立2 罪。然前述半年報及年報，各應於每半年會計年度終了後2個月內，及每年會計年度終了後4個月內申報（見原判決第184 頁）；而原判決認犯罪事實二㈠㈡之不實交易時間分別為99年1月30日及同年3月26日（見原判決第6、7頁事實欄，及第210 頁附表二及附表二之一所示發票日期）；若康富生技公司確有原判決所認之申報，犯罪事實二㈠㈡所載之 2筆不實交易，似應併同於99年之半年報，一次申報。原判決認有二次不實申報，各應成立一罪，即有判決理由矛盾之違法情形。其次，康富生技公司於99年第二季至101 年第二季間，固於99年8月30日、100年4月27日、100年8月31日、101年4月26日、101年8月31日，合計5次，申報相關財務報告（見107年度重金上更一字第5號卷〈下稱更一審卷〉㈢第43、44頁櫃買中心107年7月11日函）。然原判決認定本案不實交易之時間（發票日），為99年1月30 日（犯罪事實二㈠即附表二）、99年3月26日（犯罪事實二㈡即附表二之一）、100年12月29日（犯罪事實二㈢即附表三），及101年2月29日、3月30日、6月22日、6月28 日（犯罪事實二㈣即附表四）。如康富生技公司就上開不實交易，均已依法申報，似僅須申報99年半年報（第二季）、100年年報（第4季）及101 年半年報（第二季），計三次；若認每次不實申報各應成立一罪，似僅應成立三罪；且原判決既認林秦葦等4 人係以不實交易虛增營收、記入帳冊，進而以申報不實論罪，則其罪數若干，即應以申報不實之次數為斷。原判決逕以交易不實有 4次，論以申報不實共4 罪，亦有事實與理由矛盾之違法。再者，依證券交易法發行有價證券之公司，除情形特殊，經主管機關另予規定者外，應於每月10日以前，公告並申報上月份營運情形（營收），證券交易法第36條第1項第3款定有明文；且上開營收之申報亦為證券交易法第20條第2 項所規範，如有不實，即應依同法第179條第1項第1 款論斷。本件原判決認康富生技公司係公開發行公司，為虛增公司營收而有犯罪事實二㈠至㈣之不實交易，且已將各月營業收入資訊申報於「公開資訊觀測站」（見原判決第5至10 頁）。惟原判決就康富生技公司如何將各月營業收入資訊申報於「公開資訊觀測站」，卻未敘明所憑之依據；且罪數如何，若與不實申報之次數有關，則康富生技公司是否按月申報營收、如何不實，即有究明必要。經查，卷內僅有古彩蓉提出之康富生技公司在「公開資訊觀測站」申報之101年3月之營收紀錄（見102年度金重訴字第2084號卷㈢第123頁），但是否尚有其他時間之營收申報，未見原判決說明，自有判決不備理由之違法。

㈡原判決認古彩蓉於101年3月15日卸職康富生技公司之財務長、財務經理，並自同年月31日起因病離職，至同年6月30 日始回任原職（見原判決第4 頁）。又原判決附表三（即犯罪事實二㈢）所載100年12月29 日不實交易時間古彩蓉雖然在職，然康富生技公司若於101年4月26日申報年報，並有不實，其時古彩蓉既已離職，其就該次不實申報是否與其他共犯有犯意聯絡或行為之分擔，即有究明必要。原判決未敘明其依據，僅以原判決附表三相關發票均在古彩蓉任職期間，且事後有在相關傳票上補蓋章情形，即認其與林秦葦、林耿宏申報不實部分，亦有犯意之聯絡及行為之分擔（見原判決第128 至130頁），亦有判決不備理由之違法。

㈢原判決認林秦葦、古彩蓉、蔡明恭「為虛增康富生技公司營收以利康富生技公司申請上櫃，及掏空..... 公司之資產，竟共同基於使發行人康富生技公司為虛偽交易，填製不實會計憑證並申報及公告虛偽內容財務報告及掏空公司資產背信之接續犯意聯絡，另與..... 林耿宏基於前揭犯意聯絡，...... 」（見原判決第5頁）。然判決理由又認林秦葦、古彩蓉、蔡明恭、林耿宏就犯罪事實二㈠至㈣所為應分論併罰（見原判決第189頁），有事實與理由矛盾之違法。

三、以上情形或為林秦葦等4 人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認林秦葦等4 人關於此部分之上訴為有理由；且因以上違法情形已影響於此部分事實之認定，本院無從據以判決，應認原判決附表甲編號1 林秦葦、附表丙編號1古彩蓉、附表丁蔡明恭及附表戊編號1林耿宏部分，仍有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分

一、原判決附表甲編號2、3、5 林秦葦上訴部分、附表乙林庭安上訴部分、附表丙編號2古彩蓉上訴部分、附表戊編號2林耿宏上訴部分

㈠按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

㈡本件原審審理結果，認為林秦葦、林庭安、古彩蓉、林耿宏（下稱林庭安等4 人）之犯行均已明確，因而就原判決附表甲編號5 林秦葦誣告（即犯罪事實六）部分，維持第一審論處林秦葦犯誣告罪刑（處有期徒刑8 月）之判決，駁回其關於此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審判決附表甲編號 3、4林秦葦部分，附表乙林庭安部分，附表丙編號2古彩蓉部分，附表戊編號2 林耿宏部分之科刑判決，改判適用刑法想像競合犯規定，分別論處林秦葦、林庭安、古彩蓉、林耿宏各如原判決附表甲編號2、3（即犯罪事實三、四部分）、附表乙（即犯罪事實三部分）、附表丙編號2 （即犯罪事實三部分）、附表戊編號2 （即犯罪事實三部分）之罪刑（均競合犯刑法第342條第1 項背信罪，林秦葦共2罪，林庭安、古彩蓉、林耿宏各1 罪、均處有期徒刑。林秦葦被訴如起訴書犯罪事實二，及古彩蓉被訴如起訴書犯罪事實五部分，分別經原審上訴審及原審撤銷第一審科刑之判決，改判諭知無罪；起訴書犯罪事實欄六林秦葦、蔡明恭被訴侵占部分，經原審上訴審論處2 人罪刑後，均已確定）。已敘明其調查、取捨證據之結果，及得心證之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形。

㈢林庭安等4人上訴理由

1.林秦葦即犯罪事實三、四、六部分：

⑴犯罪事實三（即原判決附表五發票），係由康富國際股份有限公司（下稱康富國際公司）及舒康林企業股份有限公司（下稱舒康林公司）分別銷售予綠色小鎮健康股份有限公司（下稱綠鎮公司），並各別開立發票，該2 公司復係獨立之法人，豈會由康富生技公司人員向綠鎮公司請款？且是否已記載於康富生技公司之帳冊？蘇月慧雖稱林秦葦曾電話指示其下單、作帳等語。然無法證明係何筆交易，且蘇月慧於警詢及偵、審中之陳述，前後不一，其於偵查中之陳述顯不可信，又不知悉相關出貨事宜，原判決採為不利林秦葦之依據，核有證據上理由矛盾之違法。其次，系爭交易應屬三方交易，亦即商品最終由康富生技公司出貨予瑞安公司，原判決認康富生技公司及綠鎮公司間之交易為虛偽，理由已屬矛盾；若認原判決附表五之2 紙發票所載貨品，係康富生技公司銷售予綠鎮公司，且交易不實，亦因犯罪事實二㈣之交易及請款對象亦為綠鎮公司，則犯罪事實三與犯罪事實二㈣之交易是否屬接續犯？原判決未調查，即有應調查之證據未調查之違誤。

