最高法院刑事判決

上訴人

陳信維

選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

余榮峰

選任辯護人

陳思成律師

上訴人

張信嘉

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年10月4日第二審判決（111年度金上訴字第1239號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第35795、38223號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人陳信維、余榮峰、張信嘉（下稱陳信維等3人）有如其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於張信嘉部分之科刑判決及陳信維、余榮峰部分之無罪判決，並就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第336條第2項），改判依想像競合犯之例，從一重論處陳信維等3人犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（想像競合犯洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪），並諭知相關沒收（追徵），已詳述其所憑之證據及得心證之理由。並就陳信維等3人於原審審理時所辯各節，如何不可採信，於理由中詳為論駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

㈠陳信維、張信嘉一致部分本件檢察官起訴書記載陳信維等3人與原審共同被告顏宏錡被訴犯罪事實為業務侵占及洗錢罪嫌，以及所犯之罪名為刑法第336條第2項之業務侵占罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪；並敘明無證據證明告訴人王韻涵、蔡炅洋係受張信嘉等人施用詐術，因陷於錯誤而交付財物，而得據此認張信嘉等人涉有詐欺罪嫌。第一審審理結果認定張信嘉有侵占之犯罪事實及所犯罪名為刑法第335條第1項之侵占罪（被訴洗錢部分因不能證明有此部分犯行，且此如為有罪，與前揭經論處侵占罪刑部分，有裁判上一罪關係，而說明不另為無罪諭知）；陳信維、余榮峰及顏宏錡被訴部分，則諭知無罪之判決。上訴第二審後，原審行準備程序踐行告知程序時，所告知之犯罪嫌疑及所犯罪名為上述起訴書記載、第一審判決認定之犯罪事實及罪名，於民國111年9月13日原審審判期日，審判長才諭知陳信維等3人與顏宏錡可能另涉犯刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，以及被訴加重詐欺之犯罪事實，使陳信維、張信嘉未能充分知悉而行使防禦權，剝奪陳信維、張信嘉受公平審判之權利，可見原審所踐行之訴訟程序違法。

㈡陳信維部分

⒈陳信維係臨時受張信嘉之請託幫忙開車，雙方並未約定報酬，陳信維顯無必要涉險，而與張信嘉、余榮峰、顏宏錡、綽號「阿國」之成年人共同分工收款。原判決未詳予審酌上情，遽認陳信維與張信嘉、余榮峰、顏宏錡、「阿國」有共同犯加重詐欺之不確定故意，有採證認事違反證據法則之違誤。

⒉第一審及原審行準備程序時，均未告知陳信維等人是否就涉犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪部分，得請求調查證據。且張信嘉於第一審審理時證稱：其與王韻涵、「阿國」有一個群組，惟王韻涵與「阿國」交涉時，其不在場，不清楚交涉內容。又王韻涵與「阿國」交涉後，才指示其於翌日前去取款、交款等語，則張信嘉係受何人指示取款？事前如何謀議分工？均有不明。此攸關陳信維與張信嘉、王韻涵、「阿國」有無謀議加重詐欺之認定，應有調查釐清之必要。陳信維之辯護人於原審審理時，聲請傳喚王韻涵到庭作證，原審卻認無傳喚之必要，而未為調查，並逕為陳信維不利之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢余榮峰部分

⒈原判決已說明「起訴事實雖未敘及告訴人係遭『阿國』......詐欺之事實，惟此部分與其餘經起訴並認為有罪之部分具一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理」，復又以應成立之加重詐欺罪與刑法第336條第2項之業務侵占罪，於社會事實關係上屬同一事實為由，因認得逕依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官所引應適用之法條，顯然係將刑事訴訟法第267條「檢察官就犯罪事實一部起訴，其效力及於全部」，關於起訴效力擴張之規定，與同法第300條所定在不妨害基本社會事實同一範圍內，依所認定之犯罪事實，變更檢察官所引應適用法條之情形，予以混淆，有理由矛盾之違法。

