最高法院九十一年度台非字第七０號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十一年度台非字第七０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告背信案件，對於台灣高等法院中華民國八十九年十一月二十八日第二

審確定判決（八十七年度上易字第二五二０號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署

八十五年度偵字第五八一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按訊問被告應告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。此乃被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，屬於人民依憲法第十六條所享訴訟權保障之內容之一；此項規定亦在避免突襲裁判，以維護程序之公正並保障被告之權益，貴院八十七年度台非字第四０七號判決可供參考。查本案自台灣新竹地方法院檢察署檢察官起訴書（八十五年度偵字第五八一五號）至台灣新竹地方法院判決（八十六年度易字第二五四號）對於被告甲○○之刑責，無論於事實或所犯法條，均未提及或論處其業務登載不實之罪責。而台灣高等法院本件自八十七年五月二十一日、八十九年十月六日、十月二十日之調查迄八十九年十一月十四日之審理、言詞辯論，整個審理程序自始至終，從未告知新增之業務登載不實罪名，以供被告為防禦上之準備，此有各該書類、筆錄可查，則原確定判決對被告逕多論以業務登載不實之間接正犯一罪，顯已違反首揭法條規定，實已剝奪被告在刑事訴訟上之防禦權，其判決應屬違背法令。況原判決認定被告觸犯業務登載不實之間接正犯罪責，亦有適用法則不當之違法。因刑法對於普通人使從事業務之人登載不實之事項於業務上作成之文書之行為並無處罰之明文，而刑法第二百十五條之罪應認為有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀諸同法第二十三條與第二百十四條之關係，其意甚明，依罪刑法定原則，自不為罪。本件原審所認定之不實調查，徵信報告書之製作權限，歸屬新竹五信關東分行（社）之職員溫瑞芬，實際文書之作成名義者亦為溫瑞芬，而對溫瑞芬有直接之上命下從關係者為林文星，故利用其製作職務上不實之調查徵信報告，可該當間接正犯之人為林文星，而被告甲○○對於溫瑞芬依新竹五信分層負責明細表規定，並無業務上上命下從之關係，兩者無業務上之接觸，自無犯罪意志延伸之可能，則被告自不具該條之正犯資格而得成為間接正犯，原判決此項法律適用即有不當之違法。本件原判決即有違背法令之處，案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：㈠刑法第二百十五條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無相類於同法第二百十四條（使公務員登載不實罪）之處罰明文，依罪刑法定原則，縱認刑法第二百十五條之罪，有排斥普通人成立間接正犯理論之適用；然若非從事業務之人與有此身分之人共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項、第二十八條之規定，仍非不得論以該罪之共同正犯。本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○部分之科刑判決，改判認被告係犯共同業務登載不實及背信罪，依牽連犯之規定從一重論處被告以共同背信罪刑。關於共同業務登載不實部分，原判決係認定：被告甲○○於民國八十一年九月間，擔任新竹市第五信用合作社（以下簡稱五信）總經理；共犯吳英雄、羅文熾、曾金春分別係五信理事會主席、監事主席、副總經理；林文星、周坤政則分別為五信協理兼關東分社經理、襄理。伊等竟基於共同犯罪之意思聯絡，共謀由五信關東分社經理林文星指示不知情之該分社職員溫瑞芬，於本件超額放款案相關之不動產調查報告表及（個人）徵信報告表上，為不實之登載，致生損害於五信之財產等情；且依卷內資料，各該報告表均有林文星之核章（見上開報告表影本，置於外放之證物袋），是各該文件顯係林文星業務上作成之文書，原判決以被告及吳英雄、羅文熾、曾金春與周坤政、林文星等人有犯意之聯絡及行為之分擔，為業務登載不實罪之共同正犯，按諸刑法第三十一條第一項之規定，並無不合；又以彼等係共謀而由林文星利用不知情之溫瑞芬，於前揭林文星業務上作成之文書為不實之登載，因認係屬間接正犯（見原判決第二十一頁，理由），經核亦無違誤，尚無非常上訴意旨所指適用法則不當之違法情形。㈡刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，雖包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名或起訴書所漏載之罪名。法院就此等新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。惟若法院就起訴書漏引起訴法條或起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，祇係未明確告知被告新增或應變更之新罪名，則僅屬訴訟程序違背法令，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即應受刑事訴訟法第三百八十條之限制，仍不得據為提起非常上訴之理由。本件起訴書雖未引用刑法第二百十五條為其起訴法條，然於犯罪事實欄已就前揭被告與林文星等人共謀，由林文星指示不知情之溫瑞芬於上開報告表上，為不實登載部分之事實，有所論述記載，原審於審判期日雖未踐行明確告知被告該項罪名之程序，然已就此部分之事實加以調查，復以提示卷內相關證據資料並告以要旨之方式，予被告以辯論之機會（見原審卷第三六八至三八二頁），則原審未踐行明確告知被告所犯全部罪名之義務，核屬訴訟程序違法，而此項違法既無礙於被告防禦權之行使，顯對判決無影響，自不得據以提起非常上訴。綜上所論，非常上訴意旨指摘原判決違背法令各節，均難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