⑵犯罪事實四（即原判決附表六發票）部分：

①原判決既認任莉菁之證言前後不一並存有推測之詞，難據為古彩蓉被訴此部分事實之不利認定；卻仍以任莉菁主觀臆測之證詞作為不利林秦葦之認定，已屬理由矛盾。且原判決就此部分所援引之相關單據，係任莉菁自白時所提出；然任莉菁於偵查中應訊前已與吳政衛等人有所勾串，則其偵查中之陳述或提出之自白書，應不具證據能力。再者，裝潢支出明細上並未記載製作人及金額之來源；轉帳傳票及阿丘普洛有限公司（下稱阿丘普洛公司）匯款給綠鎮公司部分，究竟係沖銷28紙發票中之哪幾筆，亦有未明；復無其他匯款之轉帳傳票或其他證據，足以證明與裝潢費或「食品一批」之相關性；況帳冊上係記載「食品一批」抑「裝潢費用」？原判決認其附表六之發票非古彩蓉指示填製，而依任莉菁、徐千惠之證述，並可知發票係依照電腦系統開立，且是先有發票後有傳票；該附表六編號1-9 之發票為100年9月20至27日間開立，傳票則為100年10月19 日製作，亦可見記載「食品」之發票，其開立時間早於傳票之製作。足見林秦葦點出傳票與發票上所載品名不同時，應在發票開立之後，亦即林秦葦並未指示綠鎮公司會計開立不實發票。又原判決附表六之發票係由何人指示何人填製，任莉菁、曾嬿婷、楊志輝、葉欲弘等人是否親自見聞？曾嬿婷亦僅稱不清楚實際交易情形，而表示交易不存在。原判決未調查釐清，逕予援用，併同楊志輝未經對質詰問之偵查中之個人意見，作為科刑之依據，違反證據法則。

②商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，其犯罪主體「商業負責人」不包含實際負責人；而綠鎮公司及阿丘普洛公司登記負責人分別為林耿宏及葉欲弘；縱認林秦葦係該2 公司之實際負責人，亦非犯罪主體，原判決有適用法則不當之違誤。

③原判決認定綠鎮公司與阿丘普洛公司未簽訂「直營轉委任經營合約書」，阿丘普洛公司並無義務支付綠鎮公司展店之裝潢款項。然依「合營入股證明書」之「合作經營入股同意事項」第六條，可知阿丘普洛公司確有與綠鎮公司約定合營入股綠鎮公司之門市，告訴人吳政衛漏未檢附上開「合作經營入股同意事項」，致原審未及詳查，有應調查之證據而未予調查之違誤。

⑶林耿宏有實質決定瑞安健康一生股份有限公司（下稱瑞安公司）放款之權限；由本案相關轉匯資料主管欄位有「宏」字簽名，可知其非僅為登記負責人。原判決未查，遽認林秦葦為瑞安公司實際負責人，顯與卷內證據相矛盾且有證據應調查未調查之違法。

⑷犯罪事實六（即誣告）部分

①吳政衛於提起本案詐欺告訴後，即向法院聲請假扣押林秦葦之財產，並經新聞媒體報導；林秦葦因認吳政衛係有目的性攻擊且意圖影響康富生技公司股價，乃對吳政衛之身分及行為提出之質疑，意在攻防，以求是非，此並為民事庭所肯認。

②林秦葦不諳法律，對吳政衛申告當下正受羈押，所為申告，應屬攻擊防禦方法之一。且其申告時陳稱未親自交付財務報表予吳政衛，但有用LINE傳財務報表給吳政衛等語。則林秦葦僅係認知不同而生誤會，應缺乏誣告故意。原判決以林秦葦於他案以被告身分所為陳述內容，作為涉犯誣告行為之認定，適用法律亦屬可議。

③依卷內相關資料，可知綠鎮公司之交易對象為R 公司；法院亦認投資異議人似為R 公司，而駁回假扣押財產之聲請。且吳政衛設立綠色大帝股份有限公司（下稱綠色大帝公司）之時間點與R 公司入股時間巧合，並在吳政衛前往綠鎮公司列印資料及其提出告訴之時間點之前；綠色大帝公司於102年4至5 月間取得地點相同、設備相同之綠鎮公司門市一事，更啟人疑竇。則黃素琴與吳政衛設立綠色大帝公司之初，是否早有意對綠鎮公司及林秦葦提起訴訟進而由綠色大帝公司接手綠鎮公司門市之意圖？確易生懷疑；原審就吳政衛是否為系爭認股案之本人或代理人，亦語焉不詳。

④吳政衛簽署之投資案尚未生效，堪認案發當下林秦葦或綠鎮公司確實均對吳政衛之受害人身分提出強烈異議；依林耿宏之陳述，亦可知其與吳政衛確實圖謀不軌而聯合起來裡應外合，而屬敵性證人，林耿宏不利於林秦葦之陳述是否可採，尚非無疑。原判決未查，就上開有利林秦葦之證據，恝置未論，有判決理由不備、適用法則不當之違誤。

2.林庭安即犯罪事實三部分

⑴原判決事實未載認「填製如附表五所示相關傳票之會計憑證，及記入康富生技公司帳冊」，理由欄卻說明「查..... 附表五所示新疫霸、疫霸專業輔助食品+ 派盒、瑞安新力心血管配方等... 製作康富生技公司、康富國際公司、舒康林公司銷售上開商品予綠鎮公司之虛偽交易資料並計入康富生技公司帳冊」云云，有事實認定與理由說明未合之違誤。

⑵原判決所援引之各項供述證據均未敘及林庭安知悉其附表五發票之2 筆交易有虛妄之情事；而非供述證據部分，除瑞安公司之請購單4 張有林庭安簽名外，其餘文件俱未見林庭安經手或簽名。且4紙請購單中，日期為101年10月31日者，顯然與原判決附表五2紙發票之之交易無關，其餘3張之數量、金額亦與本案所涉之交易數量、金額不同；況廠商名稱係「康富」，而非綠鎮公司，亦即交易對象亦非相同。自無從依該等請購單斷論林庭安就系爭交易知情或為指示。

⑶起訴書並未就原判決附表四之一編號1 之相關傳票之會計憑證，及記入綠鎮公司帳冊部分，加以起訴。原審未敘明理由，竟逾越起訴範圍加以審判。況附表四之一編號1 所示行為與起訴書所指摘之各項行為間，其關係如何？應如何評價罪數？相互間之犯罪型態又係如何？均付之闕如，自有判決不適用證據法則、不載理由、未受請求之事項予以判決之違背法令。