⒉余榮峰係基於朋友情誼，受張信嘉之請託，一起將虛擬貨幣USDT（按即泰達幣，下稱U幣）價金交與收取款項之人。而此收款及交款之過程，並無悖於虛擬貨幣因囿於金融政策及法令相關限制，委託第三人出面為實際交易之常情，余榮峰因此未深究、質疑。且張信嘉未與余榮峰約定給付特定具體之報酬，足見余榮峰對於前揭款項係蔡炅洋遭詐欺而交付之贓款一節，並無認知，應無與張信嘉、陳信維、顏宏錡、「阿國」有加重詐欺、洗錢之犯意聯絡與行為分擔，亦無不確定故意可言。原判決未詳予調查、審酌上情，遽認余榮峰有加重詐欺、洗錢犯行，有採證認事違反證據法則之違法。

⒊王韻涵於偵查中，關於價額高達新臺幣（下同）1,011萬元U幣之引薦仲介及交易過程等陳述，多有隱晦情事；依其所為陳述，僅因前來取款之顏宏錡之手臂有刺青，即未注意交易對象之賣方為何人？是否確實有將U幣存入蔡炅洋指定之電子錢包？等情，輕率將1,011萬元鉅額現金交與顏宏錡，難認符合常情。則王韻涵有無與張信嘉等人有犯意聯絡及行為分擔等情，攸關事實真相之還原，應有調查之必要。原審未依余榮峰聲請，再次傳喚王韻涵到庭作證，率為余榮峰不利之認定，有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈣張信嘉部分

⒈王韻涵關於欲購買U幣而交付1,011萬元現金一節，前後有「林靜」及蔡炅洋之不同；王韻涵、蔡炅洋對於如何以1,011萬元現金購買U幣之過程，均未能詳細陳明；王韻涵、陳鴻對於有無經由陳鴻聯絡，而先與「阿國」、「楊董」等人碰面交涉U幣交易之價金、數量等節，彼此所述並不一致。則「阿國」、「楊董」係提供何資料讓王韻涵相信其等有大量U幣之事實？其何以於隔日即應允高達1,011萬元之交易？「阿國」、「楊董」與張信嘉等人有何關係？「阿國」、「楊董」係以何種方式聯繫張信嘉等人？張信嘉等人於本件扮演之角色為何？均有疑義。此攸關張信嘉有無加重詐欺及洗錢犯行，應有調查釐清之必要。原審未詳予調查、勾稽，僅以王韻涵之證述，逕認張信嘉有加重詐欺及洗錢犯行，有調查職責未盡、採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違法。

⒉檢察官未舉證張信嘉對於刑罰之反應力特別薄弱，而有延長矯治期間之必要。又原審審判期日未依法調查張信嘉有刑罰反應力特別薄弱之證據，逕依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。

⒊張信嘉自白犯行，犯後態度良好，且其係聽命指揮行事，事後僅分得90萬元。原判決未審酌上情，而未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，又未詳予審酌刑法第57條各款所定量刑輕重之事項，致量刑過重，有適用法則不當之違法。