⑷商業會計法第71條規定，以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊為其要件，若為間接故意，即不能以該罪相繩。林庭安始終否認知悉犯罪事實三之交易；依蔡岱樺、林清榮、張婷婷、古彩蓉之相關陳述，可知林庭安即令擔任康富國際公司及舒康林公司之登記負責人，但就上開交易，其究係於何時、以如何方式、由何人告知而明知者，自應再詳實審究，不得徒憑林庭安為登記負責人率論林庭安明知上情。原審就上述有利林庭安之事證，置而不論，復未說明理由，自有判決理由不備、應調查之證據而未予調查之違法。

3.古彩蓉即犯罪事實三部分：原判決附表四編號2至4，及附表四之一編號1至3之發票，古彩蓉於發票時間已不在職，自無可知情、指示綠鎮公司之會計人員開立發票、交給任莉菁，亦不可能向任莉菁說是開會決議。原審認定之事實與所採之證據及理由，不相適合。

4.林耿宏即犯罪事實三部分

⑴原審108年11月13 日審理期日，林耿宏委任之何孟育律師並未到庭，林耿宏並未明示放棄何律師之辯護，合議庭卻仍進行辯論，並辯論終結，有違刑事訴訟法直接審理及言詞辯論主義之要求，所為判決當然違背法令。其次，期日當天，尚未實施訴訟參與制度，合議庭卻容許告訴人吳政衛及其代理人等4 人參與辯論，無異增加控方之攻擊壓力，剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之行使，難謂於判決無影響，亦屬違背法令。再者，林耿宏始終否認犯罪，到庭執行職務之檢察官於調查證據階段就提示之各項證據幾乎全答稱沒有意見，其真意不甚明確，有如行使緘默權。審判長未命其明確表示意見，亦無異剝奪當事人辨認證據、表示意見及辯論證據證明力之權利與機會，不符法院必須透過程序正義之嚴格遵守，自不能以各該證據作為判斷之基礎，原判決率爾依職權援用卷內所有證據，作為論罪科刑之依據，即有判決不適用法則及採證違背證據法則之違法。

⑵原審審判長於調查證據時，就卷內諸多證人之供述筆錄、扣案之證物、卷內之文書，一次提示，但均未告以內容及要旨，致當事人難以逐一表示意見，訴訟程序之進行顯屬違法。又原審之被告共有五名，各被告涉嫌之犯罪事實並非全部相同。審判長於調查證據時，卻要全體被告及其辯護人都要對全部證據表示意見，逾越被告犯罪之責任為基礎，也逾越法律所規定之範圍，構成濫用訴訟指揮裁量權限之違法；原審之審判及調查證據方式，有如在打混仗，近年朝野倡議司法改革豈非空談？

⑶原審傳喚林耿宏作證，審判長於訊問林耿宏與共同被告是否具一定關係，林耿宏回答「無」後，審判長旋即告知具結義務及偽證之處罰，並命具結；其後審判長始再告知林耿宏得拒絕證言，所踐行之程序，違反被告轉換為證人時，證人有先受告知權之保障，而有未適用法則之違背法令。

⑷本案於109年2月26日宣示判決，但判決原本未於宣示當日即交付書記官，於刑事訴訟法第226條規定有違。

⑸原審依刑事訴訟法第159 條規定，認卷內相關之傳聞證據得為證據。然證據資料製作時之情況是否有違法不當情形，係該等證據是否出於任意性，抑或屬於同法第158條之4之問題，與第159條之5之適用無關。原審未綜合審酌其採為判決基礎之各項審判外陳述製作當時之過程、內容、功能等情況，以及是否已具備合法可信之適當性保障等，以判斷該等審判外陳述作成之情況是否適當之法定必備要件，有理由不備及適用刑事訴訟法第159條之5不當之採證違法。

⑹犯罪事實三部分，原判決認林耿宏犯明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪；惟事實欄所稱「相關」傳票之會計憑證，其種類、內容各如何，並未具體明確；判決理由亦未說明所依憑之證據。又所稱「驗收紀錄」，若為不實登載並進而行使，足以生損害於文書信用之正確性，是否該當刑法之行使業務文書登載不實而非會計憑證，即應釐清並說明與其他會計憑證法律關係之適用。原判決未查明，逕論「驗收紀錄」同屬會計憑證，應依商業會計法第71條第1 項之規定論處，並排除刑法第216條、第215條之行使業務文書登載不實罪之適用云云，自有調查證據未盡、理由不備及適用法則不當之違法。

⑺附表五之發票分別係由康富國際公司、舒康林公司開立，而該2 公司與康富生技公司係個別登記之法人，前開發票當係該2 公司開立，始符合常情。乃原判決竟認係由林秦葦指示不知情之康富生技公司之會計人員，顯與經驗法則有違，原審未予查明，已有違誤。又原判決認上開發票分別載明於康富國際公司、舒康林公司之103年4月份總帳傳票，但比對財政部中區國稅局108年8月28日函及所附進銷憑證，則可知與附表五之發票不符，自有理由矛盾之違法，且足生影響於林耿宏罪責之成立。

⑻財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心向臺灣臺中地方法院提起民事訴訟求償案，林耿宏亦為被告；前開民事判決林耿宏免責，原審對上開有利之證據，未將其在民事事件之辯詞記明於本案之刑事判決，原判決有未載理由之違法。

⑼修正後公司法第8條，擴張公司負責人及商業會計法第71 條「商業負責人」之構成要件解釋，將「非公開發行公司」納入實質負責人之規範。本件非公開發行公司即綠鎮、瑞安、阿丘普洛、康富國際及舒康林等公司負責人之認定部分，顯然對林耿宏不利。原判決未比較適用，亦未說明林耿宏於行為時，是否符合上開負責人之身分及執行職務範圍；復未論斷其是否與具有該等身分之人共同犯罪，或究明林耿宏是否已具備「主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員」身分？自有調查未盡及理由欠備之違誤。其次，依任莉菁、黃素琴、曾嬿婷、葉欲弘、蘇月慧、黃景鴻、張明睿、王銹媛、徐千惠、許文佩之陳述，均足證康富生技、瑞安、綠鎮、阿丘普洛等公司之重大經營決策、業務會報、簽呈、採購、倉管、財務放行、資金運用，均由林秦葦最後簽核決行，林秦葦才是各該公司之實際負責人；且林秦葦在瑞安公司召開財務會議時曾告知任莉菁不能讓林耿宏碰瑞安公司及阿丘普洛公司財務，綠鎮公司大、小印鑑章亦均由林秦葦保管掌控。則林耿宏僅是被借名登記為綠鎮公司之負責人，其對於瑞安公司、綠鎮公司如何進貨、開立發票及轉帳、沖銷等，均非其權限範圍；瑞安公司、綠鎮公司之資金調度，亦係由林秦葦為之，林耿宏無從知悉，遑論參與虛增康富生技公司營收而為虛偽交易或填製不實會計憑證。又卷附瑞安公司購買疫霸等產品之申購單，其上記載交易對象均為康富生技公司，林耿宏並在該申購單簽署「宏」字樣，自足證明其主觀上認知瑞安公司交易之對象係康富生技公司，而非阿丘普洛、綠鎮、康富國際或舒康林等公司，並無虛偽交易或公告、申報財報不實，原判決就上開有利林耿宏之證據未載明不足採信之理由，應有判決不備理由之違誤。