四、惟查：

㈠憲法第16條規定保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在訴訟上應享有充分之防禦權(司法院釋字第582號解釋意旨參照)。國家經由刑事審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及具體內容，應兼顧實體上發現真實及程序上公平正當。又刑事訴訟法第95條第1項第1 款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名，而同法第288條第3項後段所謂「審判長就被告被訴事實為訊問者」，依相同理由，自亦包括起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實。法院若認為有此等擴張(增加)或更正(變更)起訴之犯罪事實情形時，應隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知程序，俾被告與其辯護人得以適時知悉而充分行使防禦權及辯護權，始能避免突襲性裁判，以達兼顧發現真實和程序正義之目的。而刑事訴訟程序是否與第95條第1項第1款規定有違，應依其訴訟程序實際情形，併就法院有否依同法第288條第3項規定，針對起訴與其效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實訊問被告，俾被告得以行使同法第96條、第288條之1、第289條等規定所應享之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，避免突襲性裁判，確保其權益等情，綜合判斷而為認定。本件依起訴書之記載，陳信維、張信嘉係犯刑法第336條第2項之業務侵占、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪嫌，而第一審判決認定張信嘉犯刑法第335條第1項之侵占罪（被訴洗錢部分，不能證明張信嘉犯罪，且此如果成立犯罪，與經論處侵占罪刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而說明不另為無罪諭知），以及不能證明陳信維有被訴犯行，而諭知無罪之判決。稽之111年9月13日原審審判期日筆錄之記載，原審審判長於該期日之初，除告知陳信維、張信嘉有如起訴書、移送併辦意旨書(同起訴書記載)所載及第一審判決書認定之犯罪嫌疑及所犯罪名外，另告知可能涉犯刑法第339條之4第1項第2款加重詐欺罪嫌。並就起訴之犯罪事實及可能變更之犯罪事實訊問陳信維、張信嘉（見原審卷二第22至33、34至41頁），給予陳信維、張信嘉答辯及其等辯護人辯護之機會。而陳信維、張信嘉及其等辯護人於審判長踐行告知程序，已知悉可能涉犯加重詐欺罪嫌時，均未陳明有何不及準備據以辯論之情，亦未聲請就此可能變更之罪名及犯罪事實調查證據，或另定審判期日再為辯論；於審判長就起訴及可能變更之犯罪事實訊問陳信維、張信嘉，均能詳為陳述、辯解；於審判長諭知就事實及法律辯論時，陳信維、張信嘉之辯護人依序就上述經告知之犯罪嫌疑及罪名進行辯論，既陳明「王韻涵的證詞漏洞百出，在偵查中檢察官也沒有就王韻涵的部分來提起公訴，本案應該細究王韻涵這個人扮演的角色是什麼......聲請鈞院重新傳喚王韻涵，請庭上斟酌」、「告發人王韻涵在本案的角色有加以釐清的必要......到底是被害人，或是跟被告有共同詐欺的犯意聯絡」等語（見原審卷二第43至47頁），而為事實及法律辯論。原審所踐行之訴訟程序，尚無礙於陳信維、張信嘉及其等辯護人就可能變更之罪名及犯罪事實為充分之辯明及辯護，不得逕指為違法。陳信維、張信嘉此部分上訴意旨，泛言指摘：原審未依法踐行告知程序，致陳信維、張信嘉未能充分知悉而行使防禦權，已剝奪陳信維、張信嘉受公平審判之權利，所踐行之訴訟程序違法云云，洵非合法之上訴第三審理由。

㈡事實上一罪、實質上一罪及裁判上一罪之案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，如檢察官僅就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部犯罪事實，法院基於審判不可分原則，應就犯罪事實全部一併審判，否則即有已受請求之事項未予判決之違法。而同法第300條之變更檢察官所引應適用之法條，則係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得依所調查認定之犯罪事實而變更起訴法條以正確適用法律。原判決已敘明：刑法上之侵占與詐欺，俱以不法手段占有領得財物，其客觀構成要件之主要事實雷同，復同以為自己或第三人不法之所有意圖為主觀要件，且均為侵害他人財產法益之犯罪，應認為具有同一性。而法院於不妨害基本社會事實同一性，且無礙被告訴訟防禦權之前提下，仍得依職權認定事實、適用法律，而變更檢察官所引應適用之法條。蔡炅洋係受騙而交付現金予顏宏錡，再經由陳信維等3人將詐欺所得款項層層轉交，乃以非法方式取得上揭款項，其等所為應係加重詐欺取財，而非業務侵占。又起訴事實雖未敘及蔡炅洋係遭「阿國」詐欺之事實，惟此部分與其餘經起訴並認為有罪之部分具一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理等旨。就變更起訴法條而言，已詳述所憑依據，依上開說明，並無不合。再者，原判決係以二階段之方式論述，余榮峰等人加重詐欺犯行，因與起訴書記載之洗錢犯行，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，先依刑事訴訟法第267條規定擴張犯罪事實，再就擴張之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，有先後之分，涇渭分明，洵無上訴意旨所指將二者適用予以混淆之情形。余榮峰此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決將刑事訴訟法第267條及第300條規定之適用，予以混淆，有理由矛盾及適用法則不當之違法云云，應係誤解，並非合法上訴第三審理由。