⑽原判決認定林耿宏就犯罪事實二㈣、三之行為係屬二罪，惟犯罪事實二㈣之行為係自101年2月29日起迄101年6月28日止，犯罪事實三則係於101年4月13日及101年4月30日，二者時間重疊；且補開發票之時間，犯罪事實二㈣即附表四之一編號2、3 部分，與犯罪事實三即附表四之一編號1部分，均係於101年5月16日為之，各該時間均屬合致，編號1、2、3 之發票號碼更係連號，應係同時為之，而有實行行為局部之同一性，且同係掏空綠鎮公司資產，所侵害之法益相同，二者行為間具有相當關連性，應評價為法律概念之一行為，而依刑法第55條想像競合犯之裁判上一罪從一重處斷，始為妥適，原判決分論併罰，自有適用法則不當之違法。

⑾共同正犯以參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，而林耿宏與林秦葦等人之間，是如何為犯罪之謀議？如何推由其中部分之人實行？須依積極證據證明之。原判決籠統認定自有調查未盡及不載理由之違法。又犯罪事實三背信罪部分，原判決既認林耿宏係無身分之人而與有身分關係之人共同犯罪，卻未說明其何以未依刑法第31條第1 項但書規定減輕其刑之裁量理由，自有判決不備理由及不適用法則之違法。

⑿林庭安與林秦葦是配偶關係，其等在利益衝突下，把責任推給被當人頭之林耿宏；綠鎮公司會計更操控在林秦葦、林庭安手上，林耿宏未經手任何公司會計報表，卻被判處有期徒刑10月，屬核心階層之林秦韋、林庭安卻各僅判處有期徒刑1年2月、8 月，量刑輕重相差懸殊，有違罪刑相當及公平原則。

㈣惟查：

⒈犯罪事實三即林秦葦、林庭安、古彩蓉及林耿宏就原判決附表甲編號2、附表乙、附表丙編號2，及附表戊編號2 上訴部分

⑴刑事被告在訴訟上之辯護依賴，在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人立於平等之地位，而受法院公平之審判。被告依法選任之多數辯護人，均各自獨立，彼此無法取代，法院於審判期日固應依法通知，以充分保障被告之訴訟防禦權及辯護依賴權。然選任之多數辯護人收受法院期日通知後，除有不能到庭之正當理由外，不能率以有某選任辯護人未到庭，即認法院逕行審判並辯論終結，有違訴訟上之程序正義，而影響被告防禦權之充分行使。本件林耿宏於原審選任辯護人2人，其中之何孟育律師經法院合法通知，未於108年11月13日審判期日到庭 （見更一審卷㈦第274頁送達證書、卷㈧第395 頁報到單），何律師並未請假或陳報其未到庭之正當理由，惟與何律師同事務所之張律師已到庭（見同上報到單、同上卷㈠第158 頁委任狀），則審判長於張律師為林耿宏辯護後諭知辯論終結並定期宣判，其踐行之訴訟程序，並無不合，林耿宏上訴關於此部分之指摘，難謂合法。其次，審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，法院並應予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會，刑事訴訟法第288條之1第1項及第288 條之2，定有明文；檢察官且應就起訴之事實負實質之舉證責任。然檢察官於法院調查證據時，若認證據證明力已明，而僅為諸如「無意見」之簡要回答，自屬其實行公訴之權限；若他造當事人認檢察官前述簡要回應之語意、真意不明，或認檢察官之證據方法或所舉證據之證明力不足，固得爭執，或依刑事訴訟法第288條之3第1 項聲明異議，法院並應使檢察官為必要之證據陳述、闡明檢察官是否請求調查證據，或為相當之裁定；倘當事人未有異議或僅單純主張某證據之證明力不足，指揮訴訟進行之審判長為確保訴訟程序之進行，自毋需為無益之調查、闡明。經查，檢察官就原審審判長於審判期日調查各項證據時，固多表示「沒有意見」，然林耿宏或其選任之辯護人僅就證據本身有所爭執，就檢察官之上開表示未有爭執或異議，應認其就審判長調查證據程序之踐行，並不爭執，其事後再爭執審判長訴訟之指揮剝奪其辨明犯罪嫌疑機會及妨害其訴訟防禦權，自非適法之上訴第三審理由。再者，審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，以及法院並應予當事人、辯護人辯論證據證明力之適當機會，乃為強化當事人訴訟法上地位，而於法院踐行合法調查程序之過程中，賦予被告就各項證據得以有效彈劾、爭辯，並使當事人及上開各訴訟關係人，得就各項證據資料之憑信性及其與待證事項間之關聯性表示意見，或請求調查反證或以其他適當方法爭執證據之證明力，以落實當事人訴訟上之攻擊、防禦權利，俾法院據以形成正確之心證。是各該規定所指表達意見及辯論證明力之適當機會，應由法院依訴訟程序進行之情形及程度而為判斷，祇以充分保障當事人訴訟上之攻擊、防禦權利為已足，於每一證據調查完畢立即行之，固無不可，但審判長（法院）本其訴訟指揮權，苟就數個同性質之同類證據，為減省分開調查程序重覆之勞費，以提升審判效能，或因認數證據彼此間互相關聯，不宜強行割裂，而命被告合併表示意見，或命訴訟當事人、關係人合併辯論其證明力，既未妨礙當事人攻擊、妨禦權之行使，即無違法可言。本案相關卷證頗多，原審審判長於108年11月13 日審判期日調查證據時，雖非就各項證據逐一調查、詢問，而係以性質相類之人證、書證，或兼以證據所在之各案卷，為一調查區塊；其調查之方法雖較便宜，稍嫌粗略；且因各被告被訴之事實，其有關之證據，或共通，或獨立，或兼而有之，原審使各被告均表示意見，亦略有瑕疵。然原審前此已踐行多次準備程序，林耿宏之辯護人除閱卷、聲請調查證據外並已提出書狀就相關證據多所辨明；林耿宏或其辯護人於該審判期日亦已就相關證據之證明力有所主張或爭執（見更一審卷㈠第161、162頁律師閱卷聲請書、第194 頁以下辯護意旨暨聲請調查證據狀，卷㈢第88頁律師閱卷聲請書，卷㈥第53頁以下辯護意旨㈡狀、第135頁律師閱卷聲請書，卷㈦第255頁律師閱卷聲請單，卷㈧第404、460、472、476頁）。亦即林耿宏或其辯護人就卷內相關證據之存在或內容，並非不知，且已有所主張；其於原審審判長調查證據之行使，亦未異議，則原審審判長為使訴訟程序順利進行，兼顧減少重覆、勞費，及林耿宏防禦權之行使，而以前述方法調查證據，於林耿宏之訴訟上防禦權，並無實質侵害，林耿宏上訴指摘原審此部分證據調查之程序違法，難謂係適法之第三審上訴理由。

⑵又證人之陳述是否因揭露犯行而有自陷入罪之虞，得以行使刑事訴訟法第181 條之拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人於審判中針對個別問題主張行使拒絕證言權，除應依刑事訴訟法第183條第1項規定，將拒絕證言之原因釋明（依但書規定，得命具結以代釋明），其拒絕證言之許可或駁回，依同條第2 項規定，應由審判長審酌後，予以准駁（處分），非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，審判長即應准許之。上開規定，於以共同被告為證人者，同有適用。亦即，使有共同被告關係者為證人時，該證人並無概括之拒絕證言之權利。經查，原審依檢察官之聲請以共同被告林耿宏為證人，於訊明林耿宏與其他被告並無刑事訴訟法第180條第1項之關係後，依法令其具結，並於使檢察官詰問前告知：若恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事訴追或處罰，得就該部分拒絕證言，但應釋明其原因或以具結代釋明，其餘部分仍應據實陳述，不得匿、飾、增、減等語（見同上卷㈥第29頁反面）。核其程序，於法並無不合。林耿宏關於此部分之指摘，應有誤會。

⑶裁判書應於宣示當日將裁判原本交付書記官，以利製作裁判正本，送達相關人員，刑事訴訟法第226、227條定有明文。原審於109年2月26 日宣示裁判，同日公告，書記官於同年3月2 日完成正本之製作，有宣判筆錄、主文公告（稿）及裁判正本可查，並無裁判書未於宣示當日交付書記官情形。林耿宏此部分之指摘，亦有誤會。

⑷未經檢察官、被告、辯護人爭執證據能力之相關證據，若檢察官、被告、辯護人知有不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，法院審酌做成該證據時之情況，認為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。且前述證據之證明力是否過低、是否為違法取得，均係法院審酌證據是否欠缺適當性之要素之一，原判決據此說明何以適當之理由（見原判決第26頁），自不能指為違法。林耿宏上訴就已經原判決論斷之事項，任意指摘，自有未合。林耿宏上訴意旨4.⑴有關原審令告訴人吳政衛及其代理人參與辯論部分，因林耿宏係吳政衛告訴詐欺之被告（見102 年度偵字第1704號卷㈣第1 頁以下吳政衛之追加告訴狀），此部分固經第一審法院以刑法第339條第1項規定論處林耿宏罪刑，然已經原審上訴審撤銷改判，諭知無罪確定，不在原審更審之範圍，且係不得上訴本院之案件。林耿宏上訴意旨關於此部分之指摘，亦屬誤會，併此敘明。

⑸原判決認為林庭安等4 人，有犯罪事實三之填製不實會計憑證及登載不實事項於業務文書犯行，已敘明其所憑之依據及憑以認定之理由；就其等否認犯行及所辯各情，如何不可採信或不影響於事實之認定，亦逐一指駁、說明（見原判決第91頁至139 頁）。其次，林秦葦係康富生技公司之董事長及總經理；附表五發票雖以康富國際公司及舒康林公司名義開立，然林秦葦為該二公司之實際負責人，其與林庭安、古彩蓉、林耿宏為掏空綠鎮公司資產，基於共同填製不實會計憑證及意圖為康富國際公司、舒康林公司不法利益之背信犯意聯絡，明知康富國際公司、舒康林公司與綠鎮公司未有真實交易往來，仍由林秦葦指示不知情之康富生技公司人員開立附表五之發票，持向綠鎮公司請款，以及康富生技公司、康富國際公司、舒康林公司及綠鎮公司之營運、採購流程、請款財務放行流程，均受康富生技公司指揮等事實，已經原判決認定明確，並敘明其依據及認定之理由（見原判決第3 、11 頁、第28至46 頁）。且綠鎮公司商品部經理蘇月慧於偵查及審判中證指附表四之一編號1 之發票及有關之進貨單、進貨驗收紀錄、銷貨明細等單據，係依林秦葦之指示辦理（見原判決第95至101 頁）；有關林秦葦指示部分，蘇月慧之各次陳述並無不合；況康富國際公司、舒康林公司，實未銷貨附表五發票所載之商品予綠鎮公司，後者亦未將之轉售予瑞安公司（即附表四之一編號1 之發票）之事實，原判決已詳述其依據及認定之理由，並非僅以蘇月慧之陳述為認定之依據（見原判決第91頁以下）；附表五編號1、2發票所載之品名、數量，與附表四之一編號1 發票之記載，亦相符合。又原判決並未否認附表四、五之商品係瑞安公司所需，亦未指康富生技公司未向瑞安公司出貨。而係因瑞安公司資本額小，且積欠康富生技公司貨款，票期過長，為增加康富生技公司之保障並降低風險，始於帳面上由康富國際公司、舒康林公司出貨予綠鎮公司（即附表五發票），再由綠鎮公司出貨予瑞安公司（即附表四之一編號1發票）（見原判決第115頁）。亦即附表四、五之交易均不實，已經明確，此與三方交易之確有交易者，顯不相同。原判決之論斷，並無林秦葦所指理由矛盾之違法，或林耿宏上訴所指之違反經驗法則情形。林秦葦、林耿宏就原審採證認事之職權之合法行使，依憑己意，再為指摘，難認係合法之上訴第三審理由。再者，附表四之一編號1之發票，與同附表編號2、3 發票，其開立時間雖同為101年5月16日，且附表四之一編號2、3、4 發票，與附表四之發票（即犯罪事實二㈣部分）相關，雖經原判決認定明確。然附表四之一編號1 及附表五發票之簽發，與附表四部分，各有原因，行為個別，部分發票之開立時間上有相當間隔，原判決認應分論併罰，尚無不合，林秦葦主張應論以接續犯，林耿宏認有刑法想像競合犯關係，均係就原審認事用法之職權認定，而為爭執，亦非合法。

⑹原判決事實欄僅認相關不實交易事項被記入綠鎮公司之帳冊，並不及於康富生技公司。至於判決理由雖有「並記入康富生技公司帳冊」之記載（見原判決第91、116、117頁），卻未敘明所憑依據之情形，應認僅係行文上未求精確之瑕疵，難認其事實與理由有矛盾。基於相同之理由，原判決於論罪時，認林庭安等4人犯罪事實三所為係犯商業會計法第71 條第1 款之「明知不實之事項而填製會計憑證並記入帳冊罪」（見原判決第187 頁），亦僅係關於所犯罪名之描述，於判決之結果不生影響。林秦葦、林耿宏關於此部分之指摘，自非合法之上訴第三審理由。