㈢證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。原判決主要依憑陳信維等3人所為不利於己部分之供述，佐以顏宥錡、王韻涵、蔡炅洋、證人林咨延之證詞，並有卷附通訊軟體Line對話紀錄擷圖、行車紀錄、手機拍攝照片、監視錄影畫面翻拍照片、查獲現金照片、臺中市政府警察局鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、臺灣臺中地方檢察署110年度刑鑑字第4號數位採證報告等證據資料，而認定陳信維等3人犯罪事實。並進一步說明：以陳信維等3人與顏宏錡先後抵達玉山商業銀行太平分行前會合後，陳信維、顏宏錡依張信嘉指示坐進林咨延所駕駛Uber車，接著顏宏錡下車至蔡炅洋所駕駛白色Lexus休旅車，收取蔡炅洋欲購買U幣而交付之1,011萬元現金，再返回前揭Uber車，將現金交與陳信維，由陳信維拿到張信嘉、余榮峰所在之白色BMW車上，嗣陳信維等3人離開前往臺中市神岡區神岡園道附近，張信嘉先留取90萬元，再與余榮峰一同下車將其餘款項交與「阿國」收取，刻意將單一金錢交付行為多段分工，以迂迴、隱晦方式安排不同人進行，且在收取及轉交款項之間，均無需清點金額及簽立任何收據，以明金錢流向及責任等節，與一般常情及商業交易習慣，迥然不同，苟非涉及詐欺不法犯罪，「阿國」可自行出面收取，何須隱身幕後，大費周章以高額報酬透過顏宏錡及陳信維等3人，製造曲折迂迴之多人傳遞現金方式取得款項，並製造金流斷點，產生隱匿該犯罪所得去向之結果。參以收、送款乃輕而易舉之事，無須數人一同前往，遑論收取高額報酬；陳信維等3人與顏宏錡均陳明收取轉送1,011萬元現金之過程如前，此種分工合作模式，與現行詐欺集團廣泛招募「車手」、「收水」人員輾轉遞送詐欺贓款，從而製造斷點以避免檢警追查上游成員之運作模式相合，且類此手法迭經公眾媒體多方報導、披露，陳信維等3人均為具有正常智識經驗之人，對於上述收、送款流程之目的為何，當能有所瞭解，而足以預見係為遂行詐欺財產犯罪，並隱匿犯罪所得去向。可見陳信維等3人及顏宏錡依「阿國」指示收取、轉交之現金，可能係詐欺所得款項，並未逸脫其等預見之範圍，其等為獲取不當報酬，仍按指示收取款項並層轉交付上手，顯然對於其等所為構成詐欺、洗錢犯罪計畫之一環、進而促成詐欺犯罪、洗錢既遂之結果予以容認，陳信維等3人確有三人以上共同詐欺取財及洗錢之不確定故意等旨。至陳信維、余榮峰上訴意旨所指，其係臨時受張信嘉請託幫忙開車、雙方並未約定報酬；其基於朋友情誼，與張信嘉一同將U幣價金交與收款之人，張信嘉未與其約定給付具體報酬等節。原判決斟酌卷內相關事證，經相互勾稽、綜合判斷，以張信嘉於第一審審理時證稱：只要有去的人都有錢可以領；余榮峰於檢察官訊問時供述：張信嘉有說我陪他去，會拿一點錢給我各等語，以及陳信維等3人及顏宏錡向蔡炅洋取款及層轉交款之過程，從其等會合到離開均有計畫，且分工細膩，隨時依指示謹慎行事，陳信維係受張信嘉指示執行取款任務，並於顏宏錡前往向蔡炅洋取款時，在場監視；余榮峰非毫無目的單純陪同，而非全然不知情為由，因而未予採信。又張信嘉上訴意旨所指：王韻涵之證述前後不一，且與蔡炅洋、證人陳鴻證述內容互有齟齬，有重大瑕疵一節。原判決斟酌陳信維等3人及顏宏錡之供述、王韻涵歷次證述、蔡炅洋及陳鴻之證述，經相互勾稽、比對，因認王韻涵證述有關其經由陳鴻聯絡而先與「阿國」、「楊董」等人碰面交涉U幣交易之價金、數量及係蔡炅洋欲購買U幣而交付1,011萬元現金等情，可以採信，已詳細說明其論斷之理由。原判決並非單憑王韻涵之指證，據以認定陳信維等3人犯罪事實，而無確實補強證據可佐。又其所為論斷說明，與經驗法則及論理法則不悖，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。陳信維、余榮峰此部分上訴任意指摘：原判決認定陳信維、余榮峰有加重詐欺、洗錢犯行，有採證認事違反證據法則；張信嘉此部分上訴意旨泛詞指摘：原判決僅以王韻涵之證述，遽認張信嘉有加重詐欺、洗錢犯行，有調查職責未盡、採證認事不符證據法則及理由不備、矛盾之違法各云云，均非合法之上訴第三審理由。