⑺林庭安係康富國際公司、舒康林公司之登記負責人；原判決認定林庭安就犯罪事實三部分，與其他共犯，有犯意聯絡及行為之分擔，係依憑林庭安陳稱：康富生技公司、康富國際公司及舒康林公司存摺放在財務部，公司大章由我保管，公司小章由林秦葦保管；又稱：瑞安公司如果要進「疫霸」，是由曾嬿婷開請購單，單子來時候，我看看採購單可否接單，就會送給林秦葦讓他知道，客戶下單我都會知道等語；又蔡岱樺、張婷婷證稱：以上3 家公司的財會人員都在同一辦公室，混在一起，是用部門分，不是以公司分；古彩蓉亦稱：康富國際公司、舒康林公司之實際負責人是林庭安及林秦葦各等語。且綠鎮公司的重大決策都要經過林秦葦及林庭安同意，亦據曾嬿婷、任莉菁、蘇月慧、葉翔宇證述明確。是林庭安所辯其僅係康富國際公司、舒康林公司之登記負責人，財務、會計事項均由林秦葦等人負責決定，不能逕推論林庭安必定知悉其他被告所為行為並進而有犯意聯絡行為分擔云云，難認有據（見原判決第136、137頁）。又卷附瑞安公司之請購單4 紙，所載廠商名稱雖記載為「康富」而非綠鎮公司；從形式觀察，所載請購日期、數量或金額亦與附表五之發票內容難認直接相關，但其上不僅有林庭安之簽名，並同時記載為「康富」之聯絡人（林副總），可見林庭安確實參與瑞安公司及康富生技公司之事務，與原判決之認定或前述相關證人之證述，亦無不合，應認請購單並非有利林庭安之證據。林庭安主張其不知情、僅有間接故意、原審就有利林庭安之事證未說明不採之理由等語，僅係就原審已經論斷、說明之事項，依憑己意，重為爭執，難認係合法之上訴第三審理由。再者，原判決認林庭安等4 人除開立附表四之一編號1 及附表五之不實發票外，並已記入綠鎮公司之帳冊；判決理由並有相關之記載（見原判決第11、91、100、101、117頁）；而起訴書犯罪事實四，則僅記載附表四之一編號1之傳票不實，並不含記入綠鎮公司之帳冊（見起訴書第13頁）。然於傳票或帳冊上為不實之記載，均為商業會計法第71條第1 款所規範，行為人接續為之，僅應成立單純一罪，檢察官就不實事項記入綠鎮公司帳冊部分固未起訴，原審基於審判不可分原則，自得併予審判；其未詳述理由（原判決第188 頁㈡2.僅為概括之陳述），雖略有瑕疵，然於判決之結果，並無影響；林庭安指摘原判決有未受請求之事項逕予判決之違法，應有未合。再者，附表四之一編號1 之發票，所載商品名稱及數量，與附表五編號1、2之記載相符，並有綠鎮公司之銷貨明細表及瑞安公司之銷貨分配及收款明細表可按（見102年度偵字第1704號卷㈣第145 頁、102年度偵字第13108號卷㈣第74 頁），已經原判決認定明確（見原判決第115、116頁）。亦即綠鎮公司收受康富生技公司（康富國際公司、舒康林公司）所交付之附表五之2 紙發票後，轉開立附表四之一編號1 之發票予瑞安公司請款。並無林庭安上訴意旨所指判決不適用證據法則、不載理由等違法情形。

⑻101年4月13日及30日開立附表五發票時，古彩蓉雖不在職，然原判決就古彩蓉參與犯行，已敘明其所憑之依據，並說明略以：古彩蓉知悉瑞安公司積欠康富公司之貨款過高，仍依林秦葦之指示，將交易對象改為綠鎮公司，藉此降低對瑞安公司之應收帳款及數額，以規避輔導券商及會計師之查核；縱附表五之發票開立時，古彩蓉未在職，惟此部分係延續附表四及四之一之發票而來，且其於了解交易經過後仍有補蓋章情形，堪認古彩蓉與林秦葦等人就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔無誤（見原判決第111、112、128至131頁）。古彩蓉主張其不知情，與卷內證據不合，其指摘原判決認定之事實與證據不合，僅係就原審採證認事之職權行使，再事爭執，自非合法之上訴第三審理由。

⑼按統一發票、銷貨明細（傳票）及進貨單等，均係證明會計事項經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證，為商業會計法第15條所稱之會計（原始）憑證。原判決犯罪事實三部分，認林庭安等4 人填製不實之會計憑證，包含附表五之康富國際公司及舒康林公司名義之不實發票及綠鎮公司之附表四之一編號1 之傳票、進貨單、銷貨明細等，且已敘明所憑之依據（見原判決第11、114 頁），核與卷內之發票及相關傳票相符（見法務部調查局南投調查站投法平字第依據（見原判決第11、114頁），核與卷內之發票及相關傳00000000000號卷第32、34頁，102年度偵字第1704號卷㈡第103頁、卷㈣第145、146、165、166頁），並無林耿宏所指不明確情形。且商業會計法第15條第1 款所稱之原始憑證，係能證明會計事項經過之憑據，無論是直接作為造具記帳憑證之依據，抑或僅作為佐證資料，均屬該條款之範圍。又規範政府機關辦理會計事務之會計法第51條，就會計憑證之定義與商業會計法第15條之規定，並無不同；會計法第52條第2 項並規定，原始憑證之附屬書類，視為各該憑證之一部；同法第102條第1項第5 款更規定：「各機關會計人員審核原始憑證，發現有左列情形之一者，應拒絕簽署：..... 五、應經經手人、品質驗收人、數量驗收人及保管人簽名或蓋章而未經其簽名或蓋章者；或應附送品質或數量驗收之證明文件而未附送者」。且進貨驗收紀錄，係為證明採購之物品確實符合約定之數量、規格、品質等，係應否付款及證明採購事務是否完成並明其責任之重要依據，應認係商業會計法第15條第1 款所稱之原始憑證，原判決於事實記載「不實之進貨驗收紀錄」（見原判決第11頁），其判決理由亦已援用倉管葉翔宇之陳述，認實無進貨但已於電腦系統上做驗收等語（見原判決 103頁），為其論據；雖未見驗收之書面，然此係使用電子方式處理會計資料以取代傳統書面、簿冊之當然結果（商業會計法第40、36、37條及商業使用電子方式處理會計資料辦法參照），自無不依證據認定事實之違法情形。林耿宏此部分之指摘，尚有未合。

⑽附表五編號1、2發票，分別載明於康富國際公司及舒康林公司之101年4月13及30日之總帳傳票內（見法務部調查局南投調查站投法平字第00000000000號卷第32、34 頁）；財政部中區國稅局108年8月28日函所檢送者則係康富生技公司與康富國際公司、舒康林公司之進銷項憑證（見更一審卷㈦第116頁以下）。亦即附表五之2紙發票，形式上之交易對象為賣方康富國際公司、舒康林公司，與買方綠鎮公司，此與前述國稅局檢送之相關憑證，其交易主體並不相同；原判決不僅未認康富國際公司、舒康林公司就附表五之商品係向康富生技公司採購，更認附表五之交易不實，則關於附表五發票所載商品，國稅局檢送之相關憑證中未見康富國際公司、舒康林公司取得來自康富生技公司之憑證，自屬當然，林耿宏主張原判決有理由矛盾之違法，應有誤會。

⑾犯罪事實三部分，林耿宏係綠鎮公司之負責人，並為瑞安公司之顧問，瑞安公司、綠鎮公司係由林秦葦及林耿宏共同協商、分工經營等事實，原判決係依憑林耿宏之部分陳述，及任莉菁等諸多證人之證述，為其論據，並敘明林耿宏知悉綠鎮公司並無採購新疫霸、疫霸專業輔助食品+派盒 （本院按：即附表五發票所載商品），仍與林秦葦等人決意帳面上由康富國際、舒康林公司銷售上開商品予綠鎮公司，再由綠鎮公司將之售予瑞安公司以平衡帳目，實際上前開商品並未銷售予綠鎮公司，但由綠鎮公司虛偽製作向康富國際公司、舒康林公司採購後再由綠鎮公司將之銷售予瑞安公司之不實交易憑證並記入帳冊，林耿宏此部分犯罪事實自有犯意聯絡及行為分擔，而應負共同正犯之責等語（見原判決第92至 115頁、第132至134頁）。並無林耿宏所指調查職責未盡或判決不載理由之違法情形。又依前述相關證人之陳述，不論是綠鎮公司、瑞安公司，林秦葦均係實際負責人，且是有最終決定權之人，固無疑義。然林耿宏曾與林秦葦協商，且係參與行為之人，並非單純之名義人，既經原判決認定明確，前述相關證人此部分之陳述，即難謂係有利林耿宏之證據，原判決未逐一說明取捨之理由，即與法律規定判決不備理由之違法情形不同。依上說明，林耿宏既係有行為之綠鎮公司之負責人，自係商業會計法第71條規定之商業負責人；附表四之一編號1 之不實之發票係綠鎮公司所開立，林耿宏成立該條第1 款之罪，並無疑義。至於附表五之發票，原判決亦認林庭安係發票人康富國際公司及舒康林公司之負責人，與林秦葦、林耿宏應負共同正犯之責（見原判決第137 頁），林耿宏與有身分關係之林庭安共同實行犯罪，自應以共犯論。此與公司法第8條修正增列第3項，關於公司「實質董事」之規定，不再限於公開發行股票之公司始有適用乙節，並無相關，自不生法律有利、不利之比較適用問題。林耿宏上訴意旨關於此部分之指摘，於法未合。末按，有刑法第31條第1 項但書情形，法院是否減輕其刑，法院本得依職權斟酌裁量。原判決認林耿宏就犯罪事實三所為，係犯商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪及刑法第342條第1 項之背信罪，並與林秦葦、林庭安、古彩蓉等3 人，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1 項規定，俱為共同正犯，並依刑法想像競合犯之規定，從重論處商業會計法第71條第1 款之罪（見原判決第187、188頁），其經審酌後未適用上開規定減輕其刑，即屬裁量權之適法行使，雖未特別說明，仍與林耿宏上訴意旨所指判決不備理由或不適用法則違法之情形，不相適合。

⑿有關民事判決之認定何以不得作為本案被告有利之證據，已經原判決詳述其理由（見原判決第117至121頁）。況依原判決之記載，民事判決之認定係與本案犯罪事實二有關。林耿宏上訴指摘原判決未將其於民事事件審理中所提抗辯理由記載於刑事判決，有判決不備理由之違法等語，自屬誤會。

⒀刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言。原判決審酌一切情狀後，就林耿宏犯罪事實三量處有期徒刑10月（見原判決第197 頁）。經核並無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，亦無違法或不當之情形。林耿宏上訴指摘原判決之量刑較諸核心階層林秦葦、林庭安，有違罪刑相當及公平原則，自非合法之上訴第三審理由。

⒁依上說明，林庭安等4 人就犯罪事實三即原判決附表甲編號2、附表乙、附表丙編號2，及附表戊編號2 關於填製不實會計憑證罪名部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。至相競合之背信罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第 5款不得上訴第三審案件，亦無從併為實體審判，併予駁回。

2.犯罪事實四即林秦葦上訴部分

⑴原判決認林秦葦明知綠鎮公司與阿丘普洛公司並未簽訂「直營轉委任經營合約書」，阿丘普洛公司並無義務支付綠鎮公司展店之裝潢款項；且自100年9月19日起至101年4月7 日止二公司並無交易往來，仍由林秦葦指示不知情之綠鎮公司人員開立如附表六之發票予阿丘普洛公司，佯裝綠鎮公司銷售「食品一批」予阿丘普洛公司，再由林秦葦指示不知情人員填製如附表六之相關傳票及記入綠鎮公司帳冊，進而持該等發票向阿丘普洛公司請款；阿丘普洛公司財務及會計主管任莉菁（本院按：已經第一審論處罪刑確定，已歿）明知上二公司無交易事實，仍依林秦葦之指示放行付款，致阿丘普洛公司受有損害等事實，已敘明其所憑之證據及認定之理由；就林秦葦所辯：①對照附表六部分發票之開立時間及任莉菁所提轉帳傳票（下稱傳票）及印鑑申請單之時間，顯見發票之開立早於傳票，亦即，林秦葦指出傳票上所載品名與發票之記載不符時，發票已經開立。可知林秦葦並未指示開立不實發票；至於傳票上之文字縱係林秦葦所寫，僅在督促任莉菁應為正確之記載，不能據為林秦葦曾為指示之依據②除傳票新臺幣（下同）0000000 元外，並無其他匯款金額之轉帳傳票或其他證據足以證明與裝潢費或「食品一批」之相關性；③任莉菁為此部分事實之共犯，卻以自白書舉發本案，顯有推諉卸責而為不實陳述之可能；④任莉菁對綠鎮公司相關財務及會計事務無從知悉，其於偵查中指稱係林秦葦指示開立發票等語，顯係個人臆測之詞，如何不可採信，均逐一指駁、說明（見原判決第139至146頁）。足見原判決並非僅以共犯任莉菁之自白作為認定事實之唯一依據。且觀諸原判決所援引任莉菁於偵查及第一、二審之證述，就林秦葦有如上述之指示，前後所述並無不一致情形。則原判決綜合曾嬿婷（負責瑞安公司及阿丘普洛公司採購、倉管之行政副理）表示不知道、不了解、不清楚有前述之採購，其負責的阿丘普洛公司沒有這些採購；楊志輝（康富生技公司稽核暨同公司副董事長林庭安之特助）證稱：阿丘普洛公司是紙上公司，不可能進貨，是假交易、品項太假了、「食品一批」到底是什麼也不清楚，林秦葦對內開會說是裝潢款；以及葉欲弘（阿丘普洛公司之登記負責人暨林耿宏特助）證述：阿丘普洛公司實際上均由林秦葦操作、營運，大、小章都由林秦葦保管各等語，併同轉帳傳票上經林秦葦手寫更改為「購買食品一批」之相關證據資料，認為任莉菁之自白可以採信（見原判決第143至146頁）。核其論斷、說明，並無林秦葦上訴所指違法情形。原判決援引楊志輝前述於偵查中之證詞，未經於審判中詰問；林秦葦就其陳述亦已爭執其證據能力（見更一審卷㈡第121 頁反面書狀），原審未闡明有無調查之必要，逕予援用，雖有瑕疵，然依前開說明，祛除此部分證據，於事實之認定顯無影響，與證據上理由矛盾之違法情形，不相適合。其次，對照發票及傳票所載時間，固可認傳票開立在後。亦即部分發票（品名「食品」）開立之後，林秦葦發現任莉菁於傳票「摘要」欄所載之「裝潢費用」與發票不符，而自行於傳票上更改為「購買食品一批」，使與發票之記載相符，雖可認定（以上發票部分，見102 年度偵字第1704號卷㈢第56 頁以下；傳票部分，見同上卷㈥第145頁）。然任莉菁自白犯罪，亦即其早知發票上所載之食品交易為虛，但因該等支出係用以支付綠鎮公司之裝潢費用，且傳票是供記載內帳之用，任莉菁為方便記得用途才如實記載，但林秦葦連內帳都不准這樣記，才改過來等語，已經原判決據任莉菁之陳述，認定明確（見原判決第142、143頁）。足見發票上記載確有不實，傳票之配合記載，同屬不實，其等開立或記載時間之先後，於事實之認定不生影響。再者，阿丘普洛公司確實於100年10月21日匯款0000000元予綠鎮公司，有匯款申請書收執聯（見同上卷㈥第145 頁）及前述之傳票可按（傳票上記載之日盛銀行〈轉出銀行〉與匯款係由日盛銀行受理相符）。則有無其他匯款之轉帳傳票、該等匯款係沖銷附表六之28張發票中之哪幾筆、發票係何人製作、阿丘普洛公司是否與綠鎮公司約定合營入股綠鎮公司之門市、林耿宏有無決定瑞安公司放款之權限等，實均已無礙於事實之認定，原審未為無益之調查，自不能指為違法。末查，不論係「食品一批」抑「裝潢費用」，均有不實，則帳冊上如何記載，雖未見原判決明白認定、說明，然林秦葦填製不實會計憑證之事證既已明確，此部分之瑕疵，於判決結果無實質影響，即與判決不備理由之違法情形不同。林秦葦上訴關於此部分之指摘，係就已經原判決明白說明之事項，重為爭執，自有未合。