㈣刑事訴訟法第379條第10款規定，依該法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。此所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第196條有明文規定。卷查，王韻涵已於110年5月26日第一審審理時，以證人身分到庭，就相關待證事實接受檢察官及余榮峰之辯護人交互詰問，並經審判長、法官合法訊問，已證述明確，以及給予陳信維等3人詢問、對質；陳信維、張信嘉之第一審辯護人詢問之機會。陳信維、張信嘉、余榮峰之原審辯護人於原審審判期日就事實及法律行辯論時，聲請再行傳喚王韻涵到庭，陳信維、張信嘉所指待證事實，為調查、究明王韻涵於本件犯行所扮演之角色為何？究為被害人或與張信嘉等人有犯意聯絡？等事項。余榮峰之辯護人則泛稱：「倘鈞院認本案就詐欺部分仍有疑慮，請鈞院能傳喚王韻涵到庭接受詰問」等語（見原審卷二第45至47頁）。上述所指待證事實，或與犯罪事實欠缺重要關聯性，不能推翻原判決所確認之事實，或係就證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，而未說明有因待證事實不同，有取得不同證據資料之必要，須重新傳喚到庭調查之具體事由。原審未依聲請再贅為上述無益之調查，依前揭說明，自無調查職責未盡之違法情形可言。陳信維等3人此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈤被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實，以及應加重其刑之後階段事項，均有主張並具體指出證明之方法後，並經法院踐行調查、辯論程序，得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。又司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法。原判決說明：張信嘉於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。並依司法院釋字第775號解釋意旨，考量其構成累犯之前案與本件加重詐欺，屬相同罪質之財產犯罪，其於前案執行完畢後，再度為同樣罪質之犯罪，足認欠缺自制能力，有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱，且就其所犯之罪最低本刑予以加重，尚不致使所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，而造成對其人身自由過苛之侵害，有加重法定最低本刑之必要，應依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑等旨。且卷查，檢察官上訴第二審之上訴理由書詳敘張信嘉構成累犯，並就張信嘉具有特別惡性及對刑罰之反應力薄弱等情，具體指出證明方法（見原審卷一第42頁）。而原審審理時到庭執行職務之檢察官援引起訴書及上訴理由書，詳述應依累犯規定加重其刑之理由；審判長對於張信嘉應依累犯規定加重其刑等事實，已踐行科刑資料調查程序（原審卷二第42、43頁）。足見檢察官已就張信嘉所為應構成累犯之事實及應據以加重其刑有所主張，並指出證明方法，原審並就此予以調查。張信嘉此部分上訴意旨，猶任意指稱：檢察官並未主張並具體指出證明方法，原判決逕依累犯規定予以加重其刑，有調查職責未盡及適用法則不當之違誤等語，顯未依卷證資料而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈥刑法第59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而量刑之輕重，為法院得依職權裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡，自不得任意指為違法。　依原判決所認定張信嘉之犯罪情狀，若科以所犯刑法第339條之4第1項第2款之罪（法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑〈得併科罰金〉）法定最低度刑，難認其有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，並無情輕法重，情堪憫恕之情形，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定。原判決未予以酌減其刑，於法尚無不合。又卷查，張信嘉於原審審理時，既未主張有刑法第59條規定之適用，原判決未就此加以說明，自無違法可指。原判決說明：張信嘉所犯加重詐欺罪，應依刑法第47條第1項加重其刑。審酌其參與犯罪之程度、獲利情形及蔡炅洋所受損害高達1,011萬元等一切情狀，量處有期徒刑3年6月。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列量刑輕重審酌事項，而為量刑，尚無逾越法律所規定之範圍，或明顯違反比例原則、罪刑相當原則之情事，自不得任意指為違法。張信嘉此部分上訴意旨泛指：原判決量刑過重，違反比例原則及罪責相當原則云云，與法律所規定得上訴第三審之合法理由，不相適合。

五、綜上，陳信維等3人上訴意旨，核係對原審取捨證據、判斷證據證明力與量刑裁量職權之適法行使，以及原判決已經明確說明之事項，任意指摘為違法，或單純再為有無犯罪事實之爭論，均非適法之第三審上訴理由。本件陳信維等3人之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 李錦樑