⑵任莉菁係阿丘普洛公司之會計，並製作前述之傳票，為商業會計法第71條所稱之會計人員，已經原判決認定明確（見原判決第141 頁）；林秦葦雖非阿丘普洛或綠鎮公司之登記負責人或會計人員，而為無身分之人，然原判決既認其與任莉菁就犯罪事實四所為，有犯意之聯絡及行為之分擔，因而依刑法第31條第1 項規定，認為共同正犯，即無違誤（原判決第188頁）。林秦葦關於此部分之指摘，應有誤會。

⑶據上，林秦葦就犯罪事實四部分關於填製不實會計憑證罪名部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至相競合之背信罪部分，係刑事訴訟法第376條第1項第5 款不得上訴第三審案件，亦無從併為實體審判，併予駁回。

3.犯罪事實六即林秦葦上訴部分

⑴原判決以吳政衛因林耿宏之介紹，有意投資綠鎮公司，林秦葦知悉上情後，除與林耿宏、吳政衛共同商討投資綠鎮公司事宜外，並曾交付由會計師簽證之綠鎮公司之相關財務報表暨會計師查核報告予吳政衛，及使用LINE傳同公司之相關資產負債表、損益表等資料予吳政衛，以之取信；林秦葦、林耿宏、吳政衛3 人甚且已在康富生技公司簽署「股權承購承諾合約」、「股權增資認購承諾合約」，約定吳政衛以1 億1400萬元之購買綠鎮公司老股及增資股票；嗣因吳政衛發現前述財務報表（即外帳）與實際內帳不符，具狀告訴林秦葦涉嫌詐欺取財，林秦葦為撇清個人責任，竟意圖使吳政衛受刑事處分，向檢方提出之「刑事告訴暨答辯狀」，謊稱：林秦葦並未與吳政衛商議決定綠鎮公司增資入股事宜，也未提供任何財務報告予吳政衛等語，而誣指吳政衛涉犯誣告罪嫌，已敘明其所憑之依據，及憑以認定之理由，就林秦葦否認誣告犯行及所辯：①林秦葦並未交付不實財報以詐欺吳政衛投資入股，且主觀上認詐欺案被害人非吳政衛而係綠鎮公司股份認購人R 公司，對吳政衛所提誣告告訴，係為辨明曲直是非所為攻擊防禦，並無虛偽申告犯意。②吳政衛設立登記綠色大帝公司之時點與R 公司入股時間點巧合；吳政衛係經林耿宏引薦投資入股卻未對林耿宏申告，足令林秦葦懷疑吳政衛並非陷於錯誤之被害人，而係另有目的，林秦葦才認吳政衛之詐欺告訴應屬誣告，尚非蓄意杜撰捏造不存在之事實。③林秦葦非專業法律人士，不清楚法律上「實際負責人」之意涵，始於告訴狀稱其非為綠鎮公司負責人各情，如何不可採信或不影響於事實之認定，亦詳予指駁（見原判決第176至180頁）。林秦葦之上訴，單純否認犯罪，就原判決關於此部分之論斷、說明，有如何之違法情形，並未依卷內證據資料，具體指摘，或僅係就原審採證認事職權之行使重為爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

⑵被告本人之陳述，係我國刑事訴訟法所定之證據方法之一，不因其陳述係於本案或另案所為，而有不同。亦即被告本人於他案以被告身分所為之陳述，並非傳聞證據，若其陳述具任意性，經踐行法定調查程序後，即得據為論斷之基礎。本件林秦葦於被訴詐欺之案件，以被告身分，在檢察官訊問時所為之陳述，原審踐行法定調查證據程序後，採為論斷之依據，即不能指為違法。林秦葦上訴指摘原審之採證違反證據法則，尚有未合。又原判決並未援用林耿宏之陳述作為判斷之依據，林秦葦關於此部分上訴之指摘，顯有誤會。

⑶吳政衛係前述「股權承購承諾合約」、「股權增資認購承諾合約」之買（甲）方。前者記載：吳政衛承諾購買台灣樂迪貿易有限公司在綠鎮公司名下所持有股權事宜；後者更明載：吳政衛為進行與綠鎮公司股權投資事宜，特以吳政衛指定之丙公司名義進行投資相關事宜，有該等合約可按（見 102年度偵字第1704號卷㈠第48頁以下）。再對照林秦葦曾與吳政衛商議並交付綠鎮公司之相關財報予吳政衛，前述合約更係在康富生技公司簽訂等事實，足可認吳政衛係上開投資案之當事人或直接相關之人，林秦葦上訴意旨所指之R 公司與吳政衛有如何之關係、綠色大帝公司成立之時點與R 公司入股時間是否巧合，或與吳政衛對林秦葦提出詐欺告訴之時間關係如何等，均已無礙於事實之認定，原審未予調查，與調查職責未盡之違法情形，不相適合。

⑷依上說明，林秦葦就犯罪事實六即原判決附表甲編號5 部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

二、林秦葦詐欺即犯罪事實五（原判決附表甲編號4）部分

㈠刑事訴訟法第376條第1項各款所列案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該條所明定。林秦葦於犯罪事實五犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪部分，原審法院係維持第一審之科刑判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定情形，自不得上訴於第三審法院。其就此部分一併提起上訴，為法所不許，應予駁回。

㈡林秦葦關於詐欺取財部分之上訴既非合法，其就原判決關於此部分沒收之諭知，有如何違法情形，雖多所指摘，本院已無從審酌。其次，林秦葦另以檢察官移送併辦部分，認為前述詐欺取財，應想像競合犯商業會計法第71條第4、5款等罪，而指摘原判決割裂、退併，不予審判，致林秦葦有受一罪二罰之虞云云，係就不利事項而為上訴，亦難認合法，均併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華